피고인이 음주운전을 한 사실은 인정되나 대리기사가 차량을 도로상에 세워둔 채 가버리자 피고인이 차량을 운전하여 인근 주유소에 정차한 다음 112에 신고한 사실이 인정돼 긴급피난에 해당해 위법성이 조각된다고 판단해 무죄를 선고한 사례 1. 긴급피난 일반 법리 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 참조). 2. 판단 가. 인정되는 사실 공판에서의 변론과 증거기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 2017년 7월 24일 저녁 지인들과 술을 마셨다. 술자리가 끝나자 피고인은 대리운전 기사를 호출하여 기사로 하여금 피고인의 집까지 이 사건 승용차를 운전하도록 하였다. (중략) (4) 대리운전 기사가 이 사건 승용차를 정차한 곳은 울산 북구 편도 2차선의 도로이다. 위 도로에는 갓길이 없고, 2차로 옆에는 가드레일이 있다. 위 도로는 자동차전용도로는 아니나 자동차전용도로와 유사해서 차가 주차하여 있으리라 예상하기는 어려운 도로이다. 정차된 이 사건 승용차 옆을 지나가는 다른 차량들은 경적을 울리면서 빠른 속도로 지나가기도 하였다. 위 도로는 사고가 자주 발생하는 도로로서, 제한속도는 시속 70㎞/h인데, 사람들이 80㎞/h로 운전하기도 한다 (5) 피고인은 이 사건 승용차를 위 정차 장소에서부터 운전하여 약 300m 떨어진 앞에 정차하였다. 피고인은 2017년 7월 25일 오전 12시 46분경 112로 신고하여, 대리운전 기사가 운전을 하다가 그냥 가버렸는데 위험할 것 같아서 주유소 안쪽으로 운전해서 들어왔다고 통화하였다. 나. 긴급피난에 해당하는지 여부에 관한 판단 위에서 인정한 사실에 의하면 다음의 사정, 즉 ① 대리운전 기사가 이 사건 승용차를 정차하여 둔 도로는 공소사실에 적시된 새벽 시간에 장시간 승용차를 정차할 경우 사고의 위험이 상당히 높다고 보이는 사정 ② 피고인이 이 사건 승용차를 운전하여 간 거리는 약 300m에 불과하여 피고인은 임박할지도 모르는 사고의 위험을 회피하기 위하여 필요한 만큼의 거리를 운전한 것으로 보이는 사정 ③ 피고인은 이 사건 승용차를 안전한 곳에 정차하여 둔 후 경찰에 112로 자발적으로 신고하면서 자신의 음주운전 사실을 여과 없이 그대로 진술한 사정 ④ 피고인의 행위로 인하여 침해되는 사회적 법익과 그로 인하여 보호되는 법익을 형량하여 볼 때 후자가 보다 우월한 법익에 해당하는 사정을 알 수 있다. 비록 피고인이 대리운전 기사에게 화를 내면서 차에서 내리라고 말한 사정도 있기는 하나, 피고인의 이 사건 운전은 자기의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하는 것이 합리적이다. 검사가 의견서에서 밝힌 바와 같이 피고인이 지인이나 경찰에게 연락하지 아니하였다는 점을 근거로 긴급피난이 성립하지 아니한다고 보는 것은, 지인이나 경찰이 새벽시간에 음주운전 차량을 이동하여 줄 기대가능성이 현실적으로 높지 아니함에도 지인이나 경찰에 대한 연락행위를 형사처벌로 강제하는 취지여서, 그 설득력이 떨어진다. 게다가 경찰에게 음주운전 차량을 이동시켜야 하는 업무까지 추가로 부과하는 것은 정책적으로도 타당하지 아니하다.

1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거에 의하면, 피고인이 저주파치료용 패드를 피해자의 무릎에 부착한 후 추락방지용 가드레일을 올려놓지 않은 상태에서 자리를 비우고 피해자를 방치한 과실로 피해자가 사망하였음을 충분히 인정할 수 있음에도 이 사건 주위적 공소사실인 업무상과실치사의 점을 무죄로 판단한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 직권판단 검사가 당심에 이르러 이 사건 업무상과실치사에 대한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명을 “업무상과실치상”으로, 예비적 공소사실을 아래와 같이 추가하는 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 검사의 사실오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다. [추가된 예비적 공소사실] 피고인은 인천 남구 ○○에 있는 ○○병원의 물리치료사이다. 피고인은 2013년 11월14일 10시경 위 ○○병원 지하1층에 있는 물리치료실에서, 피해자 봉○○(94세)에 대한 물리치료 업무를 담당하게 되었는바, 피해자는 뇌경색으로 인하여 신체 일부가 마비되어 거동이 불편하고, 고령으로 인한 초기 치매증상이 있었으므로, 이러한 경우 의료용 침대 위에 있는 환자에 대한 물리치료 업무에 종사하는 사람으로서는 환자가 치료 도중 침대 아래로 떨어지지 않도록 침대에 설치된 추락방지용 가드레일을 올려놓는 등의 조치를 취하여 환자의 낙상 사고를 방지하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그럼에도, 피고인은 이를 게을리 한 채 저주파치료용 패드를 피해자의 무릎에 부착한 후 추락방지용 가드레일을 올려놓지 않은 상태에서 다른 환자의 치료를 위해 자리를 비우고 피해자를 방치하여 피해자가 침대에서 떨어져 약 12주간의 치료가 필요한 우대퇴골 전자부 골절 등의 상해를 입게 하였다. 나. 사실오인 주장에 관한 판단 원심의 판단을 기록과 대조하여 면밀히 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로 설령 피고인의 과실로 인하여 이 사건 낙상 사고가 발생하였다고 하더라도 위 낙상 사고와 피해자의 사망 사이에 상당인과관계를 인정하기 어렵다는 이유로 업무상과실치사의 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 조치는 피해자의 직접적인 사망 원인, 이 사건 낙상 사고와 피해자의 사망 사이의 시간적 간격 등에 비추어 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 없다. 따라서 검사의 위 주장은 이유 없다.

가. 갑 제1 내지 9호증, 제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 보태어 보면, 원고와 피고가 그 친구들인 C, D, E와 함께 타인의 자동차운전면허증을 습득하였고, 위 면허증을 원고 면허증인 것처럼 속이는 방법으로 자동차를 대여한 사실, 원고와 피고는 위 친구들과 자동차 대여비용 등을 함께 부담한 사실, 원고는 1997년 1월생으로 이 사건 사고일인 2014년 4월 19일 당시 17세에 불과하여 자동차운전면허를 취득할 수 없었고, 피고도 이를 잘 알고 있었던 사실, 그럼에도 피고는 원고 등과 위 자동차를 원고가 운전하기로 한 사실, 원고는 2014년 4월 19일 위 자동차를 운전하던 중 조향장치 등 작동미숙으로 가드레일을 충격하여 위 자동차와 가드레일을 손괴하고, 원고, 피고 등이 다치는 상해를 입게 한 이 사건 사고를 일으킨 사실이 인정되는 바, 이에 비추어 보면, 원고와 피고는 이 사건 사고에 관한 공동불법행위 책임을 부담한다 할 것이고, 이 사건 사고 당시 원고가 위 자동차를 운전한 점, 이 사건 사고 발생의 직접적인 원인은 원고의 조향장치 등 작동미숙인 점, 그 밖에 이 사건 사고에 이르기까지의 경위, 원고와 피고의 관계, 이 사건 기록에 나타난 제반사정 등에 비추어 보면, 그 분담비율은 원고 40%, 피고 및 C, D, E 각 15%로 봄이 상당함. 나. 갑 제6 내지 9호증, 제10호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 사고로 인한 원고 측 지출액은 10,840,540원(= 렌트카 수리비 7,500,000원 +가드레일 수리비 1,328,300원 + 견인업체 대금 67만 원 + 치료비 1,342,240원)임(이에 대하여 원고는 기타 비용으로 30만 원을 사용하였다고 주장하나 이를 인정할 만한 아무런 자료가 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니함). 다. 그렇다면, 피고는 원고에게 구상금 1,626,081원(= 10,840,540원 × 15%)과 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 지급명령정본 송달일 다음 날임이 기록상 명백한 2015년 9월 14일부터 피고가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2016년 5월 13일까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급할 의무가 있으므로, 원고의 이 사건 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결함.

이전의 다른 사고로 사고지점의 가드레일형 중앙분리대 등 충격흡수시설이 심하게 훼손돼 있는 상태였는데, 인천시는 이번 사고가 발생하기 전까지 이를 점검·확인해 훼손된 부분을 보수하지 않아 안전성을 갖추지 못한 결함 상태를 그대로 방치한 잘못이 있다. 해당 장소는 차량의 충돌이 예상되는 사고의 위험이 높은 곳이므로 단부처리용 충격흡수시설을 설치하거나 충격흡수가 가능한 구조로 중앙분리대용 단부처리를 했어야 한다.

원고(삼성화재해상보험)는 자동차손해배상보장법 제45조에 따라 같은 법 제30조에 정한 자동차손해배상 보장사업에 관한 권한을 국토교통부장관으로부터 위탁받아 그 사무분담금의 징수 및 관리, 피해자의 손해보상금의 지급 등의 보장사업을 담당하고 있다. 피고 □□□은 2012년 10월 21일 4시40분경 혈중알콜농도 0.051%의 주취상태로 피고 ◇◇◇ 소유의 미등록 125cc 오토바이를 빌려 그 뒷자리에 친구인 피해자 ♤♤♤를 태우고 ☏☏시 ▲동 주유소 앞 우로 굽은 도로를 ☏☏시 ◑◑읍 ▽▽리 방면에서 ★★동 방면으로 1차로를 따라 진행하던 중 운전미숙으로 중앙분리대 가드레일을 들이받고 넘어지는 사고를 일으켰고, 그로 인하여 위 피해자로 하여금 전치 9주 이상의 다리 골절상 등을 입게 하였다. 가해차량인 이 사건 오토바이는 책임보험이나 책임공제에 가입되지 아니한 무보험 차량에 해당하여 원고는 정부보장사업을 위탁받은 보험사업자로서, 2013년 10월 31일경 피해자가 피고 □□□의 음주운전 사실을 알고 동승한 점 등의 사항 등을 고려하여 40%의 과실상계 후 치료비와 합의금 등 보상금으로 합계 3880만원을 피해자에게 지급하였다. 자동차손해배상보장법 제30조 제1항은 ‘정부는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 피해자의 청구에 따라 책임보험의 보험금 한도에서 그가 입은 피해를 보상한다.’고 규정하면서 제2호에서 ‘보험가입자등이 아닌 자가 제3조에 따라 손해배상의 책임을 지게 되는 경우’를 규정하고 있고, 제39조 제1항은 ‘정부는 제30조 제1항의 규정에 의하여 피해를 보상한 경우에는 그 보상금액의 한도에서 제3조에 따른 손해배상책임이 있는 자에 대한 피해자의 손해배상청구권을 대위행사할 수 있다.’고 규정하고 있으므로, 자동차손해배상보장법 제45조 제1항에 의하여 제30조 제1항의 규정에 따른 보장사업에 관한 업무를 국토해양부장관으로부터 위탁받은 보험사업자가 피해자에게 보상금을 지급한 경우 그 보험사업자는 자동차손해배상보장법 제39조 제1항의 규정에 따라 자동차손해배상보장법 제3조의 규정에 의하여 손해배상책임이 있는 자에 대하여 가지는 피해자의 손해배상청구권을 대위행사할 수 있을 뿐이고, 동일한 사고로 인하여 가해차량의 보유자와 부진정연대의 관계에서 민법상의 불법행위책임에 따른 손해배상의무를 부담하는 자가 있다 하더라도 그러한 민법상의 불법행위자에 대한 피해자의 손해배상청구권을 대위행사할 수는 없으므로(대법원 2007. 7. 26. 선고 2007다28161, 28178 판결 참조), 이 부분 원고의 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다(피고 □□□, ◇◇◇이 피고들과 각 주거를 같이하고, 그 보호·감독을 받으면서 경제적인 의존관계에 있다 하더라도 피고들이 이 사건 오토바이의 운행이익을 향유하거나 그 운행에 대하여 실질적 지배력을 행사할 수 있는 지위에 있다고 보기 어려워 피고들에게 자동차손해배상보장법 제3조에 따른 책임을 물을 수도 없다).

피고인은 2013년 5월 27일 밤 술을 마신 후 인천 서구 검단로 487번길 50-2 앞 도로에서부터 68로OOOO 아반떼 승용차를 4km 정도 운전하여 같은 날 23시40분경 같은 구 불로동 722 앞을 지나다가, 오른쪽 가드레일과 왼쪽 펜스를 연달아 들이받았다. 피고인은 사고현장 및 그 직후 이송된 검단탑병원에서 의식이 없어 대화를 하거나 음주호흡을 측정할 수 없었다. 인천서부경찰서 소속 경찰관은 2013년 5월 28일 00시 45분경 위 병원의 간호사 정OO에게 추후 영장을 받아오겠다고 하면서, 채혈도구를 주며 피고인의 혈액을 채취할 것을 요구하였다. 이에 정OO은 위 채혈도구로 피고인의 혈액을 채취하여 보관하였다. 담당판사는 2013년 5월 29일 간호사 정OO이 2013년 5월 28일 00시 45분경 치료용으로 채취하여 보관중인 피고인 혈액 1점(치료 용도로 우선 사용하고 남은 혈액에 한함)에 대하여 압수하는 압수수색검증영장을 발부하였다. 위 경찰서 소속 경찰관은 2013년 5월 30일 7시 위 병원에서 이 사건 영장으로 이 사건 혈액을 압수하였다. 인천서부경찰서장은 2013년 5월 30일 국립과학수사연구원장에게 이 사건 혈액의 혈중알콜농도 감정을 의뢰하였고, 국립과학수사연구원장은 2013년 6월 3일 인천서부경찰서장에게 이 사건 혈액의 혈중알콜농도가 0.191%라고 감정하였다. 위 병원 관계자는 치료를 위하여 이 사건 혈액 외에 별도로 혈액을 채취하였고, 남은 혈액은 폐기하였다. 형사소송법 제308조의2에 의하면, 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. 그리고 같은 법 제215조 및 제216조 제3항에 의하면, 검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 지방법원판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있고, 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정하여 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있으며, 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있지만, 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야한다. 이 사건 혈액은 이 사건 영장의 압수대상이 아닌 것이 명백한데도 이 사건 영장으로 압수되었고, 이에 대하여 사후에 영장이 발부된 자료도 없다. 따라서 이 사건 혈액은 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로서 증거로 할 수 없고, 피고인의 혈중알콜농도를 알 수 있는 혈액알콜농도감정서, 실황조사서, 주취운전자정황진술서, 주취운전자적발보고서, 수사보고(피의자 등), 수사보고(위드마크)들도 모두 이 사건 혈액을 기초로 한 2차적 증거여서 마찬가지로 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 참조). 그렇다면 피고인의 혈중알콜농도를 인정할 수 있는 증거가 없어 피고인의 사실오인 주장은 이유 있고, 원심판결을 파기하고 피고인에게 무죄를 선고한다.

이 사건 사고지점 도로는 겨울철에 결빙으로 인하여 차량이 미끄러져 가로수에 충돌하거나 논으로 굴러 떨어질 개연성이 높은 곳으로 피고도 이러한 사정을 인식하고, ‘빙판주의’라는 표지판을 세우고 또 가드레일을 설치하였으나, 도로의 반경 및 원심력, 차량의 진행방향 등을 충분히 고려하지 않은 채 가드레일을 너무 짧게 설치한 하자가 있는 것으로 판단된다. 그리고 이러한 하자가 망인을 사망에 이르게 한 하나의 원인이 되었다고 할 것이므로, 피고는 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 망인에게도 무면허로 운전을 한 과실과 이 사건 사고당시 A가 내리고 있었고 일부 구간은 결빙되어 있었으며, ‘빙판주의’ 표지판이 설치되어 있었음에도 망인이 충분히 감속하지 아니하고 상당한 정도로 과속을 한 과실 등이 있고, 이러한 과실이 이 사건 사고발생 및 손해의 확대에 한 원인이 되었다. 이러한 망인의 과실과 이 사건 변론에 나타난 제반 사정들을 종합하여 보면, 망인의 과실을 80% 정도로 보고 이를 손해배상액의 산정에 참작하여, 피고의 책임을 20%로 제한함이 상당하다.