2021나2016988 청구이의 [제20-3민사부 2023. 1. 18. 선고] <건설> □ 사안 개요 - 원고가 피고에게 단독주택 신축공사를 도급하였고, 소유권보존등기를 마친 후 공사대금 지급 관련하여 상호 각서사항을 정하여 합의하고(‘이 사건 합의’), 원고가 피고에게 약속어음을 발행하고 공정증서를 작성함 - 원고는, 피고가 이 사건 합의에 따른 ‘공사완료 확인’을 원고로부터 받지 못하였으므로 조건 미성취라고 주장하며 약속어음 공정증서에 기한 강제집행 불허를 구함. 1심은 이를 공사대금 변제에 관한 불확정기한 약정으로 본 다음 그 이행기가 도래하였다고 보아 원고패소로 판결함 □ 쟁점 - ‘원고의 공사완료 확인’이 약속어음 행사의 조건인지(소극) 및 합의내용에 대한 해석(= 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 공제한 잔액 지급) □ 판단 - 이 사건 합의 내용은 ‘원고가 피고에게 잔여 공사대금을 지급하되, 피고가 약정된 기한까지 하자를 보수하지 않으면 공사대금에서 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 공제하고 남은 금액만을 지급한다’는 것으로 봄이 타당함 ① 이 사건 공사는 최후의 공정까지 일응 종료하고 그 주요 부분이 약정된 대로 시공되어 사회통념상 건물로서 완성되었고, 일부 미비한 부분이 있더라도 하자가 있는 것에 불과함 ② 이 사건 합의에 의하면 원고는 잔여 공사대금을 지급하여야 하고 그중 3억 원을 피고가 대출받을 경우 이자는 원고가 부담하기로 하였으며, 부가가치세 미지급액을 제3자로부터 반환받을 임대차보증금으로 지급하기로 하였는데, 이는 모두 원고가 피고에게 잔여 대금을 지급할 의무가 있음을 전제로 한 것임 ③ 이 사건 합의는 분쟁 발생 시 원고가 다른 업체에 의뢰한 공사비용을 차감한 잔액을 지급하기로 정하였음. ‘공사대금의 변제에 대하여 권리할 수 없다’는 부분은 피고가 하자보수공사를 완료하지 않을 경우 그에 상응하는 잔여대금을 지급할 수 없다거나 공사대금에서 하자보수에 갈음하는 손해배상금을 공제하는 취지로 보일 뿐, 공사를 마무리하지 않을 경우 대금 전액을 청구할 수 없다거나 원고의 공사완료 확인을 약속어음 행사의 조건으로 하였다고 보기 어려움 - 제반 사정을 종합하여 최종 설계변경에 관한 묵시적 합의를 인정하여 준공도면을 기준으로 하자 판정을 하고, 잔여 공사대금에서 하자보수에 갈음한 손해배상금을 공제한 잔액을 초과하는 부분에 대해 강제집행을 불허함. (원고일부승)

공증인이 후견감독인의 동의 없이 후견인의 촉탁에 따라 강제집행 인락의 의사표시가 포함된 약속어음 공정증서를 작성한 것은 법령 위반으로 과실이 인정된다. 그러나 약간의 주의만 했다면 손쉽게 약속어음 공정증서 촉탁에 후견감독인의 동의가 있었는지를 알 수 있는 서면을 제출 받을 수 있었음에도 이를 제출받지 않아 손해가 발생했다는 점 등이 인정되기 어렵다. 백씨가 원고 박씨의 후견인이자 손자였으며, 후견감독인의 동의가 필요한 행위에 약속어음 공정증서 촉탁 행위가 포함되는지도 문언상 불분명해 공증인에게 중과실이 있다고 보기 어렵다.

1. 자본시장법 제360조 제1항은 “1년 이내에서 대통령령으로 정하는 기간 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증업무와 그 부대업무로서 대통령령으로 정하는 업무(이하 ‘단기금융업무’라 한다)를 영위하려는 자는 금융위원회의 인가를 받아야 한다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 제1항에 따른 인가를 받으려는 자는 은행, 그 밖에 대통령령으로 정하는 금융기관이어야 하고 200억 원 이상의 자기자본을 갖추어야 한다는 등의 요건을 규정하고 있으며, 자본시장법 제444조 제22호에서 제360조 제1항을 위반하여 인가를 받지 아니하고 해당 업무를 영위한 자를 처벌하는 규정을 두고 있고, 자본시장법 시행령 제348조 제1항은 “법 제360조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 기간’이란 1년을 말한다.”고 규정하고 있다. 위와 같은 규정의 내용에 비추어 보면, 단기금융업무를 영위하기 위해서는 일정한 자격을 갖춘 금융기관이 금융위원회의 인가를 받아야 하고, 금융기관이든 금융기관이 아닌 개인이나 기업이든 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위한 경우에는 자본시장법 제444조 제22호에 따라 처벌을 받는다고 봄이 상당하다. 2. 자본시장법 제360조 제1항의 규정 내용과 취지에 비추어 볼 때, 이 사건 각 약속어음 중 일부가 발행일이나 액면금액 또는 만기가 기재되지 않은 채로 발행되었다고 하더라도, 이 사건 각 약속어음과 같이 발행일로부터 수개월 내에 지급제시 및 지급거절 될 것을 예정하고 발행일이나 액면금액 또는 만기 등을 백지로 하여 발행되는 이른바 딱지어음에 피고인이 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 발행하였고, 실제로 단기간 내에 액면금액이나 만기의 기재가 보충되어 지급제시 된 이상, 발행 당시 어음요건의 일부가 기재되지 않았다고 하더라도 자본시장법 제360조 제1항이 규정하고 있는 ‘어음의 발행’에 해당한다고 보는데 지장이 없다고 할 것이다. 3. 자본시장법 제360조 제1항이 규정하고 있는 단기금융업무는 1년 이내에 만기가 도래하는 어음의 발행·할인·매매·중개·인수 및 보증업무 등을 의미하므로, 금융위원회의 인가를 받지 아니하고 단기금융업무를 영위하였다는 범죄사실을 인정하기 위해서는 그 각 어음이 1년 이내에 만기가 도래하는 것인지 여부도 특정하여 자본시장법의 적용 대상이 되는지 여부를 밝혀야만 할 것이다. ☞ “피고인이 2009. 9.경부터 2010. 3.경까지 사이에 약속어음 368매, 액면 합계 26,212,462,787원 상당을 발행한 후, 판매책을 통하여 장당 200만 원 내지 300만 원에 판매함으로써 금융위원회의 인가를 받지 아니한 채 단기금융업무를 영위하였다.”는 요지의 범죄사실 기재만으로는, 피고인이 발행한 약속어음이 특정되어 있지 않을 뿐만 아니라 각 약속어음이 1년 이내에 만기가 도래하는 어음인지를 알 수가 없어 피고인이 단기금융업무를 영위하였다는 그 구성요건 해당사실이 특정되었다고 볼 수 없다고 본 사례

1. 국제사법 제53조 제1항 전문은 “환어음, 약속어음 및 수표행위의 방식은 서명지법에 의한다”라고 규정하는 한편, 같은 조 제3항에서 “대한민국 국민이 외국에서 행한 환어음, 약속어음 및 수표행위의 방식이 행위지법에 의하면 무효인 경우에도 대한민국 법에 의하여 적법한 때에는 다른 대한민국 국민에 대하여 효력이 있다”라고 규정하고 있으므로, 대한민국 법인인 신용장 매입은행과 대한민국 법인인 신용장 개설은행 사이에서 외국에서 이루어진 환어음의 인수 방식에 대하여는 우리나라 어음법도 준거법이 될 수 있다고 할 것이다. 그런데 어음법 제25조 제1항은 “인수는 환어음에 기재하여야 한다. 인수는 「인수」 기타 이와 동일한 의의가 있는 문자로 표시하고 지급인이 기명날인 또는 서명을 하여야 한다. 어음의 표면에 지급인의 단순한 기명날인 또는 서명이 있으면 이를 인수로 본다”라고 규정하고 있으므로, 대한민국 법인인 신용장 매입은행과 대한민국 법인인 신용장 개설은행 사이에서 이루어진 환어음의 인수가 위와 같은 방식을 갖추지 아니한 경우에는 어음법상의 효력을 주장할 수 없다고 할 것이고 위 환어음의 인수가 신용장 거래 과정에서 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 2. 어음법 제29조 제2항은 “전항의 규정에 불구하고 지급인이 소지인 또는 어음에 기명날인 또는 서명한 자에게 서면으로 인수의 통지를 한 때에는 통지한 상대방에 대하여 인수의 문언에 따라 책임을 진다”라고 규정하고 있는바, 이 조항은 ‘전항의 규정에도 불구하고’라는 문구를 두고 있음에 비추어 같은 조 제1항에서 규정하는 것처럼 환어음에 인수를 기재한 지급인이 그 어음을 반환하기 전에 인수의 기재를 말소하였음에도 소지인 등에게 서면으로 인수의 통지를 한 때에는 어음에 기재된 말소 전의 인수 문언에 따라 책임을 진다는 취지를 규정한 것으로 해석함이 상당하므로, 만일 지급인이 환어음에 인수문언의 기재 및 기명날인 등을 하지 아니한 채 소지인 등에게 인수의 통지를 한 경우에는 그 지급인에 대하여 어음법 제29조 제2항에 따른 어음상의 책임을 물을 수 없다.

1. 신탁법 제19조는 ‘신탁재산의 관리·처분·멸실·훼손 기타의 사유로 수탁자가 얻은 재산은 신탁재산에 속한다.’고 규정하고 있는바, 이는 신탁재산의 형태가 변하더라도 당초 신탁재산에 속하는 것은 물론 수탁자가 신탁재산의 권리주체라는 지위에서 얻게 되는 모든 재산도 신탁재산이 된다는 것을 밝힌 것이고, 이 규정에 따라 수탁자가 신탁재산의 관리를 적절히 하지 못하여 신탁재산이 멸실·훼손되는 등의 손해가 발생한 때에 수탁자가 부담하는 손해배상금이 직접 신탁재산에 귀속된다고 하더라도, 그 멸실·훼손된 재산이 물상대위에 의하여 수탁자에게 귀속되는 것이라고는 할 수 없다. 2. 민법 제399조는 ‘채권자가 그 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액 전부를 손해배상으로 받은 때에는 채무자는 그 물건 또는 권리에 관하여 당연히 채권자를 대위한다.’고 규정하고 있는바, 채권의 목적인 물건 또는 권리가 가분적인 것이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우는 별론으로 하고 그 밖의 경우에는 성질상 채무자가 채권의 목적인 물건 또는 권리의 가액의 일부를 손해배상한 것만으로는 채권자를 대위할 수 없다고 할 것이다.

어음할인거래약정으로 인하여 할인의뢰자가 할인금융기관에 대하여 부담하게 되는 채무의 이행을 보증하는 내용의 신용보증계약에 있어서 “보증부대출이 어음할인방식으로 실행된 경우에는 채권자는 보증채무를 이행받는 즉시 신용보증기관에게 당해 어음을 배서하여 교부하여야 하고, 이 경우 당해 어음은 만기에 어음요건을 완비하여 제시되고 그 어음상의 권리가 유효하게 보전되어 있어야 하며, 또한 신용보증기관이 보증채무의 이행을 원인으로 약속어음 등 보증부대출 관련 유가증권상의 권리를 대위하는 경우에는 대출금융기관은 보증채무를 이행받는 즉시 피고에게 당해 유가증권을 유효한 방법으로 양도하여야 한다.”는 내용의 특약이 존재하는 경우, 일응 신용보증기관의 보증책임이행의무가 할인금융기관의 어음교부의무(권리가 유효하게 보전된 어음의 교부의무)보다 선이행되어야 하는 관계에 있다고 해석되어야 할 것이나, 만약 후이행채무인 할인금융기관의 어음교부의무가 할인금융기관의 귀책사유로 인하여 유효하게 이행될 수 없게 되었다면 특별한 사정이 없는 한 선이행의무자인 신용보증기관은 민법 제536조 제2항에 의하여 후이행의무의 이행제공이 있을 때까지 선이행의무인 보증채무의 이행을 거절할 수 있다고 보아야 할 것이다.

집행력 있는 집행권원에 기하여 甲과 乙의 각 채권압류 및 전부명령이 적법하게 이루어져 확정된 이상 각 그 피압류채권인 A의 피고에 대한 채권은 그 집행채권의 범위 내에서 당연히 집행채권자인 甲과 乙에게 이전하는 것이며, 설령 甲의 집행채권 중 6천만 원과 동액 상당의 乙의 집행채권이 원인관계 채권과 그 지급을 위하여 교부된 약속어음 채권의 관계에 있다고 하더라도 甲과 乙의 각 채권의 압류 및 전부명령의 효력에는 아무런 영향이 없다.

약속어음 발행인으로부터 인적항변의 대항을 받는 어음소지인은 당해 어음을 제3자에게 배서·양도한 후 환배서에 의하여 이를 다시 취득하여 소지하게 되었다고 할지라도 발행인으로부터 여전히 위 항변의 대항을 받는다고 할 것이고, 한편 기한후배서는 보통의 배서와는 달리 지명채권양도의 효력밖에 없어 그것에 의하여 이전되는 권리는 배서인이 배서 당시 가지고 있는 범위의 권리라 할 것이므로 어음채무자는 그 배서 당시 이미 발생한 배서인에 대한 모든 항변사실을 피배서인에 대하여도 대항할 수 있다 할 것인데, 이러한 이치는 환배서인 기한후배서라도 마찬가지라고 할 것이다.

다른 사람이 발행한 약속어음에 명시적으로 어음보증을 하는 사람은 그 어음보증으로 인한 어음상의 채무만을 부담하는 것이 원칙이고, 특별히 채권자에 대하여 자기가 그 약속어음 발행의 원인이 된 채무까지 보증하겠다는 뜻으로 어음보증을 한 경우에 한하여 그 원인채무에 대한 보증책임을 부담하게 되므로, 타인이 물품공급계약을 맺은 공급자에게 물품대금 채무의 담보를 위하여 발행 또는 교부하는 약속어음에 어음보증을 한 경우에도 달리 민사상의 원인채무까지 보증하는 의미로 어음보증을 하였다고 볼 특별한 사정이 없는 한, 단지 어음보증인으로서 어음상의 채무를 부담하는 것에 의하여 신용을 부여하려는 데에 지나지 아니하는 것이고, 어음보증 당시 그 어음이 물품대금 채무의 담보를 위하여 발행 또는 교부되는 것을 알고 있었다 하여도 마찬가지라고 할 것이다.

학교법인의 약속어음 발행행위는 학교법인에 약속어음금 지급의무를 발생시킨다는 점에서, 그 원인관계가 별도로 관할청의 허가를 받아야 되는지 여부와는 관계없이 독립적으로 사립학교법 제28조 제1항에서 정하고 있는 의무부담행위에 포함된다고 보아야 할 것이다.