[ 요 약 ] 원고는 2017년 3월 8일, 대구광역시 서구청장을 상대로 대구 서구에 위치한 지정된 부지에 동물장묘시설을 신축하기 위한 개발행위허가신청을 포함한 건축허가신청을 제출했다. 이 신청은 국토교통부가 제정한 개발행위허가운영지침을 준수해야 했으며, 이에 따르면 건축물 또는 공작물을 설치하는 부지는 도시 또는 군 계획도로에 접속해야 하며, 특히 개발규모가 5000㎡ 미만일 경우 진입도로의 최소 폭은 4미터 이상이어야 했다. 그러나 원고는 충분한 자료 등을 제공하지 못했고, 이를 근거로 2019년 4월 10일 피고는 신청을 거부했다. 이 거부처분에 대한 법적 분쟁에는 국토계획법과 시행령이 쟁점이 됐다. 국토계획법 제58조와 시행령 제56조는 개발행위허가의 기준을 지역의 특성, 개발 상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 정하도록 하고 있으며, 이에 따라 국토교통부장관은 세부적인 검토기준을 설정할 수 있다. 대구고등법원은 원심 판결에서 국토계획법 및 시행령에 따라 개발행위허가의 기준을 구체적으로 규정한 이 사건 지침이 법규명령의 효력을 가진다고 판단했다. 그러나 대법원은 이 지침이 내부적인 지침에 불과하며 대외적인 구속력은 없다고 판단, 원고의 손을 들어줬다. 대상판결은 상위법령인 시행령의 ‘세부 검토기준’의 구체화 권한을 국토교통부장관에게 부여하였다. 그렇다면 상위법령 입법자의 의사를 ‘위임’으로 보고, 이 사건 지침의 대외적 구속력을 인정했어야 마땅하다. 법령보충적 행정규칙에서 상위법령의 ‘위임’여부에 대한 명확한 기준이 제시되지 않은 채, 수임규칙의 대외적 구속력을 부정하는 대상판결은 결국 규범통제에 대한 법원의 소극적인 태도로 인한 결과로 이해할 수 있다. Ⅰ. 사실관계 원고는 2017. 3. 8. 피고(대구광역시 서구청장)에게 대구 서구 (주소 생략) 외 1필지(이하 ‘이 사건 신청지’라고 한다) 지상에 동물장묘시설 1동을 신축하기 위하여 개발행위허가신청 등이 포함된 복합민원 형태의 건축허가신청을 하였다(이하 ‘이 사건 신청’이라고 한다). 국토교통부 훈령인 개발행위허가운영지침(이하 ‘이 사건 지침’이라고 한다) 3-3-2-1에서는 도로에의 접속 및 도로확보기준에 관하여 ‘건축물을 건축하거나 공작물을 설치하는 부지는 도시·군계획도로 등에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 이에 따라 개설(도로확장 포함)하고자 하는 진입도로의 폭은 개발규모 5000㎡ 미만은 4m 이상으로서 개발행위규모에 따른 교통량을 고려하여 적정 폭을 확보하여야 한다.’고 정하고 있다. 2019. 4. 10. 이 사건 신청에 대해 피고는 거부처분을 하였는데, 그 이유 중 하나는‘교통 관련: 개발행위허가운영지침 중 3-3-2-1에 근거한 진입도로 확보와 관련한 자료 불충분’(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)이다. Ⅱ. 대상판결의 요지 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘국토계획법’이라고 한다) 제58조 제1항, 제3항에서는 개발행위허가의 기준은 지역의 특성, 지역의 개발상황, 기반시설의 현황 등을 고려하여 다음 각호의 구분에 따라 대통령령으로 정한다고 규정하고 있다. 국토계획법 시행령 제56조 제1항 [별표 1의2] ‘개발행위허가기준’은 국토계획법 제58조 제3항의 위임에 따라 제정된 대외적으로 구속력 있는 법규명령에 해당한다. 한편, 국토계획법 시행령 제56조 제4항에서는 “국토교통부장관이 제1항의 개발행위허가기준에 대한 ‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다”고 규정하고 있었는데, 여기에서 국토교통부장관이‘세부적인 검토기준’을 정할 수 있다고 규정하였을 뿐이므로, 그에 따라 국토교통부장관이 이 사건 지침은 상급행정기관인 국토교통부장관이 소속 공무원이나 하급행정기관에 대하여 개발행위허가업무와 관련하여 국토계획법령에 규정된 개발행위허가기준의 해석·적용에 관한 세부 기준을 정하여 둔 행정규칙에 불과하여 대외적 구속력이 없다. Ⅲ. 판례평석 1. 대상판결의 의미와 문제점 대상판결의 원심판결인 대구고등법원 2020. 6. 26. 선고 2019누5237 판결에서는 국토계획법 및 시행령의 단계적 위임에 따라 개발행위허가의 기준을 구체적으로 규정한 이 사건 지침은 법규명령의 효력을 갖는다고 판단하였다. 반면, 대상판결은 ‘위임’이라는 용어를 사용하지 않은 채 이 사건 지침이‘국토계획법령에 규정된 개발행위허가기준의 해석·적용에 관한 세부 검토기준’에 불과하다고 하면서 그 법규성을 부정하였다. 대상판결이 이 사건 지침을 법령보충적 행정규칙으로 보지 않은 이유에 대해서는 여러 가지로 추론해 볼 수 있다. 개발행위허가기준에 대한 “세부적인 검토기준”은 위임 없이도 행정이 당연히 그 권한 범위 내에서 행정규칙으로 구체화할 수 있고, 국토계획법 제56조 제4항은 단지 이를 확인적으로 규정한 것이기 때문이라고 보았을 수도 있고, 국토계획법 시행령 제56조 제4항의 규정이 ‘구체적 위임’이 아니라고 판단했을 수도 있다. 이유가 무엇이든 법령보충적 행정규칙에 대한 법원의 판단이 일관되지 못하다면 그 자체로 문제라고 생각한다. 법령보충적 행정규칙은 성문법원의 하나로, 법을 해석하고 적용하는 法院이 판단하기 전에 그 법원성 여부는 충분히 예측가능해야 하기 때문이다. 2. ‘법령보충적 행정규칙’ 관련 판례 분석 대법원은 대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결 [양도소득세부과처분취소]에서 최초로 법령보충적 행정규칙 개념을 인정하였다. 동 판결에서 설시한 법리에 따르면, 법령보충적 행정규칙의 성립하기 위해서는 상위 법령이 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 않은 상태로 특정행정기관에 대해 ‘그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여’하고, 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있으면 된다. 즉, 상위법령은 행정규칙에 대해 상위법령 내용의 구체화 권한을 부여하면 충분하다. 그런데 시간이 지날수록 법령보충적 행정규칙에 대해 대법원은 사안에 따라 유연한 태도를 보여주었다. 대법원 2003. 9. 5. 선고 2001두403 판결에서는 소득금액조정 합계표 작성요령이 “법률의 위임을 받은 것이기는 하나 법인세의 부과징수라는 행정적 편의를 도모하기 위한 절차적 규정으로서 단순히 행정규칙의 성질을 가지는 데 불과하다”고 하였고, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두39297 판결에서는 위임명령인 산업재해보상보험법 시행령 [별표3]이 예시적 규정에 불과한 이상 그 위임에 따른 고시는 행정규칙이라고 보아야 한다고 하였다. 다른 한편, 대법원은 기존의 판례법리에 따르면 법령보충적 행정규칙으로 볼 수 있는 경우에도, 하위 행정규칙이 상위 위임법령의 위임범위를 일탈했다는 이유로 아예 그 대외적 구속력을 바로 부정해 버리는 판례를 다수 양산해 왔다. 즉, “행정 각부의 장이 정하는 고시가 비록 법령에 근거를 둔 것이라고 하더라도 그 규정 내용이 법령의 위임 범위를 벗어난 것일 경우에는 법규명령으로서의 대외적 구속력을 인정할 여지는 없다”는 것이다(대법원 1987. 9. 29. 선고 86누484 판결, 대법원 1999. 11. 26. 선고 97누13474 판결, 대법원 2006. 4. 28.자 2003마715 결정 등). 대법원으로서는 절차적 통제가 거의 이루어지지 않은 채, 지나치게 많이 제정된 ‘법령보충적 행정규칙’을 사전에 통제할 필요가 있다고 보았을 수 있다. 법률이 아닌 시행령이나 시행규칙에서 행정규칙에 위임하는 경우가 빈번할 뿐 아니라, 위임하는 이유 또한 법규명령에 대한 절차적 통제를 회피하기 위한 것이기 때문에 법원으로서는 상위법령의 ‘위임’에도 불구하고 사안에 따라 그 대외적 구속력을 부정해 온 것일 수 있다. 이상덕, 할당관세 적용 추천이 행정처분에 해당하는지 여부(2017. 9. 21. 선고 2016두34417 판결: 공2017하, 2003), 대법원판례해설, 제114호(2017년 하), 27-29쪽. 하지만, 아무리 선해하더라도 대법원의 판례법리는 결코 논리적이거나 설득력이 있다고 보기 어렵다. ‘위임이 지나치게 빈번’하다면 적절한 범위 내에서 위임이 되도록 법원은 규범통제를 했어야 한다. 요컨대, 최소한 법을 적용하고 해석하는 권한을 가지고 있는 법원에 대해 ‘법’이 무엇인지는 예측가능하고 일관성이 있어야 한다. 법원은 위임의 방식이나 위임의 내용에 대해 일관되지 못한 잣대를 들이대지 말고, 상위 위임법령이나 수임규칙에 대한 규범통제를 적극적으로 해나가야 할 것이다. 포괄위임금지 원칙은 현재의 입법상황이나 세계적 입법례에 맞지 않으므로 헌법상 국회 입법권의 보장 및 침해의 문제로 접근할 필요가 있으며, 4차 산업혁명 대응 입법의 어려움을 고려하여 포괄위임금지를 완화하여 적용할 필요가 있다는 견해에 대해서는 박균성, 행정법 연구방법론의 모색, 2024년 한국공법학회 신진학자대회 ‘공법의 새로운 동향 탐색과 미래 공법의 조망’ 발표문, 43-44쪽 참조. Ⅳ. 맺음말 대상판결은 상위법령인 시행령의 ‘세부 검토기준’의 구체화 권한을 국토교통부장관에게 부여하였다. 그렇다면 상위법령 입법자의 의사를 ‘위임’으로 보고, 이 사건 지침의 대외적 구속력을 인정했어야 마땅하다. ‘법령보충적 행정규칙에서 상위법령의 ‘위임’여부에 대한 명확한 기준이 제시되지 않은 채, 수임규칙의 대외적 구속력을 부정하는 대상판결은 결국 규범통제에 대한 법원의 소극적인 태도로 인한 결과로 이해할 수 있다. 「행정규제기본법」 제4조 제2항에서는 법령에서 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항에 대해 하위 고시 등에 위임할 수 있다고 규정하고 있고, 그 위임에 따른 행정규칙의 대외적 구속력이 인정된다. 그런데, 아직까지 이러한 법령보충적 행정규칙이 제정과정에서 어떤 절차를 거쳐야 하는지에 대한 논의는 충분하지 않다. 입법론적으로는, 행정입법의 절차적 정당성이 강화될 필요가 있다. 우리나라가 행정부 주도로 경제개발·사회발전을 이룩하는 과정에서 국회는 행정부에서 마련해 온 법률안에 대한 신중하고 면밀한 검토과정을 소홀히 한 채 통과시키는 사례가 적지 않았고, 그로 말미암아 위임입법이 양산된 것이 헌정의 현실이기도 하다. (헌재 1998. 5. 28. 96헌가1 결정). 앞으로 법령보충적 행정규칙의 인정범위를 법령상 명확히 해나가는 논의와 함께, 행정규칙의 절차적 정당성을 보다 강화해 나가야 할 것이다. 우미형 교수 (충남대 로스쿨)

- 대법원 2017. 11. 29. 선고 2015다216444 판결 - Ⅰ. 판례의 소개 1. 사실관계의 요지 피고인 대한민국은 A회사가 국세를 체납하자 2010년 9월 10일 A회사 소유의 부동산에 대하여 체납처분에 의한 압류를 하였다. A회사는 2010년 11월 23일 파산선고를 받았다. 같은 날 파산관재인으로 선임된 원고는 2012년 7월 2일 원고보조참가인에게 위 부동산을 매도한 다음 2013년 4월 2일 소유권이전등기를 마쳐 주었고, 같은 날 피고는 원고에게 체납세액에 관한 교부청구를 하였다. 원고는 2013년 4월 15일 체납세액 중 재단채권에 해당한다고 판단한 세금을 모두 변제한 다음 이를 이유로 위 압류를 해제하여 줄 것을 요청하였으나, 피고는 체납액이 남았다는 이유로 이를 거부하였다가 원고가 2013년 12월 5일 나머지 세금을 모두 납부하자 위 압류를 해제하였다. 원고는 뒤에 납부한 세금 중 일부는 파산선고일 이후에 발생한 가산금으로서 재단채권이 아닌 후순위파산채권이므로 부당이득에 해당한다고 주장하면서(나머지 세금에 대한 주장은 본 평석의 범위에서 제외되므로 생략한다) 피고를 상대로 뒤에 납부한 세금의 반환을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 원심의 판단 원심은 원고가 직무상 재단채권에 해당하는 파산 선고일 이전에 발생한 세금을 수시로 변제할 의무를 파산선고 후에 지체하여 생긴 위 세금에 대한 가산금채권 역시 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’) 제473조 제4호의 재단채권에 해당한다고 보아 원고의 주장을 배척하였다. 3. 대법원의 판단 이에 대하여 대법원은 채무자회생법 제473조 제2호 본문의 입법 취지, 국세징수법상 가산금의 법적 성질, 채무자회생법 제473조 제2호·제4호의 관계 등을 종합하면, 파산선고 전의 원인으로 인한 국세나 지방세에 기하여 파산선고 후에 발생한 가산금은 후순위파산채권인 채무자회생법 제446조 제1항 제2호의 ’파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액‘에 해당하는 것으로 봄이 타당하므로, 채무자회생법 제473조 제2호 본문 괄호 안에 있는 규정에 따라 재단채권에서 제외된다고 하면서 원심을 파기하였다(파기 후 환송심은 화해권고결정으로 확정되었다). II. 쟁점 및 논의의 실익 기본적으로 파산선고 후에 파산채권자 공동의 이익을 위하여 파산절차 수행 과정에서 생기는 채권인 재단채권은 파산재단 전체로부터 파산채권에 우선하여 변제받고, 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제받을 수 있다. 그런데 재단채권의 범위에 관한 규정인 채무자회생법 제473조에는 공익적 목적 등 정책적 이유에서 파산선고 전에 발생한 채권도 일부 포함되어 있다. 특히 같은 조 제2호는 조세채권의 확보를 위하여 “국세징수법 또는 지방세기본법에 의하여 징수할 수 있는 청구권(국세징수의 예에 의하여 징수할 수 있는 청구권으로서 그 징수우선순위가 일반 파산채권보다 우선하는 것을 포함하며, 제446조의 규정에 의한 후순위파산채권을 제외한다). 다만, 파산선고 후의 원인으로 인한 청구권은 파산재단에 관하여 생긴 것에 한한다”라고 규정하고 있다. 이에 따라 파산선고 전의 원인으로 인한 조세채권도 재단채권에 포함된다. 파산절차는 청산을 목적으로 하는 집단적 채권추심절차라는 특성을 지니고 있어, 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 조세채권을 원칙적으로 회생채권으로 취급하는 회생절차보다 조세채권의 확보라는 이념이 강하게 관철된다. 이에 반하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권인 파산채권은 파산절차에 의하여서만 그리고 다른 채권자와 평등하게 배당받아야 한다. 파산채권은 배당순위에 따라 우선권 있는 파산채권, 일반 파산채권, 후순위파산채권으로 나뉜다. 채무자회생법 제446조는 파산선고 후의 불이행으로 인한 손해배상액 및 위약금 등을 후순위파산채권으로 규정하고 있는데, 우선권 있는 파산채권과 후순위파산채권을 제외한 나머지 파산채권들은 모두 일반 파산채권이 된다. 이 중 후순위파산채권은 일반 파산채권에 대하여 배당을 통한 변제가 모두 이루어진 후에야 비로소 배당을 받을 수 있으므로, 후순위파산채권까지 배당을 받는 경우는 거의 없다. 정리하면 그 성립이 파산선고 전후인지 여부를 불문하고 원칙적으로 조세채권은 재단채권에 해당한다. 가산금도 파산선고 전의 원인으로 인한 조세채권에 대한 파산선고 전까지의 가산금은 채무자회생법 제473조 제2호 본문에 따라, 파산선고 후의 원인으로 인한 조세채권 중 파산재단에 관하여 생긴 것에 대한 가산금은 제2호 단서에 따라, 파산재단에 관하여 생긴 것이 아닌 것에 대한 가산금은 제3호 또는 제4호에 따라 각 재단채권에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 파산선고 전의 원인으로 인한 조세채권에 대한 파산선고 이후의 가산금 역시 재단채권으로 볼 것인가, 아니면 후순위파산채권으로 볼 것인가에 대하여는 논란이 있어왔고, 대상판결은 이에 관하여 판단하였다. III. 그동안의 논의 1. 견해의 대립 이에 관해서는 후순위파산채권으로 보아야 한다는 견해와 재단채권으로 보아야 한다는 견해의 대립이 있었고, 헌법재판소는 구 파산법 제2호 본문 후단에 따른 구 산업재해보상보험법 등의 연체료 채권과 관련하여 이를 재단채권으로 보는 범위에서 헌법에 위반된다고 본 반면(2003헌가6 결정), 구 파산법 제2호 본문 전단과 관련하여서는 가산금을 재단채권에 포함하는 것이 합헌이라고 보았다(2006헌가6 결정). 2. 실무의 태도 구 파산법과 관련하여 대법원은 가산금이 재단채권이라는 입장을 취하였고(2009다95539), 당시 실무례는 엇갈리기도 하였으나, 채무자회생법 시행 이후에는 후순위파산채권으로 보는 것이 지배적이다(서울중앙지방법원 파산부 실무연구회, 법인파산실무, 제4판, 박영사, 제349~350면). IV. 검토 1. 가산금의 성격 가산금은 본세가 납부기한까지 납부되지 않는 경우 미납분에 관한 지연배상금의 의미로 부과되는 부대세의 일종이다(90누2833 판결 등). 2. 채무자회생법 제473조 제2호·제4호의 관계 조문의 괄호 부분을 제외하고 보면, 파산선고 이전의 원인으로 생긴 조세채권에 대한 파산선고 이후의 가산금도 일단 채무자회생법 제473조 제2호의 재단채권에 해당한다고 해석된다. 그런데 같은 조 제4호의 ‘파산재단에 관하여 파산관재인이 한 행위’에는 파산관재인이 직무와 관련하여 부담하는 채무의 불이행도 포함되므로(2013다64908 전원합의체 판결) 가산금 채권은 여기의 재단채권에도 해당한다고 볼 수 있다. 그런데 구 파산법과 달리 제2호에서는 같은 호의 재단채권에서 후순위파산채권을 제외함을 명문화한 반면, 제4호에는 그러한 규정이 없기 때문에 양자를 구분할 실익이 생긴다. 제2호는 공익적 성격의 채권인 조세채권의 특수성을 인정하여 파산선고 전의 원인으로 인한 청구권이라 하더라도 예외적으로 재단채권으로 규정한 것이므로, 광범위하게 해석될 수 있고 본래적 의미의 재단채권에 해당한다고 할 수 있는 제4호보다는 우선하여 적용된다고 봄이 옳다. 따라서 가산금은 제2호의 재단채권에 해당한다고 봄이 타당하다. 3. 채무자회생법 제473조 제2호 본문의 분석 채무자회생법 제446조 제1항이 ‘가산금’을 후순위파산채권으로 명시하고 있지 않고, 가산금이 지연손해금과 완전히 동일한 것이라고 말하기는 어려운 것은 사실이다. 그러나 채무자회생법 입법 당시 가산금을 후순위파산채권으로 열거하려다가 실패하였고, 후순위파산채권을 채무자회생법 제473조 제2호의 재단채권의 범위에서 제외하게 된 것이 주로 과태료를 염두에 둔 것이었다고 하더라도, 구 파산법 조문과 달리 채무자회생법 제473조의 재단채권 중 제2호의 재단채권에 대하여만 후순위파산채권으로서의 성격을 우선시하여 이를 제외한다는 규정을 도입함으로써 양자의 관계를 규율하는 별도의 규정을 삽입한 입법자의 의사는 위 제2호의 재단채권에 대하여는 그것이 후순위파산채권에도 해당할 수 있다면 이를 재단채권에서 제외하겠다는 것이므로 이를 적극적으로 해석할 필요가 있다. 따라서 손해배상액의 성질을 띠고 있는 가산금은 위 제2호 본문 괄호에 따라 재단채권이 아닌 채무자회생법 제446조 제1항 제2호의 후순위파산채권에 해당한다고 보아야 한다. 나아가 미국의 경우 가산금의 개념을 따로 인정하지 않고 이자(interest)의 개념 속에 넣고 있는데, 상대적으로 고율인 지연이자에 불과함에도 우리나라에서는 특별히 ‘가산금’이라는 명칭을 갖고 있다는 이유만으로 이를 다른 지연이자와 분리하여 도산절차 내에서도 별도로 취급하여 우대함은 부당하다(국제적으로는 조세채권에 우선권을 부여하는 것 자체에 대한 비판이 많았고 실제 이를 폐지 내지 축소한 입법례도 상당수 있다). 또한, 본래 후순위파산채권에서 ‘후순위’라 함은 파산채권 간의 우선 관계를 말하는 것일 뿐 재단채권과의 관계를 규율하려는 것이 아닌데 위와 같이 후순위파산채권을 재단채권에서 제외한다는 명문규정을 두었다면 수범자의 예측가능성에 비추어 이를 적극적으로 해석할 필요가 있을 것이다. V. 결론 결론적으로 위 가산금 채권을 후순위파산채권으로 해석한 대법원의 태도는 타당하다. 입법론으로는 이를 명확히 하기 위하여 ‘가산금’을 후순위파산채권으로 명시하는 것이 옳다. 이주헌 판사 (서울회생법원)

- 대법원 2016. 7. 14. 선고 2014두47426 판결 - 1. 사안의 정리 가. 원고는 주식회사 B와 건물관리도급계약을 맺고 건물관리유지보수업무를 하는 자로, C에게 이 사건 건물의 외벽청소를 의뢰하였고, C는 E를 보냈다. E는 이 사건 건물 외벽청소를 하던 중 5층에서 추락하여 사망(이하 ‘이 사건 사고’라 함)하였고, 이에 피고 근로복지공단은 원고를 E의 사업주로 보아 이 사건 사고에 대한 산재보상업무를 처리하였는데, 그러자 원고는 E의 사업주는 C이므로 산재보험적용 사업장을 원고에서 C로 변경해 달라는 신청을 하였다. 나. 위 신청에 대하여 피고가 2013년 5월 21일 외벽청소업무는 원고의 업무범위 중 일부를 위임·위탁한 것으로서 C에게 도급을 준 것으로 볼 수 없고, 이 사건 사고는 원고소속 직원이 작업범위를 지정하여 청소작업이 진행되던 중 발생하였으므로 E의 사업주는 원고라는 통지(이하 ‘이 사건 통지’라 함)를 하자 원고는 이 사건 통지가 산재보험적용사업장변경신청에 대한 불승인처분(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 함)에 해당한다고 주장하면서, 이 사건 거부처분의 취소를 구하는 소를 제기하였다. 2. 1심 및 원심의 판단 1심은 이 사건 거부처분이 항고소송의 대상이 되는 처분성을 구비하고 있는지 여부에 대하여 판단함이 없이 바로 본안으로 들어가, 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하는데, 증거에 의하면 E는 C의 소개로 이 사건 건물외벽 청소를 독자적으로 수행하였다고 봄이 타당하므로(E를 C의 근로자라고 보지도 아니함) 원고의 지휘감독을 받는 종속적 근로관계에 있었다고 보기 어려움에도 E가 원고의 근로자임을 전제로 이루어진 이 사건 거부처분은 위법하다고 판시하였다. 이에 대하여 원심은 이 사건 소의 적법 여부에 관한 피고의 본안전항변에 관하여 먼저 판단하여, “산업재해보상보험법, 고용보험 및 산업재해보상보험의보험료징수등에관한법률 등 관계법령상 사업주에게 보험관계의 사업주 변경을 요구할 신청권을 규정하고 있지 않고, E에 대한 요양승인처분이 불복기간의 경과로 확정되었다고 하더라도 E를 원고 소속 근로자로 취급하여 그에 따른 보험료부과처분에 대하여 이 사건 신청과 같은 주장을 하면서 불복하는 절차를 밟을 수도 있을 것이어서 당사자의 권리구제를 위하여 조리상 신청권을 특별히 인정해야 할 사정도 찾아볼 수 없으므로 피고의 이 사건 통지는 항고소송의 대상이 되는 거부처분에 해당하지 않는다”고 하여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였다. 3. 대상판결의 판시 대법원은 “행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는, 국민에게 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하는데, 이러한 신청권이 없음에도 이루어진 국민의 신청을 행정청이 받아들이지 아니한 경우 거부로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 미친다고 볼 수 없으므로 이를 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라 할 수 없는데(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두11626판결 , 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두22966판결등 참조), 본 건의 경우, 산업재해보상보험법, 고용보험 및 산업재해보상보험의 보험료징수 등에 관한 법률 등 관련 법령은 사업주가 이미 발생한 업무상 재해와 관련하여 당시 재해근로자의 사용자가 자신이 아니라 제3자임을 근거로 사업주 변경신청을 할 수 있도록 하는 규정을 두고 있지 않으므로 법규상으로 신청권이 인정된다고 볼 수 없고, 산업재해보상보험에서 보험가입자인 사업주와 보험급여를 받을 근로자에 해당하는지는 해당 사실의 실질에 의하여 결정되는 것일 뿐이고, 피고 공단의 결정에 따라 보험가입자(당연가입자) 지위가 발생하는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 사업주 변경신청과 같은 내용의 조리상 신청권이 인정된다고 볼 수도 없으므로, 근로복지공단이 신청을 거부하였더라도 원고회사의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 미치는 것은 아니어서, 위 통지는 항고소송의 대상이 되는 행정처분이 되지 않는다”고 하면서 원고의 상고를 기각하였다. 4. 대상판결에 대한 평가 1) 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건 행정청이 국민의 신청에 대하여 한 거부행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위하여는 국민에게 행정청의 행위를 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 하고, 이러한 신청권이 없는 경우에는 설령 행정청이 국민의 신청을 받아들이지 않았다고 하더라도 행정소송의 대상이 될 수 없다는 것은 대법원의 확고한 입장이다(대법원 2005. 4. 15. 선고 2004두11626판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2012두22966판결 등 참조). 본 사안도 이러한 종래의 대법원 입장을 확인한 판결이라고 할 수 있다. 그러나 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하기 위한 요건을 이렇게 엄격하게 해석할 것인가에 관하여는 약간 의문이다. 특히 법령상 신청권이 인정되는지 여부에 관하여는 법령해석상 이를 무조건 확대해석 할 수는 없겠으나 조리상 신청권의 존부에 관하여는 구체적인 사안에 따라 이를 확대해석할 필요성도 있어 보인다. 2) 대상판결에 대한 평가 본 사안에서 원심과 대법원은① 산업재해보상보험법 제6조, 고용산재보험료징수법 제5조 제3항, 제7조 제2호 등에 의하면, 원칙적으로 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장의 사업주는 당연히 산업재해보상보험(이하 ‘산재보험’이라고 한다)의 보험가입자가 되는데, 산재보험에 있어서 보험가입자인 사업주와 보험급여를 받을 근로자에 해당하는지 여부는 해당 사실의 실질에 의하여 결정되는 것일 뿐이고(대법원 1999. 2. 24. 선고 98두2201판결 참조), 피고의 결정에 의하여 보험가입자(당연가입자) 지위가 발생하는 것은 아닌 점, ② 피고는 재해근로자의 요양신청을 심사하는 과정에서 그의 사업주를 특정하게 되나, 이는 요양승인 여부를 결정하는 중간 단계에서 이루어지는 내부적인 판단에 불과할 뿐이어서, 그러한 판단 자체가 사업주의 구체적인 권리ㆍ의무에 직접적 변동을 초래하지 아니하는 점, ③ 고용산재보험료징수법 제15조 제2항, 제26조 제1항 제1호, 제11조 등에 의하면, 특정한 업무상 재해와 관련하여 사업주로 지목된 자는 향후 산재보험료가 증액될 수 있고, 만약 산재보험관계 성립 신고를 게을리 한 상태에서 업무상 재해가 발생한 경우에는 근로자에게 지급된 보험급여액 중 일부를 징수당할 가능성이 있으나, 이러한 경우 사업주는 보험료 부과처분이나 보험급여액 징수처분을 항고소송으로 다툴 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 신청과 같은 내용의 조리상 신청권이 인정된다고 볼 수도 없다고 하였다. 그러나 대상판결의 판시처럼 사업주로 하여금 향후 산재보험료가 증액된 경우나 근로자에게 지급된 보험급여액 중 일부를 징수당할 경우 이러한 보험료 부과처분이나 보험급여액 징수처분을 항고소송으로 다투라고 하는 것은 국민의 권리구제 측면에서 보면 매우 우회적이다. 우선 대상판결에서도 인정하고 있다시피, 향후 산재보험료가 증액된 경우에 이를 다툴 수 있다고 하나 경우에 따라서는 산재보험료가 증액되지 아니할 수도 있고, 근로자에게 지급된 보험급여액 중 일부를 사업주가 징수당하지 않을 수도 있으므로 이러한 경우에는 사업주는 피재근로자가 자신의 소속사업장 근로자가 아니라는 사실을 확인받을 방법이 없어지게 된다. 따라서 이러한 경우에는 사업주에게 피재근로자가 자신의 소속사업장 근로자가 아니라는 판단을 구할 신청권(적어도 조리상 신청권)이 있다고 보아야 할 것이고, 그것이 사업주의 권리구제에 직접적인 방법이 될 것이다. 따라서 피재근로자가 사업주의 소속사업장 근로자에 해당하는지 여부는 본안에서 심리를 통하여 확정할 것이지, 신청권 자체를 대상판결처럼 좁게 해석하여 이 사건 신청자체를 각하할 것은 아니라고 본다. 이 사건 1심판결이 본 건에서 증거에 의하여 E는 C의 소개로 이 사건 건물외벽 청소를 독자적으로 수행하였다고 봄이 타당하므로 원고의 지휘감독을 받는 종속적 근로관계에 있었다고 보기 어려움에도 E가 원고의 근로자임을 전제로 이루어진 이 사건 거부처분은 위법하다고 판시하였음에 비추어 더욱 그렇다. 행정소송에 있어서 소의 이익이라 함은 구체적 사안에서 계쟁처분의 취소를 구할 현실적 필요성이 있는지 여부를 가지고 따져보아야 할 문제이므로, 지나치게 소의 이익을 좁게 해석하여 처음부터 본안 판단을 받을 기회조차 박탈하는 것은 바람직하지 않다는 측면에서 볼 때, 항고소송의 대상이 되는 행정처분의 요건을 해석함에 있어 종래 판례입장만을 답습한 대상판결의 태도는 그대로 수긍하기 어렵다 하겠다.

I. 서 1. 사실관계 가스충전소에서 가정용 가스통에 가스를 충전하는 업무를 하던 A(사망 당시 41세)는 사건 전날 술을 마시고 몸이 좋지 않아, 사망 당일 출근시간(08:30)보다 늦게 출근하고(10:30) 출근하자마자 충전소장에게 몸이 좋지 않아 일을 못하겠다고 하여 충전소장으로부터 집에 가서 쉬고 내일 출근하라는 허락을 받았다. 이후 A는 사무실을 나와 집으로 가지 않고 직원탈의실에서 잠시 휴식을 취했고, 그날 오후 6시20분쯤 역기대에 잠을 자는 것처럼 누운 자세로 30kg짜리 역기에 목 부분이 눌려 숨진 채 발견됐다. 수사기관은 타살 가능성이 낮다고 결론지었다. 이에 A씨 부모는 근로복지공단을 상대로 업무상 재해라며 유족급여 및 장의비지급 청구를 하였고 근로복지공단은 업무상 재해가 성립되지 않는다며 지급을 거절하였다. 원심에서는 사망한 근로자 A의 업무상 재해를 인정하였으나, 대법원에서는 업무상 재해를 인정하지 않고, 원심판결을 파기하고 고등법원에 환송하였다. 2. 법원의 판단 가. 원심법원의 판단 원심은 본 사안의 (i) 사고가 휴게시간 중에 발생한 사고이며, (ii) 역기가 사업장 내 시설로서 사업주의 지배·관리하에 있었고, (iii) 근로자 A가 조퇴허락을 받기는 했지만 직원탈의실에서 쉬다가 업무에 복귀하려는 의사가 추정되며, (iv) 탈의실에서 역기를 사용했던 행위는 준비행위이거나 체력보강을 위한 것이므로 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 합리적·필요적 행위라는 논거를 제시하였다. 또한 A는 사망 직전 가스충전업무 및 새로운 근무환경에 적응하는 과정에서 밤을 제대로 자지 못하는 등 육체적인 피로나 정신적인 스트레스가 쌓인 가운데 실수 또는 기력미진으로 역기를 놓쳐 사망에 이른 것으로 추정하였다. 나. 대법원의 판단 업무상 재해라 함은 근로자가 업무수행 중 그 업무에 기인하여 발생한 재해를 말하므로 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그와 같은 인과관계는 이를 주장하는 측에서 증명하여야 할 것이나, 그것은 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 업무와 재해 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이지만, 재해발생원인에 관한 직접적인 증거가 없는 경우에 간접적인 사실관계 등에 의거하여 경험법칙상 가장 합리적인 설명이 가능한 추론에 의하여 업무수행성 및 업무기인성을 추정할 수 있는 경우에 업무상 재해라고 보아야 할 것이다. 휴게시간이란 사용자가 근로시간 도중에 자유롭게 이용할 수 있도록 부여한 시간이라 할 것인데, 망인이 충전소장으로부터 집에 가서 쉬고 내일 출근하라고 허락을 받은 이상 그날 업무에 복귀할 필요가 없으므로, 직원탈의실 역기대에 누워 역기를 들어 올렸다가 실수 또는 기력미진으로 놓쳐 목에 떨어져 내린 역기의 강한 충격으로 순간적으로 사망에 이른 사고가 발생하였다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 업무에 복귀할 것을 전제로 근로시간 도중에 부여되는 휴게시간 중에 발생한 사고라고 볼 수 없다. 원심은 망인이 사망 직전 자신의 업무 및 업무환경에 적응하느라 육체적 피로와 정신적 스트레스가 쌓인 상태에 있었고 휴게시간 중에 그 업무의 준비행위 내지는 사회통념상 그에 수반되는 합리적·필요적 행위를 하던 중에 사망하였으므로 업무와 사망 사이에 상당인과관계가 있어 업무상 재해에 해당한다고 판단하였으나, 이러한 원심의 판단에는 체증법칙을 위배하고 휴게시간 중의 재해 또는 업무와 사망 사이의 상당인과관계에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. II. 판례평석 1. 업무상 재해의 성립요건(인정기준) 산업재해보상보험법에 의한 재해보상제도는 사용자를 산업재해보상보험에 가입하도록 하고, 산업재해가 발생한 경우 근로자의 고의·과실과는 상관없이 보험기관이 근로자에게 재해보상을 하는 제도이다. 산업재해가 성립하기 위하여는 근로자에게 발생한 재해가 ‘업무상 재해’에 해당되어야 하는데 여기서 ‘업무상’이라는 개념에는 i) 근로자가 업무를 수행하는 도중에 재해가 발생하였다는 의미에서의 ‘업무수행성’및 ii) 근로자가 수행한 업무로 인하여 재해가 발생하였다는 의미의 ‘업무기인성’이라는 두 가지 개념이 존재한다. 업무와 재해에 인과관계가 존재하기 위하여 업무기인성이 충족되어야 한다는 데에는 학설이 대부분 일치하고 있으나 업무수행성도 충족되어야 하는지에 관하여는 의견의 대립이 있다. 그러나 최근에는 업무기인성만 충족되면 인과관계가 존재하며, 업무수행성은 이러한 업무기인성을 입증하기 위한 여러 가지 기준 중의 하나라는 견해가 유력해지고 있으며, 판례도 같은 입장을 취하고 있다(대법원 2002. 11.26. 선고 2002두6811 판결). 일반적으로 업무수행성이 인정된다면 특수한 경우를 제외하고는 업무기인성이 인정되지만, 업무상 질병의 경우처럼 반드시 업무수행성이 재해의 판단요소로 작용하지 않는 경우도 많이 발생하고 있다. 대상판결문에서 ‘업무수행성 및 업무기인성’이라는 표현을 사용해 두 가지 요건을 모두 충족해야 한다는 오해를 일으킬 수 있는데, 정확하게 표현한다면 항상 두가지 요건이 충족되어야만 업무상 재해에 해당하는 것은 아닐 것이다. 2. 조퇴 후 사업장 내에서의 업무상 재해 현행 산업재해보상보험법 제37조에 업무상의 재해의 인정 기준이, 동법 시행령에 구체적인 인정 기준이 규정되어 있다. 그러나 본 사안이 적용된 행위시법에 의하면 구 산업재해보상보험법시행규칙에 의하여 업무상 재해의 기본원칙과 구체적인 인정기준이 규정되었다. 그러나 그 내용은 대동소이하다. 구 산업재해보상보험법시행규칙에서는 업무상 재해를 작업시간중, 작업시간외, 휴게시간중, 행사중, 출장중 사고 등으로 나누어 기준을 제시하고 있다. 본 사안은 근로자가 조퇴 허락을 받기는 했지만 근로자 A가 입은 사고가 출·퇴근 중 사고(출·퇴근 중의 사고에 대해서는 현행법에 규정)에 해당되거나, 역기를 사용하다 사망했다고 해서 운동경기 등 행사 중의 사고라고는 할 수 없다. 그렇다면 본 사안에서 원심이 판단한 것과 같이 휴게시간 중의 사고에 해당할 것인가를 살펴본다면 원심의 논거는 수긍하기 어려운 점이 있다. 구 산업재해보상보험법시행규칙 제35조의2에서는 ‘휴게시간중에 사업장내에서 사회통념상 휴게시간 중에 할 수 있다고 인정되는 행위로 인하여 발생한 사고’는 취업규칙 위반, 고의·자해 및 범죄행위가 아니면 업무상 재해로 인정하였다. 현행 산업재해보상보험법 제37조에서는 ‘휴게시간 중 사업주의 지배관리하에 있다고 볼 수 있는 행위로 발생한 사고’가 업무상 재해라고 규정하고 있다. 이를 적용해 생각한다면, 휴게시간 중의 사고에 대한 업무상 재해규정이 다른 상황에서 당한 사고의 경우보다 업무상 재해의 인정범위가 상대적으로 포괄적으로 규정되어 있기 때문에 원고는 이를 주장한 것이라 생각된다. 또한 휴게시간 중이라는 요건을 충족시키기 위해 근로자 A에게 는 ‘업무복귀의사’가 있었다고 추정하는 다소 무리한 논거를 제시한 듯 하다. 구 근로기준법 제53조(현행 근로기준법 제54조)의 휴게시간은 근로시간 ‘도중’에 주어져야 한다. 따라서 업무의 개시 전 또는 업무의 종료 후에 휴게시간을 부여하는 것은 허용되지 않는다. 따라서 조퇴 후에 있은 근로자 A의 행위는 사업장 내의 행위라는 것은 별론으로 하고 근로기준법상의 휴게시간 중의 행위라 할 수 없다. 또한 조퇴허락을 받은 근로자가 특별한 반증의 사유가 없는 한, 업무복귀의사가 있었다고 단정하기는 어려울 것이다. 그러나 사건의 행위가 ‘휴게시간’중의 행위라 인정할 수 없다고 하더라도, 법률상의 다른 기준을 적용했다면 근로자 A가 재해인정을 받았을 가능성은 더 높았을 것이다. 예로 구 산업재해보상보험법시행규칙 제35조제3항제3호에서는 ‘작업시간외 사고’ 중 돌발적인 사고가 발생할 우려가 많은 장소의 근로자가 사업장내에서 자유롭게 출·퇴근하고 있거나, 출·퇴근 중에 잠시 머무르고 있을 때에 발생한 사고는 그러한 행위를 하는 것이 사회통념상 인정되는 경우에는 이를 업무상 재해로 본다고 규정(현행 법에서는 ‘사회통념상 근로자가 사업장 내에서 할 수 있다고 인정되는 행위를 하던 중’으로 포괄적으로 개정되었다)하고 있다. 즉 가스를 취급하는 위험성이 있는 사업장에서, 가스배달 및 충전업무를 수행하기 위해서는 어느 정도의 힘이 필요하다는 것을 감안하다면 탈의실에 역기가 있는 것은 근로자의 단순한 여가활용을 위한 시설이라기보다는 업무상 필요한 체력유지·보강활동을 위한 시설이라는 것을 생각할 수 있다. 따라서 근로자 A가 역기에 눌려 사망한 사고는 휴게시간 중이 아니었다고 하더라도, 업무시간 전·후에 사업주의 지배·관리가 미치는 사업장 내에서 할 수 있는 사회통념상 인정될 수 있는 행위를 하다 입은 사고라 판단할 수 있다. 즉 무리하게 ‘휴게시간’중의 행위임을 전제로 하지 않았더라도, 근로자 A의 업무상 재해는 인정받을 수 있었다고 생각된다. 3. 상당인과관계에서의 ‘상당성’ 법원에서도 일관되게 업무와 재해 사이에는 상당인관계가 존재해야 한다고 판단하면서도, 업무와 재해 사이의 인과관계를 의학적·자연과학적으로 명백히 입증하는 것은 매우 어렵기 때문에, 입증책임의 정도를 완화하여 여러 가지 간접사실(제반 사정)에 의한 요건사실(인과관계)의 입증을 허용하고 있다. 최근 과로사 등에 관한 대법원 판례의 법리 자체를 봐도 크게 바뀐 것은 없지만 동일한 법리를 가지고도 업무상 재해를 인정하는 범위가 넓어지는 경향을 보이고 있다. 이것은 상당인과관계의 판단에 있어 ‘상당성’이라는 추상적 개념 요소에 판단자에게 부여된 어느 정도의 자유재량적 판단을 통하여 개별적인 경우 구체적 정의와 형평성을 찾을 수 있다는 맥락에서 엄격한 배상책임이 아닌 보상책임이라는 요소가 작용되었다고 볼 수 있다. 대상판결에서도 “재해발생 원인에 관한 직접적인 증거가 없고, 간접적인 사실관계 등에 의거하여 경험법칙상 가장 합리적인 설명이 가능한 추론에 의하여 인과관계를 추론할 수 있다”며 인과관계의 ‘상당성’ 인정범위를 상대적으로 넓게 해석하고 있다. 최근 판례 중 자택이 회사 근처에 있는 근로자들은 사업주의 승낙 하에 자택에 가서 점심식사를 하는 상황에서, 근로자가 사업주의 허락 하에 점심시간에 자신의 집에 가서 식사를 하고 복귀하던 중 사업장 밖에서 사망한 사안에서 이러한 행위는 근로자 본래의 업무행위 또는 그 업무의 준비행위 내지는 정리행위, 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 행위로 사업주의 지배를 벗어나지 아니한 행위로 판단하였다(2004. 12.24. 선고 2004두6549판결). 이것은 사업장 밖에서의 근로자의 사적 행위로 인한 사고로 볼 수도 있지만, 사업주가 허락을 하였기 때문에 사업주의 통제가 미치고 있다고 판단하여, 전술한 바와 같이 재해의 인정범위를 과거보다 넓게 인정하고 있음을 보여주고 있다. 대상판례에서도 (i) 가스를 취급하는 위험이 있는 사업장에서, (ii) 가정용 가스통이라고 하더라도 운반을 함에 있어 어느 정도의 힘이 필요하고(물론 대법원의 견해처럼 근로자 A가 한 업무가 상대적으로 용이한 업무였다고 생각할 수도 있지만, 쉽게 납득이 되는 부분은 아니다), (iii) 탈의실에 역기가 있는 것은 근로자의 단순한 여가활용을 위한 시설이기 보다는 업무상 필요한 체력단련을 위한 시설이라는 것을 고려한다면 근로자 A의 사고는 사회통념상 업무에 수반되는 합리적·필요적 행위를 하던 중에 당한 것이라 할 수 있다. 따라서 조퇴 허락을 받은 후였지만 사용자의 지배·관리가 미치는 사업장 안에서 근로자의 업무와 전혀 무관한 여가가 아닌, 업무상 필요한 체력단련을 위한 시설물에서 근로자의 고의·중과실이 없는 행위를 수행하다 발생한 사고는 인과관계의 상당성이 부정되는 것은 타당하지 않다. III. 결론 산업재해보상제도는 개별사용자의 손해배상책임을 근거로 하며, 이러한 개별사용자 책임을 사회보험화하여 사용자로 하여금 과중한 부담없이 산재보험에 가입함으로써 업무상 재해를 입은 근로자의 생활보장과 위험책임의 사회적 분산을 통하여 기업경영의 안정을 목적으로 하고 있다. 또한 무과실책임원칙, 장해·유족급여의 연금화 등을 통해 사회보장적 성격을 나타내고 있다. 이러한 특성들로 인해 대법원도 업무상 재해의 인정범위를 과거보다 넓게 인정하는 경향이 있다. 그러나 최근 경영계 일각에서는 법원의 일부판결이 현행법에서 규정하고 있는 산재인정기준을 지나치게 확대하는 무리한 판결이며, 이러한 경향은 결국에 산업재해인정이 폭 넓게 이루어지면서 기업 부담이 가중되는 결과를 초래하고 있다고 주장하고 있다. 물론 사회·경제적 상황과 보험 재정의 한계라는 부분들도 산업재해보상제도의 영향을 주는 요소임은 간과할 수 없는 부분이고, 합리적인 해석을 넘어선 법의 적용은 지양되어야 한다. 그러나 이러한 재해보상제도의 취지와 전술한 관점으로 미루어 보면 본 사안에서 대법원이 판단한 바와 같이 근로자 A의 사고는 ‘휴게시간’중의 사고도 아니며 인과관계도 인정할 수 없다는 것은 아쉬운 부분이다. 휴게시간이 아니더라도 작업개시 전 및 작업종료 후 등 취업시간 외에 사업주의 지배관리 하의 상태에서 사업주의 시설물의 이용중에 발생한 사고는 업무상 재해를 판단함에 있어, 근로자의 사적행위나 사업주의 지시사항을 위반한 행위 등의 경우를 제외하고는, 상대적으로 넓은 인정 기준을 적용해야 할 것이다. 대법원에서는 업무의 내용이 상대적으로 ‘그다지 큰 힘이 필요하지 않는 것’이라고 판단하였지만, 가스를 취급하는 위험성이 있는 사업장에서 가정용 가스를 충전·배달하는 업무를 수행하기 위해서는 보통 이상의 힘이 필요하다는 것을 감안하다면 탈의실에 역기가 있는 것은 단순한 여가활용을 위했다기 보다는, 체력단련의 필요성 때문이라는 것을 예측할 수 있다. 따라서 근로자 A가 역기에 눌려 사망한 사고는 휴게시간 중이 아니었다고 하더라도 사업주의 지배·관리가 미치는 사업장 내에서 업무와 전혀 무관한 사적활동으로 인한 사고는 아닐 것이다. 따라서 10년 동안 한 사업장에서 근무한 근로자 A가 입은 사고는 사회통념상 그에 수반되는 것으로 인정되는 행위로 사업주의 지배를 벗어나지 아니한 행위중의 사고라고 판단된다.

法律新聞 2048호 법률신문사 自動車保險의 業務上災害免責約款의 적용범위 일자:1991.5.14 번호:91다6634 梁承圭 서울大法大敎授 法學博士 ============ 11면 ============ 【判決要旨】 자동차종합보험보통약관 제10조2항4호에서 피해자가 배상책임있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람인 경우를 보험자의 면책사유로 규정한 것은 사용자와 근로자의 노사관계에서 발생한 업무상 재해로 인한 손해에 대하여는 노사관계를 규율하는 근로기준법에서 사용자의 각종 보상책임을 규정하는 한편 이러한 보상책임을 담보하기 위하여 산업재해보상보험법으로 산업재해보상보험제도를 설정하고 있음에 비추어 노사관계에서 발생하는 재해보상에 대하여는 원칙적으로 산업재해보상보험에 의하여 전보받도록 하려는데에 그 취지가 있는 것이므로 근로기준법상의 업무상의 재해라고 할지라도 산업재해보상보험법에 의하여 보상을 받을 수 없는 경우는 위 면책사유의적용대상에서 제외하여야할 것이다. 【事實要旨】 원고 甲은 피고 乙 保險社와의 사이에 충남14-3665콘크리트믹서트럭에 대하여 1987년11월27일부터 1988년5월27일까지를 保險期間으로 하는 自動車綜合保險契約을 맺었다. 甲의 피용자인 K가 1988년5월10일 16시40분경 원고가 시행중인 충남부여읍내산면지리1리 소재 수해복구공사현장에서 작업중 위 트럭을 후진하다가 위 트럭이 전도되는 바람에 원고의 피용자로서 함께 작업중이던 S가 그밑에 깔려 사망하였다. 이에 망인 S의 유족들이 甲을 상대로 한 손해배상청구소송에 의하여 손해배상액이 확정되었고, 甲은 保險者 乙을 상대로 자동차보험계약에 따른 保險金支給請求를 하였다. 그러나, 乙은 이사건 事故가 근로기준법의 적용을 받는 業務上의 災害이므로 保險約款 제10조2항4호에 의하여 保險金支給責任이 없다고 주장하여 訴에 이르렀다. 제1심인 대전지방법원강경지원 1990년 7월25일선고, 89가합909판결은 保險者 乙은 원고 甲에게 保險金(7천4백59만1백49원)을 지급할 책임이 있다고 判示하였으나, 제2심인 서울고법 1991년1월15일선고90나40189판결은 그 事故가 被庸者의 業務上의 災害에 해당한다는 이유로 원고의 청구를 기각하여 甲이 다시 上告한 것이다. 【評 釋】 判旨에 反對한다. 1, 문제의 提起 自動車綜合保險의 對人賠償責任保險은 被保險者가 자동차의 事故로 제3자에게 人的損害를 일으켜 賠償責任을 지는 경우에 이를 擔保하는 責任保險이다. 自動車責任保險은 자동차사고로 인한 加害者인 被保險者와 被害者인 제3자를 동시에 보호하는 기능을 가지고 있는 保險으로서 不法行爲로 말미암은 損害賠償責任關係와 밀접한 연관을 맺고 있다. 무릇 어떠한 保險契約에서든 保險者가 담보하고 있는 우연한 事故가 발생하였다고 해서 모두 保險保護를 하는 것은 아니고, 그 事故의 原因이나 對象에 따라 保險者의 補償責任이 배제되는 경우가 있다. 自動車綜合保險의 對人賠償責任保險의 경우 被傭者의 業務上의 災害事故에 해당하는 때에는 保險者의 免責事由로 하고 있는데, 그 의미가 무엇인가를 정확하게 이해하는 것이 보다 긴요하다고 여겨진다. 2, 業務上 災害免責約款의 뜻 자동차종합보험약관제10조2항은 대인배상의 경우 자동차 소고로 사람이 죽거나 다친 경우에도 보상책임을 지지않는 사람을 열거하고 있는데, 제4호는「배상책임의무가 있는 피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을 수 있는 사람」을 그 하나로 들고 있다. 保險約款에서 정한 保險者의 免責事由는 두가지로 나누어 볼 수 있다. 하나는 保險事故의 원인과 관련하여 保險者의 責任을 면제하는 責任免除事由(exceptions)이고, 다른 하나는 保險者가 담보하는 위험에서 제외하는 擔保危險除外事由(exclusions)가 그것이다. 가령 被保險者의 故意로 생긴 事故에 대하여 保險者가 保險金支給責任을 지지 않는 것은 전자에 속하고, 被傭者의 業務上의 災害事故에 대하여 보상하지 아니한다는 것은 후자에 속한다고 할 수 있다. 自動車責任保險에서 保險者가 被保險者이 제3자에 대한 損害賠償責任을 담보하는 것은 통상적인 자동차의 운행이나 사용중에 생긴 事故로인한 손해를 보상하려는 것이지 작업장 등에서 일어나는 손해까지 보상하려는데에 그 뜻이 있다고 할수는 없다. 勤勞者의 業務上의 災害에 대하여는 勤勞基準法과 産災保險法에 의하여 그 보상제도가 마련되어있다. 그리하여 자동차사고로 말미암아 被保險者의 被傭者에게 人的損害가 생긴 경우라 하더라도 그것이 業務上의 災害에 속하는 경우에는 自動車責任保險에서 담보하는 것이 아니라 産災保險의 대상이 되는 것이다. 대법원 1989년11월14일선고, 88다카29177판결과 대법원1990년4월24일선고, 89다카24070판결은 「자동차종합보험약관 제10조제2항제4호의 면책조항을 노사관계에서 발생하는 재해보상에 대하여는 산업재해보상보험에 의하여 전보받도록 하고 제3자에 대한 배상책임을 전보하는 것을 목적으로 하는 자동차보험의 대인배상범위에서는 이를제외한 취지라고 보는 것이 타당하며……」라고 判示하여 被傭者의 業務上의 災害에 대하여는 自動車責任保險의 담보위험에서 제외한 것으로 풀이하고 있다. 自動車對人賠償責任保險에서 保險者가 담보하고 있는 위험은 통상적인 자동차의 운행에서 오는 위험을 전제로 하는 것이라 할것이므로 業務上의 災害로 인한 자동차의 사고는 自動車綜合保險契約에 의하여 保險者가 인수한 위험과는 구별되는 것으로 보아야 하며, 이것은 勤勞者災害保險등에서 담보하여야할 성질의 것이다. 그러므로 自動車綜合保險約款에서 業務上 災害事故를 免責事由로 하고있는 조항은 바로 保險者가담보하지 아니하는 위험으로서 保險保護의 대상에서 제외시킨 것이라고 풀이하는 것이 옳을 것이다. 3, 判決에 대한 批判 ① 이 사건 대법원판결은 原告가 시행하는 工事가 근로기준법의 적용대상인 상시 5인이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 해당한다고 판단한 原審判決의 정당성을 인정하고, 다만 이 사건수해복구공사는 총공사비 금액이 1천2백50만원에 불과하여 산업재해보상보험법 제4조, 同 法施行令 제2조의 규정에 의하면 총공사금액이 4천만원 미만인 건설공사는 産業災害補償保險法의 적용대상인 사업 또는 사업장에서 제외되므로 이사건 공사는 産業災害補償保險法의 적용대상인 상업 또는 사업장에 해당하지 아니하여 그 法에 의한 보상을 받지못하는 경우에 해당하고, 따라서 자동차종합보험 약관 제10조제2항제4호에서 규정한 免責事由의 적용대상에서 제외된다고 보아야 할것이라고 判示하고 있다. ② 自動車綜合保險約款의 대인배상책임보험에서 保險에 든 자동차의 사고로 被傭者가 人的損害를 입은 경우에 그것이 비록 業務上의 災害에 해당한다 하더라도 被害者의 보호측면서 保險者의 보상책임을 인정하여야 한다는 주장이 끊임없이제기되어 왔고, 그 免責約款이 約款規制法 제6조 또는 제7조2호의 규정에 저촉되어 無效라는 주장이 이어져 왔음은 주지하는 바와 같다. 그러나 大法院은 앞에서 인용한 判決 (1990년11월14일, 88다카29177등)에서 그 約款의 면책조항은 「被保險者의 被傭者의 業務上의 災害에 대하여는 自動車對人賠償責任保險의 담보위험에서 제외한 취지라고 보는 것이 타당하다」라고 判示하여 그 約款의 解釋을 올바르게 제시한바 있다. 그런데 이사건 大法院判決은 종전의 判例의 입장을 유지하면서 다만 근로기준법상의 업무상의 재해라고 할지라도 산업재해보상보험법에 의하여 보상받을 수 없는 경우는 그 면책사유의적용대상에서 제외하여 自動車保險者의 보상책임을 인정하고 있는 데에 그 특질이 있다. 다시말하면 이사건 大法院判決은 4천만원 미만의 공사장에서 일어나는 業務上의 災害에 대하여는 産災保險法의 적용대상에서 제외되고 있으니, 自動車綜合保險契約의 대인배상책임보험의 담보위험에 포함시켜 被保險者와 被害者를 보호하고자 하는데 그 뜻이 있다 할 수 있다. ③ 이사건 大法院判決은 被保險者가 그 자동차에 대하여 자동차종합보험계약을 체결하였고, 자동차사고로 被害者가 被保險者의 被傭者이고 업무상의 災害事故인 경우에 災害保險에 의한 보상을 받을 수 없으면 自動車責任保險에 의한 보상을 받을 수 있도록 하는 것이 바람직하다는 입장에서 나온 것으로 짐작된다. 그러나 근로자의 業務上의 災害에 대하여는 자동차사고로 말미암은 경우라 하더라도 自動車責任保險에서는 담보위험에서 제외하고 있는 것이라면 被保險者가 産災保險에 의하여 보상을 받느냐 아니냐와는 상관없이 自動車保險者의 보상책임은 배제되어야 한다고 할 것이다. 왜냐하면 保險制度의 성격상 保險者가 被保險者에게 保險契約上의 責任을 지는 것은 그가 引受한 위험으로 인한 事故와 相當因果關係가 있는 損害에 한정하고 있기 때문이다. 자동차종합보험약관제10조2항4호도 「피보험자의 피용자로서 근로기준법에 의한 재해보상을 받을수 있는 사람」에 대하여 保險者가 賠償責任을 담보하고 있는 被害者의 人的範圍에서 제외하고 있고, 그 被傭者가 실제로 産災保險에 의하여 보상을 받느냐의 여부와 연관시키고 있지 아니한다. 그리하여 이사건 大法院判決은 1천2백50만원의 경비가 소요되는 작은 공사장에서 일어난 事故가 비록 근로기준법상의 업무상의 재해라고 할지라도 産災保險에 의한 보상을 받지못하는 被保險者를 보호하고자하는 의도에서 내린 것이라고 이해할 수 있으나, 保險制度의 法理를 넘어 정책적인 판단을 하고있다는 점에서 비판의 여지가 있다. 다시말하면 이 사건 大法院判決은 自動車責任保險에서 被保險者의 被傭者의 業務上의 災害를 免責事由로한 約款條項을 무시한 잘못된 판결로서 바로잡아져야 한다고 생각한다.