가. 이 사건 법률조항의 제재는 공직취임을 배제하거나 공무원 신분을 박탈하는 내용이 아니므로 공무담임권의 보호영역에 속하는 사항을 규정한 것이라고 할 수 없고, 선거범죄를 저질러 벌금 100만 원 이상의 형을 선고받은 당선자만을 제재대상으로 하여 선거범죄를 저지르지 않고 선거를 치르는 대부분의 후보자는 제재대상에 포함되지 아니하므로 자력이 충분하지 못한 국민의 입후보를 곤란하게 하는 효과를 갖는다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항이 공무담임권을 제한한다고 할 수 없다. 나. 이 사건 법률조항은 선거범죄를 억제하고 공정한 선거문화를 확립하고자 하는 목적으로 선거범에 대한 제재를 규정한 것인바, 선거범죄를 범하여 형사처벌을 받은 자에게 가할 불이익에 관하여는 기본적으로 입법자가 결정할 것이고, 이 사건 법률조항이 선고형에 따라 제재대상을 정함으로써 사소하고 경미한 선거범과 구체적인 양형사유가 있는 선거범을 제외하고 있는 등의 사정을 종합해 볼 때, 과잉금지원칙을 위반한 재산권침해라고 할 수 없다. 다. 공직선거의 후보자들은 모두 당선을 목적으로 하는 이상, 당선자에게만 제재를 부과하는 규정을 두더라도 후보자들은 모두 이를 자신의 제재로 받아들일 것이라서 굳이 낙선자를 제재대상에 포함하지 않더라도 입법목적의 달성의 효과는 동일할 것이므로 낙선자를 제외하고 당선자만 제재대상으로 규정한 이 사건 법률조항이 자의적인 입법으로서 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. 라. 이 사건 법률조항의 제재는 이미 선거의 공정을 저해한 자들에 대한 것이고, 선거범죄 유무를 불문하고 일률적으로 득표율에 따라 선거비용 보전을 해 준다면 선거범죄를 저질러서라도 득표율을 높이려고 할 수도 있다는 점 및 재선거를 치르는 경우에는 국가가 이중으로 선거비용을 지출하게 되므로 국가의 재정부담을 줄이는 조치를 해야 할 필요성도 있는 점을 고려한 것이므로, 선거공영제에 대한 입법형성권을 넘어선 것이라고 볼 수 없다. << 재판관 이동흡의 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 보충의견 >> 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 하는 것이 선거범에 대한 제재로서 과도하다고 볼 수는 없지만, 후보자난립의 저지를 통하여 선거관리의 효율성을 도모한다는 기탁금제도의 주된 취지에 부합하지 아니하므로 기탁금제도 본래의 취지와 성격을 변질시킬 우려가 있다. 기탁금은 후보자 자신의 자금으로 기탁한 돈이라서 재선거가 치러지더라도 국가가 이중으로 지출할 염려가 없다는 점과 기탁금까지 선거범죄에 대한 제재로 규정한 외국의 입법례가 없다는 점을 고려할 때, 입법자가 반드시 기탁금을 제재수단으로 삼을 필요가 있는 것도 아니다. 따라서 기탁금제도 본래의 취지와 성격을 유지하는 방향으로 입법에 의하여 개선하는 것이 바람직하다. << 재판관 조대현의 반환받은 기탁금을 다시 반환하도록 한 부분에 관한 반대의견 >> 공직선거의 후보자로 등록하려면 기탁금을 납부하게 하는 제도는 기본권 제한사유도 없이 기본권을 제한하는 것으로서 헌법에 위반되는 것이고, 기탁금제도 자체가 헌법에 위반되는 이상 당선무효의 경우에 기탁금을 환수하게 하는 이 사건 법률조항 부분도 헌법에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

1. 공직선거법 제93조 제1항 본문에 “누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강·정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서·도화 인쇄물이나 녹음·녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것을 배부·첩부·살포·상영 또는 게시할 수 없다”라고 규정하여 탈법방법에 의한 문서·도서의 배부·게시 등을 금지하고 있는바, 통상적으로 행하여 오던 방법을 벗어나 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 언론기관에 보도자료를 제공하는 행위도 위 조항에서 말하는 탈법방법에 의한 문서의 배부 행위로 금지될 수 있다. 2. 공직선거법 제250조 제1항에 “당선되거나 되게 할 목적으로 연설·방송·신문·통신·잡지·벽보·선전문서 기타의 방법으로 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)에게 유리하도록 후보자, 그의 배우자 또는 직계존·비속이나 형제자매의 출생지·신분·직업·경력등·재산·인격·행위·소속단체 등에 관하여 허위의 사실[학력을 게재하는 경우 제64조제1항의 규정에 의한 방법으로 게재하지 아니한 경우를 포함한다]을 공표하거나 공표하게 한 자와 허위의 사실을 게재한 선전문서를 배포할 목적으로 소지한 자는 5년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘경력등’이라 함은 후보자의 ‘경력·학력·학위·상벌’을 말하고(공직선거법 제64조 제5항), 공직선거법 제250조 제1항의 규정에 비추어 보면, 그 중 ‘경력’은 후보자의 행동이나 사적(事跡) 등과 같이 후보자의 실적과 능력으로 인식되어 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 사항을 말한다. 따라서 어떤 단체가 특정 후보자를 지지·추천하는지 여부는 후보자의 행동이나 사적 등에 관한 사항이라고 볼 수 없어 위에서 말하는 ‘경력’에 관한 사실에 포함되지 아니하고 이와 달리 해석하는 것은 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.

1. 피고인이 피의자신문조서에 기재된 피고인의 진술 및 공판기일에서의 피고인의 진술의 임의성을 다투면서 그것이 허위자백이라고 다투는 경우, 법원은 구체적인 사건에 따라 피고인의 학력, 경력, 직업, 사회적 지위, 지능 정도, 진술의 내용, 피의자신문조서의 경우 그 조서의 형식 등 제반 사정을 참작하여 자유로운 심증으로 위 진술이 임의로 된 것인지의 여부를 판단할 수 있다. 2. 공직선거법상 기부행위의 구성요건에 해당하는 행위라 하더라도 그것이 지극히 정상적인 생활형태의 하나로서 역사적으로 생성된 사회질서의 범위 안에 있는 것이라고 볼 수 있는 경우에는 일종의 의례적 행위나 직무상의 행위로서 사회상규에 위배되지 아니하여 위법성이 조각되는 경우가 있을 수 있지만 그와 같은 사유로 위법성의 조각을 인정함에는 신중을 요한다. ☞ 인정되는 여러 사정에 비추어 현직 화순군수인 피고인에 대한 음식물 제공으로 인한 공직선거법 위반의 공소사실에 관하여 사회상규에 위배되지 아니하는 정당행위로서 위법성이 조각된다는 피고인의 주장을 배척한 원심판결을 수긍한 사례

공직선거법 제115조는 “누구든지 선거에 관하여 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다) 또는 그 소속 정당(창당준비위원회를 포함한다)을 위하여 기부행위를 하거나 하게 할 수 없다. 이 경우 후보자 또는 그 소속 정당의 명의를 밝혀 기부행위를 하거나 후보자 또는 그 소속 정당이 기부하는 것으로 추정할 수 있는 방법으로 기부행위를 하는 것은 당해 선거에 관하여 후보자 또는 정당을 위한 기부행위로 본다”라고 규정하고 있고, 위 조항의 ‘당해 선거에 관하여’라고 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하다(대법원 2008년8월21일 선고 2008도4492 판결 등 참조). 다만, 위 규정 및 판례의 반대해석상 당해 선거 이전부터 선거와 무관하게 기부행위가 예정되어 있다는 등의 사정이 있거나 후보자 또는 그 소속 정당을 위하여 또는 그들이 기부하는 것으로 추정하기 어려운 경우라면 당해 행위는 공직선거법 제115조 소정의 기부행위 제한규정에 저촉되지 않는다고 할 것이다.

공직선거법 제230조 제1항 제4호, 제135조 제3항의 위반죄는 선거운동과 관련하여 금품 기타 이익의 제공 또는 그 제공의 의사를 표시하거나 그 제공을 약속하는 행위를 처벌대상으로 하는 것으로서, 그 처벌대상은 공직선거법이 정한 선거운동기간 중의 금품제공 등에 한정되지 않으며, 같은 법 제135조 제3항에서 정한 ‘선거운동과 관련하여’는 ‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서, ‘선거운동을 위하여’보다 광범위하고, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유?공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이므로, 반드시 금품제공이 선거운동의 대가일 필요는 없으며, 선거운동 관련 정보제공의 대가, 선거사무관계자 스카우트 비용 등과 같이 선거운동과 관련된 것이면 무엇이든 이에 포함된다.

● 사건의 개요 (1) 청구인 안ㅇ수는 피청구인 수원시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표를 하였는바, 불교도로서 투표장소인 위 교회에 출입하는 것이 매우 부담스러웠다. (2) 청구인 정ㅇ욱은 피청구인 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 투표소 입구에서 교회유인물을 나누어 주며 교회홍보를 하는 것을 보고 가톨릭교도로서 불쾌한 기분이 들었다. (3) 청구인 김ㅇ기는 피청구인 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 불교도로서 투표소 정면에 종교적 상징물인 대형십자가가 가려지지 않은 채 투표가 진행되는 모습을 보고 불쾌한 기분이 들었다. (4) 이에 청구인들은 피청구인들인 위 각 동선거관리위원회들이 각 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 설치하기로 결정, 공고한 행위 및 피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 부당한 투표소 설치 결정을 취소 또는 변경하지 아니한 부작위가 비개신교도들인 청구인들의 종교의 자유, 선거권, 일반적 행동자유권, 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2008. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 이 사건의 심판대상은 피청구인 수원시 장안구 파장동선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 서울 강서구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 화곡제1동 제ㅇ표소를 ㅇㅇ동교회 유치원에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 부천시 ㅇㅇ구 역곡ㅇ동 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 역곡ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회 예배실에 설치한다고 공고한 행위(이하 ‘이 사건 각 투표소 설치 공고’라 한다)와 ‘피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 이 사건 각 투표소 설치 공고 행위를 취소 또는 변경하지 아니한 부작위’(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. ● 결정이유의 요지 1. 헌법소원은 원래 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하다고 하려면 제도의 목적상 청구인에 대한 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38; 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133). 공권력 행사로 인한 기본권 침해가 이미 종료되고 그 기본권 침해 상태가 현재까지 계속되고 있지 않다면, 헌법소원심판청구를 인용하더라도 청구인의 기본권에 대한 침해를 종료시키거나 침해상태를 원상회복시킬 여지가 없으므로, 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 청구인에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 이 사건의 경우, 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 2. 한편, 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 가사 헌법소원심판청구에 의한 결정이 청구인들의 주관적 권리를 구제하는 데 도움이 되지 아니하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판청구이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 그런데, 이 사건 각 투표소 설치 공고의 근거규정인 공직선거법 제147조 제4항은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 “……종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의 경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 내용으로 개정되었다. 그리고, 이와 같은 개정법률에 따라 피청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에서 종전에 교회에 설치하였던 투표소를 모두 종교시설이 아닌 곳에 설치한 바 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 향후 이 사건에 있어서와 같은 피청구인들의 공권력 행사에 의하여 청구인들의 기본권이 반복적으로 침해될 위험성은 없어졌다고 할 것이고, 그 밖에 달리 이 사건 각 투표소 설치 공고가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정도 없다. 따라서, 이 사건 심판청구는 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 사안도 아니라 할 것이다. 3. 소결 제17대 대통령선거가 이미 종료되어 청구인들을 위한 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니하고, 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 수도 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하다. [재판관 조대현의 별개의견] 대통령 선거의 투표소를 교회 기타 종교시설 안에 설치하는 것은 투표인들에게 종교적 행위를 요구하거나 강제하는 것이 아니다. 투표하기 위하여 종교시설 안에 들어가는 행위는 종교적 행위라고 볼 수 없다. 따라서 투표소를 종교시설 안에 설치하는 행위는 투표인들의 종교의 자유를 침해할 가능성이 있는 행위라고 볼 수 없으므로, 이를 심판대상으로 삼은 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다. [재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견] 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 그러나 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 침해행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57: 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 살피건대, 피청구인들이 투표소를 교회에 설치함으로 인하여 비개신교도들인 청구인들은 자신들의 종교적인 신념이나 세계관에 반하는 십자가가 걸려 있는 교회에서 투표하도록 강제당하게 되고, 이로 인하여 원하지 않는 종교시설을 출입하지 아니할 소극적인 종교적 행위의 자유가 침해될 가능성이 있다. 그런데 헌법재판소는 종교시설에 투표소를 설치하는 것이 종교의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 아직까지 헌법적 해명을 한 바 없고 헌법질서의 수호·유지와 기본권 보장을 위하여 긴요한 사항이므로 그에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다. 더군다나, 공직선거법 제147조 제4항이 개정되어 피청구인들은 원칙적으로 투표소를 종교시설 안에 설치해서는 안 되게 되었으나, 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있도록 규정되어 있어 예외적인 경우에는 여전히 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있는 길이 열려 있다. 이러한 법 개정으로 인하여 종교시설 안에 투표소를 설치함으로써 청구인들의 기본권을 침해하는 행위가 앞으로도 반복될 위험성이 많이 줄었다고 하더라도, 예외적인 경우에 특정 종교시설 안에 투표소를 설치함으로 인하여 기본권이 침해될 가능성이 여전히 남아 있다. 그러므로 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 종교시설 내에 투표소를 설치하는 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로, 예외적으로 심판청구이익을 인정할 필요성이 있다. 따라서, 이 사건 심판청구의 적법성을 인정하여 본안에 나아가 판단하여야 할 것이다.

가. 입법부작위에는 다음과 같은 두 가지 유형이 있다. 첫째는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 “입법행위의 흠결이 있는 경우”이고, 둘째는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 “입법행위에 결함이 있는 경우”이다. 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 한다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 제128호, 674, 675). 이 사건에서 청구인들은 공직선거법에서 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있도록 규정하지 아니한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하는바, 이는 공직선거법의 어떠한 규정이 불완전, 불충분 또는 불공정하다는 주장이 아니라 위와 같은 사항에 대하여 전혀 입법이 이루어지지 않았다는 주장이므로 이는 진정입법부작위에 해당한다. 나. 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17; 헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 제128호, 674, 675 참조). 그렇다면 이 사건에서 과연 입법자에게 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 규정을 만들어야 할 헌법상 의무가 존재하는지에 관하여 살펴본다. (1) 헌법규정상 입법의무가 존재하는지 여부 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘법률이 정하는 바에 의하여’라는 의미는 선거권이 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화된다는 의미, 즉 선거권의 의미와 내용의 실현이 법률을 통해 구체화된다는 의미이다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 공보 제129호, 763, 769). 따라서 입법자는 국민의 선거권이 제대로 실현될 수 있도록 입법할 의무가 있는데, 이에 따라 공직선거법 제147조에서는 투표소를 설치하는 방법에 관하여 규정하고 있다. 그러나 헌법에는 그 외에 선거권을 행사하기 위하여 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 두어야 한다는 입법의무를 명시적으로 규정하고 있지는 않다. 따라서, 헌법규정상 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다. (2) 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부 헌법 제24조에 의하여 보장되는 선거권에는 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 권리도 포함된다. 따라서 모든 국민은 국가로부터 어떠한 제한도 받지 아니하고 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유를 가진다. 그러나 선거권의 행사절차나 내용은 법률을 통해 구체화되는 것이고 그 내용이 선거권자의 선거권행사를 제한하지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없는데, 국민에게 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유가 있다고 하여 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유까지 헌법상 보장된다고 보기는 어렵다. 선거관리위원회에서 결정한 투표소가 적절하지 않은 경우 이러한 선거관리위원회의 결정에 대하여 소송 등을 제기하여 다투는 방법으로 투표소를 변경하면 되고 반드시 선거인에게 다른 투표소를 선택할 권리를 주어야 하는 것은 아니며, 달리 헌법 제24조의 해석상 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유권으로서의 기본권이 도출된다고 볼 수 없기 때문이다. 또한, 양심의 자유를 규정하고 있는 헌법 제19조나 종교적 행위의 자유를 규정하고 있는 헌법 제20조 제1항 등을 해석하여 보더라도 특정 선거인이 자신의 종교적 양심에 합당하도록 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유권으로서의 기본권이 도출된다고 볼 수도 없다. 따라서 헌법해석상으로도 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 헌법상 도출되지 아니하므로, 이러한 입법의무가 존재함을 전제로 하여 그 입법부작위를 다투는 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

구 공선법 조항이 포함된 구 공직선거법 제250조 제1항의 허위사실공표죄는 후보자에게 유리한 허위의 사실을 공표하지 못하도록 함으로써 선거인들이 후보자에 대한 정확한 판단자료를 가지고 올바른 선택을 할 수 있도록 하여 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다. 헌법재판소는 2009. 3. 26. 구 공직선거법(2004. 3. 12. 법률 제7189호로 개정된 것) 제250조 제1항 중 “선전문서 기타의 방법으로 후보자에게 유리하도록 후보자의 재산에 관하여 허위의 사실을 공표하거나 공표하게 한 자” 부분이 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하지 않는다고 합헌결정을 내린 바 있으며(2007헌바72, 판례집 21-1 상, 406), 이 사건 심판대상인 구 공선법 조항은 위 2007헌바72 결정의 심판대상조항과 기본적인 구성요건이 동일하므로 이 부분에 대해서는 위 2007헌바72 결정과 달리 판단할 이유가 없다. 다만 이 사건에서는 ‘후보자의 배우자의 재산’이 구성요건이라는 점이 다르지만, ‘배우자’는 혼인에 의하여 결합한 남녀를 말하며 배우자 관계는 민법 제812조의 혼인의 성립에 의해 발생하므로 ‘후보자의 배우자’라는 요건 역시 그 의미가 명확하다. 따라서 구 공선법 조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

1. 피고 경찰공무원은 이한정으로부터 공직선거 후보자용으로 범죄경력조회 회보서 발급을 신청받아 그 전과기록에 금고 이상의 형 4건을 발견하였으면 공직선거법 관련 규정에 따라 실효된 형일지라도 이를 해당사항에 기재하여야 할 직무상 의무가 있다고 할 것이고, 개인용과 공직선거 후보자용의 범죄경력조회 회보서의 발급을 계속 담당해왔으므로 조금만 주의를 기울였더라면 이한정에 대한 범죄경력조회 회보서에는 실효된 형이라도 금고 이상의 형 4건을 기재하여야 함을 인식하고 이를 기재하였을 것임에도 이를 기재하지 아니함으로써, 직무상 의무를 현저히 위반하여 직무집행을 그르친 중대한 과실이 있다고 할 것이다. 2. 원고 역시 피고 경찰공무원의 위와 같은 중대한 과실로 인하여 허위 사실이 기재된 위 범죄경력조회 회보서를 신뢰하여 이한정을 후보자로 추천하였는바, 그로 인하여 원고는 국민들로부터 범죄경력이 있는 자를 후보자로 추천하였다는 비난을 받아 정치적 이미지가 실추되고 사회적 평가가 저하되는 손해를 입었다고 할 것이다.

1. 이 사건 법률조항은 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지하면서, 인터넷 활용이 확대됨에 따른 새로운 선거풍토 조성을 위하여 마련된 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되며, 선거의 불공정성이라는 부작용을 최소화하기 위하여, 예외적으로 후보자 등에게만 한정하여 특정 유형의 사전선거운동을 허용하는 것은 적절한 수단이다. 모든 국민에게 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하게 되면 과열되고 불공정한 선거가 자행될 우려가 크고, 이것이 후보자의 당선여부에 큰 영향을 미칠 수 있다. 이러한 부작용을 막으면서 현실적인 선거관리의 한계를 고려한다면 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 온라인 공간의 빠른 전파 가능성 및 익명성에 비추어 볼 때, 단순한 사후적 규제만으로 혼탁선거 및 선거의 불공정성 문제를 해소할 수 없으며, 사실상 선거관리를 불가능하게 하므로 최소침해성 원칙 및 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 2. 유권자는 후보자와는 달리 전적으로 타인(후보자)에 대한 정보 및 의견 등을 게시하는 경우라 할 것이므로 정보의 신뢰성 담보가 어렵고, 허위정보에 의해 선의의 유권자의 의사결정을 왜곡할 가능성이 적지 않다. 또한 후보자는 유권자에 비하여 선거관리가 상대적으로 쉽고, 시정조치나 형사제재가 즉각적으로 이루어질 수 있어 차별취급의 합리성이 인정되므로, 평등원칙 및 선거운동 기회균등 원칙에 반하지 않는다. << 재판관 조대현의 각하의견 >> 공직선거법 제59조 제3호는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 일반 국민이 선거운동을 하는 것을 허용하는 규정을 두지 아니한 것이 아니므로 당해사건의 재판에 적용될 수 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다. << 재판관 목영준의 각하의견 >> 재판의 전제성 인정요건으로서 ‘법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지는 경우’란 ‘당해 사건에 구체적으로 적용되는 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우’이지, ‘당해사건에 적용되지도 않는 다른 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우’를 말하는 것은 아니므로, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반했다는 혐의로 기소되어 유죄판결이 확정된 당해 사건에서 적용된 법률은 위 조항들뿐이고, 이 사건 법률조항은 적용될 여지가 없다. 이 사건 법률조항에 대해서는 재판의 전제성이 없어 각하함이 상당하다. << 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 >> 인터넷 선거운동은 종래의 전통적인 선거운동방법에 비해 선거의 불공정을 야기할 위험이 거의 없고 오히려 적극 권장할 필요가 있는 선거운동방법이므로, 그 제한의 한계를 준수했는지 여부를 더욱 엄격히 심사해야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 입법목적 자체의 정당성이 인정되더라도, 종전의 다른 선거운동방법보다 경제력 차이에 따른 선거 불공정의 폐단이 적은 인터넷 선거운동을 다른 선거운동과 마찬가지로 금지하므로 적절한 수단이라고 보기 어렵고, 공직선거법은 선거폐해 방지를 위한 제반조치로서 공직선거법 제82조의4 제2항, 제3항 및 제82조의5 제1항, 제4항 등을 이미 마련해 놓고 있어 피해최소성 원칙에도 위반될 뿐만 아니라, 인터넷 공간에서 정치적 표현의 자유를 제약함에 따른 불이익이 적지 아니하여 법익 균형성에도 반한다. 따라서 인터넷을 이용한 선거운동까지 사전선거운동의 금지범위에 포함시켜 이를 전면적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.