당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다. 한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다. 그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다. ☞ 원고 갑이 원고 을, 병과 함께 법무법인 정(이하 ‘정’이라 함)에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정은 그러한 사실을 모른 상태에서 갑을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있고, 그 경우 정이 갑을 대리하여 소를 제기한 것은 갑의 소송위임에 의한 것으로서 적법하며, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 갑의 소송대리인 정이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이고, 또한 제1심판결 선고 후 갑의 상속인인 원고 을, 병이 법무법인 무(이하 ‘무’라 함)를 소송대리인으로 선임하여 무가 갑 패소 부분에 대하여 갑 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 을, 병이 원고 갑에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 무가 갑 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 무의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이므로, 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 갑이 사망 전에 정에게 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리?판단하였어야 하고, 만약 갑이 사망 전에 정에게 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 을, 병의 소송수계신청을 받아들여 원고 을, 병이 상속한 망 갑의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅함에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 갑의 소가 부적법하다고 각하한 원심판결을 파기한 사례

1) 우선 민원사무처리법 제13조, 같은 법 시행령 제15조에 따른 이 사건 처분이 적법한지에 대하여 살펴본다. 민원사무처리법 제9조 제1항, 제13조, 같은 법 시행령 제14조 제1항, 제3항, 제15조 제1항에 의하면, 행정기관은 민원사항의 신청이 있는 때에는 다른 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 그 접수를 보류하거나 거부할 수 없고, 민원서류에 흠이 있는 경우에는 보완에 필요한 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하고 그 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니할 때에는 10일의 기간 내에 다시 보완을 요구할 수 있으며, 위 기간 내에 민원서류를 보완하지 아니한 때에 비로소 접수된 민원서류를 되돌려 보낼 수 있도록 규정되어 있는바, 위 규정 소정의 보완의 대상이 되는 흠은 보완이 가능한 경우이어야 함은 물론이고, 그 내용 또한 형식적·절차적인 요건이거나, 실질적인 요건에 관한 흠이 있는 경우라도 그것이 민원인의 단순한 착오나 일시적인 사정 등에 기한 경우 등이어야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2003두6573 판결, 대법원 1991. 6. 11. 선고 90누8862 판결, 1996. 10. 25. 선고 95누14244 판결 등 참조). 이와 같은 민원사무처리법 상 보완요구 대상에 관한 요건과 민원사무처리법의 목적을 아울러 고려하면, 민원인이 행정기관의 민원서류 보완 요구에 따라 민원서류를 보완하였다면, 그 보완의 내용이 행정기관의 보완요구와 전혀 무관한 내용이어서 실질적으로 보완을 이행하지 않은 정도와 같다고 볼 수 있는 경우에 해당하지 않는 이상 일응 행정기관의 보완요구에 따른 민원서류의 보완은 이루어졌다고 보아야 할 것이므로, 행정기관은 관련 법령의 규정에 따른 민원신청의 실질적인 요건이 갖추어지지 않았다는 이유로 그에 대한 거부처분을 할 수 있음은 별론으로 하고, 민원사무처리법 시행령 제15조 제1항에 규정된 ‘기간 내에 민원서류를 보완하지 아니하였을 때’에 해당한다고 보아 이를 반려할 수는 없는 것으로 해석함이 타당하다. 이 사건에서 앞서 본 바와 같이 원고가 피고의 이 사건 제2차 보완요구에 따른 상당한 서류를 제출한 이상, 원고는 일응 피고의 보완요구에 따른 민원서류의 보완을 이행하였다고 봄이 상당하므로 ‘민원서류를 보완하지 아니하였을 때’에 해당한다고 보기 어렵고, 피고로서는 원고가 보완한 민원서류를 포함한 이 사건 신청서류 일체를 종합하여 이 사건 신청이 요건을 갖추었는지를 실질적으로 심사하여 그에 따라 적정한 처분을 하였어야 할 것임에도, 원고의 민원서류 보완에 일부 내용의 불비가 있다는 사정만으로 민원사무처리법 제13조, 같은 법 시행령 제15조 제1항에 따라 접수된 민원서류를 반려한 이 사건 처분은 위법하다.

산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라고 한다) 제80조는 ‘산재보험급여와 다른 보상이나 배상과의 관계’에 관하여 ‘수급권자가 이 법에 따른 보험급여를 받았거나 받을 수 있으면 보험가입자인 사용자는 동일한 사유에 대하여 근로기준법에 따른 재해보상 책임이 면제되고(제1항), 수급권자가 동일한 사유에 대하여 이 법에 따른 보험급여를 받은 경우 사용자는 그 금액의 한도 안에서 민법 그 밖의 법령에 따른 손해배상 책임이 면제된다(제2항 전문)’고 규정하고, 제3항 본문에서 “수급권자가 동일한 사유로 민법이나 그 밖의 법령에 따라 이 법의 보험급여에 상당한 금품을 받으면 공단은 그 받은 금품을 대통령령으로 정하는 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 이 법에 따른 보험급여를 지급하지 아니한다”고 규정하고 있다. 또한 산재보험법 제87조는 ‘제3자에 대한 구상권’에 관하여 ‘공단이 제3자의 행위에 따른 재해로 보험급여를 지급한 경우 그 급여액의 한도 안에서 수급권자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위하고(제1항 본문), 반대로 수급권자가 제3자로부터 손해배상을 받은 경우 배상액을 일정한 방법에 따라 환산한 금액의 한도 안에서 공단은 산재보험급여를 지급하지 아니한다(제2항)’고 규정하고 있다. 위 각 규정의 취지는 산업재해로 인하여 손실 또는 손해를 입은 근로자는 재해보상 청구권과 산재보험급여수급권을 행사할 수 있고, 아울러 일정한 요건이 충족되는 경우 사용자에 대하여 불법행위로 인한 손해배상청구권도 행사할 수 있으므로, 이들 청구권 상호간의 관계와 손실의 이중전보를 방지하기 위한 보상 또는 배상액의 조정문제를 규율하는 데에 있다. 따라서 산재보험법 제80조 제3항에서 말하는 ‘동일한 사유’라 함은 산업재해보상보험급여의 대상이 되는 손해와 근로기준법 또는 민법이나 그 밖의 법령에 따라 보전되는 손해가 같은 성질을 띠는 것이어서 산재보험급여와 손해배상 또는 손실보상이 상호 보완적 관계에 있는 경우를 의미한다(대법원 1991. 7. 23. 선고 90다11776 판결 참조). ☞ 원고가 사용자가 가입한 자기신체사고보험에 의해 지급받은 보험금은 사용자의 손해배상의무의 이행으로 지급받은 것이 아니므로 산재보험급여에서 공제될 수 없다고 본 원심판단이 정당하다고 보고 상고를 기각한 사안

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하고, 이와 같은 당사자적격의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이기는 하나, 그 피보전채권에 대한 주장?증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요가 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결 등 참조). 그러나 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조). 한편 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조). ☞ 원고가, 망인의 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 망인으로부터 상속받은 6/84 지분이 있다고 주장하면서도 채무자(망인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하는 자)의 피고(제3채무자)에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 피고의 등기 전부 말소를 구하고 있는 사건에서. 피고가 망인의 점유취득시효성립을 다투어 제1심과 원심은 피보전채권 전부(점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권)가 존재하는지 아닌지를 쟁점으로 심리하였음. 제1심은 원고 전부 승소판결을 하였으나, 원심은 원고가 제출한 증거에 의하면 원고의 주장과 달리 1/84 상속지분이 추가로 인정됨에도 이에 관하여 아무런 석명을 하지 아니한 채 6/84 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 이 부분 채권자대위의 소를 각하하였음. 위와 같은 각 법리에 비추어 볼 때, 원심이 6/84 지분을 초과한 부분에 관하여 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 각하하려면 위와 같은 심리과정에서 해당되는 법률상의 관점(2010다43597 판결의 법리)을 지적하여 원고로 하여금 증거에 따른 정확한 상속지분 등을 계산하게 하는 등으로 그러한 법률적인 관점에 관하여 변론을 하게 할 필요가 있다고 보아 석명의무 위반을 이유로 원심을 파기한 사안

근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7529 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다36186 판결 등 참조). 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있는 것이다. 그런데 이에 관하여 이제까지 대법원은, 부부 일방이 이혼 당시 이미 퇴직하여 수령한 퇴직금은 재산분할의 대상이 되지만(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 참조), 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 위와 같이 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 입장을 견지하여 왔다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94므1713, 1720 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 98므213 판결 등). 대법원이 종래 위와 같은 입장을 유지하여 온 이유는, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 퇴직 시점을 알 수 없어 장래 수령할 퇴직금을 산정하기 어렵고, 회사의 파산, 징계해고, 형의 선고 등 사정변경으로 인하여 실제 퇴직금의 전부 또는 일부를 수령하지 못하게 될 가능성도 배제할 수 없으며, 기타 사정으로만 참작하더라도 공평한 재산분할이 가능하다고 판단한 데 있는 것으로 보인다. 물론 퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다17754 판결, 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결 등 참조), 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다. 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 그 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산?분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다. 이는 다음과 같은 점을 고려할 때 더욱 그러하다. (1) 현실에서는 정상적으로 퇴직급여를 수령하는 경우가 훨씬 많은데, 위와 같은 불확실성이나 변동가능성을 이유로 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 완전히 제외할 경우 오히려 불공평한 결과를 초래할 가능성이 크다. 특히 이혼 전에 퇴직한 경우와 비교하여 보면 현저한 차이가 발생하여, 혼인생활의 파탄에도 불구하고 퇴직급여를 수령할 때까지 이혼시기를 미루도록 사실상 강제하는 결과를 초래할 수 있다. (2) 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 기타 사정으로만 참작할 경우에는 실제 어느 정도로 참작할지 그 기준이 명확하지 않고, 분할할 다른 재산이 없는 경우에는 아예 재산분할을 할 수 없으므로 공평한 재산분할을 담보하기 어렵다. (3) 재산분할의 대상으로 인정되고 있는 다른 재산도 정도의 차이가 있을 뿐 장래 그 경제적 가치가 변동할 수 있고, 특히 채권은 기본적으로 장래 이행되지 않을 가능성이 내포되어 있다. (4) 근로자는 퇴직하기 전에도 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항의 요건을 갖추면 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급받을 수 있고, 일반적으로 퇴직하기만 하면 그때부터 14일 이내에 퇴직급여를 받을 수 있다는 점에서 퇴직급여채권은 이행기의 정함이 없는 일반 채권과 실질적으로 큰 차이가 없고, 같은 법 제12조가 퇴직급여의 우선변제를 규정하고, 같은 법 제44조가 퇴직급여지급의무를 위반한 사용자의 형사처벌을 규정하고 있는 점을 고려하면 오히려 일반 채권보다 이행가능성이 크다고 볼 수도 있다. 위와 같은 재산분할제도의 취지 및 여러 사정들에 비추어 볼 때, 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다고 할 것이다. 이와 달리 앞에서 본 바와 같이 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직급여는 재산분할의 대상에 포함시킬 수 없고 단지 장래의 그 수령가능성을 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 취지로 설시한 이제까지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경한다. ☞ 원고(女)는 1992년경부터 현재까지 사립학교 교원으로 근무하고 있고, 피고(男)는 중간에 직장을 옮겨 2001년경부터 현재까지 정부출연 연구소 연구원으로 근무하고 있으며, 2011. 7. 기준으로 원고의 예상퇴직일시금 약 8,500만 원, 예상퇴직수당 약 2,500만 원, 피고의 예상퇴직금 약 4,000만 원인 사건에서, 기존 대법원 판례에 따라 원고와 피고의 각 퇴직급여채권을 재산분할의 대상으로 인정하지 않은 원심판결을 파기 환송한 사안

1. 근로기준법(이하 ‘근기법’이라 한다)상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 위에서 말하는 종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무 시간과 근무 장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행하게 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지와, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크다는 점에서, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등 참조). 한편, 골프장에서 일하는 캐디는, ① 골프장 시설운영자와 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 않고, ② 그 경기보조업무는 원래 골프장측이 내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역 제공이 아니어서 캐디에 의한 용역 제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이 아니며, ③ 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디 피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, ④ 골프장에서 용역을 제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나 근로시간의 정함이 없어 자신의 용역 제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고, ⑤ 내장객의 감소 등으로 인하여 예정된 순번에 자신의 귀책사유 없이 용역 제공을 할 수 없게 되더라도 골프장 시설운용자가 캐디 피에 상응하는 금품이나 근기법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 내장객에 대한 업무 수행과정에서 골프장 시설운용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 않으며, ⑦ 근로소득세를 납부하고 있지 않고, ⑧ 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익을 받고 있을 뿐 달리 골프장 시설운용자가 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때, 골프장 시설운영자에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근기법 소정의 근로자로 볼 수 없다 할 것이다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95누13432 판결 참조). 2. 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다)상의 근로자란 타인과의 사용종속관계 하에서 노무에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말하고, 그 사용종속관계는 당해 노무공급계약의 형태가 고용, 도급, 위임, 무명계약 등 어느 형태이든 상관없이 사용자와 노무제공자 사이에 지휘·감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질관계에 의하여 결정되는 것이다(대법원 1993. 5. 25. 선고 90누1731 판결, 대법원 2006. 10. 13. 선고 2005다64385 판결 등 참조). ☞ 골프장 캐디인 원고들이 골프장을 운영하는 피고 회사로부터 징계를 받은 후 피고 회사를 상대로 징계무효확인을 구하는 소송에서, 원고들의 근기법상 근로자성은 부정하고, 노조법상 근로자성은 인정한 원심을 수긍한 사안

상표법은 등록상표가 일정한 사유에 해당하는 경우에 별도로 마련한 상표등록의 무효심판절차를 거쳐 그 등록을 무효로 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 상표는 일단 등록된 이상 비록 등록무효사유가 있다고 하더라도 이와 같은 심판에 의하여 무효로 한다는 심결이 확정되지 않는 한 대세적(對世的)으로 무효로 되는 것은 아니다. 그런데 상표등록에 관한 상표법의 제반 규정을 만족하지 못하여 등록을 받을 수 없는 상표에 대해 잘못하여 상표등록이 이루어져 있거나 상표등록이 된 후에 상표법이 규정하고 있는 등록무효사유가 발생하였으나 그 상표등록만은 형식적으로 유지되고 있을 뿐임에도 그에 관한 상표권을 별다른 제한 없이 독점·배타적으로 행사할 수 있도록 하는 것은 그 상표의 사용과 관련된 공공의 이익을 부당하게 훼손할 뿐만 아니라 상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상 신용유지를 도모하여 산업발전에 이바지함과 아울러 수요자의 이익을 보호하고자 하는 상표법의 목적에도 배치되는 것이다. 또한, 상표권도 사적 재산권의 하나인 이상 그 실질적 가치에 부응하여 정의와 공평의 이념에 맞게 행사되어야 할 것인데, 상표등록이 무효로 될 것임이 명백하여 법적으로 보호받을 만한 가치가 없음에도 형식적으로 상표등록이 되어 있음을 기화로 그 상표를 사용하는 자를 상대로 침해금지 또는 손해배상 등을 청구할 수 있도록 용인하는 것은 상표권자에게 부당한 이익을 주고 그 상표를 사용하는 자에게는 불합리한 고통이나 손해를 줄 뿐이므로 실질적 정의와 당사자들 사이의 형평에도 어긋난다. 이러한 점들에 비추어 보면, 등록상표에 대한 등록무효심결이 확정되기 전이라고 하더라도 그 상표등록이 무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 상표권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 보아야 하고, 상표권침해소송을 담당하는 법원으로서도 상표권자의 그러한 청구가 권리남용에 해당한다는 항변이 있는 경우 그 당부를 살피기 위한 전제로서 상표등록의 무효 여부에 대하여 심리·판단할 수 있다고 할 것이며, 이러한 법리는 서비스표권의 경우에도 마찬가지로 적용된다. 이와 달리 상표등록을 무효로 한다는 심결이 확정되기 전에는 법원이 상표권침해소송 등에서 등록상표의 권리범위를 부정할 수는 없다는 취지로 판시한 대법원 1991. 4. 30.자 90마851 결정, 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3052 판결 및 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도702 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ “”, “” 및 “”와 같이 구성된 원고 상표들 또는 서비스표는, 일반 수요자나 거래자들에게 ‘고급 목재, 좋은 목재’ 등의 의미로 직감되므로, 이들 표장이 “건축용 비금속제 몰딩, 건축용 비금속제 표면마감재” 등의 지정상품 중 ‘목재’로 되어 있는 상품이나 그러한 상품에 관한 판매대행업, 판매알선업 등의 지정서비스업에 사용될 경우에는, 그 품질·효능·용도 등을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표법 제6조 제1항 제3호의 기술적 표장에 해당하고, ‘목재’로 되어 있지 아니한 상품 또는 그 서비스업에 사용될 경우에는, 그것이 마치 ‘목재’와 관련이 있는 것처럼 수요자를 오인하게 할 염려가 있어 상표법 제7조 제1항 제11호 전단의 품질오인표장에 해당하기 때문에, 각 그 등록이 무효로 될 것임이 명백하므로, 그에 관한 상표권 또는 서비스표권에 기초한 원고의 이 사건 침해금지, 침해제품의 폐기, 손해배상 청구는 권리남용에 해당하여 허용되지 아니한다고 본 사안

국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매가 아닌 증여가 이루어진 것처럼 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우 또는 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로, 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하다. 이와 달리, 위와 같은 예외적인 경우에도 자산의 양도에 해당하지 아니하여 그로 인한 소득이 양도소득세 과세대상이 되지 아니한다는 취지로 판시한 대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 전원합의체 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 98두5811 판결 등의 견해는 이 판결의 견해에 저촉되는 범위에서 이를 변경한다. ☞종래 매매계약이 무효인 경우에는 자산의 양도에 해당하지 아니하여 그로 인한 소득이 양도소득세 과세대상이 되지 아니한다는 취지의 판례를 변경하여 국토의 계획 및 이용에 관한 법률이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매등 계약이 이루어져 위 계약이 무효인 경우 당사자 사이에 그 매매등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등 앞으로 이전등기를 마치고 매매대금 등을 그대로 보유하고 있는 때에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 보아 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 있다는 내용의 판결임. ☞ 위 다수의견에 대하여, 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우에는 확정적으로 무효이며, 이와 같이 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다고 할 수 없다는 취지의 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 차한성, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견이 있음 ☞ 대법관 김능환, 대법관 안대희의 다수의견에 대한 보충의견이 있음 ☞ 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견에 대한 보충의견이 있음

[1] 건물의 신축으로 인해 그 이웃 토지상의 거주자가 직사광선이 차단되는 불이익을 받은 경우에 그 신축행위가 정당한 권리행사로서의 범위를 벗어나 사법상 위법한 가해행위로 평가되기 위해서는 그 일조방해의 정도가 사회통념상 일반적으로 인용하는 수인한도를 넘어야 하고, 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해회피의 가능성, 공법적 규제의 위반여부, 교섭경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려해 판단해야 한다. 또 여러 사정과 도시지역의 일반적 주거형태 등을 종합적으로 고려하면, 이 사건 주택의 경우 동짓날을 기준으로 오전 9시부터 오후 3시까지 사이의 6시간 중 일조시간이 연속하여 2시간 이상 확보되는 경우 또는 동짓날을 기준으로 오전 8시부터 오후 4시까지 사이의 8시간 중 일조시간이 통틀어 4시간 이상 확보되는 경우에는 일응 수인한도를 넘지 않는 것으로, 위 두 가지 중 어느 것에도 속하지 않는 일조방해의 경우에는 일응 수인한도를 넘는 것으로 봄이 상당하다. 이 사건 주택의 일조, 조망, 프라이버시 감정 결과 등을 종합해 주택의 층별 일조창들의 면적가중치를 활용한 대표 일조시간을 산정한 결과, 이 사건 아파트의 신축이전에는 비교적 양호한 일조환경을 보이고 있다가 아파트가 신축되면서 일조방해를 받아 총 일조시간과 연속일조시간이 대략 80% 내지 90%가량 현저하게 감소하여 총 일조시간이 4시간에 이르지 못하고 연속일조시간이 2시간에 이르지 못하게 된 사실, 인천남구 등 주택의 경우 대표 일조시간에 의하면 이 사건 아파트 신축전 총 일조시간, 연속일조시간, 2층 창을 기준으로 하면 아파트 신축전 연속일조시간 등 인정사실에 비춰 주택을 소유하고 있는 원고들은 아파트의 신축으로 인해 수인한도를 초과하는 일조침해를 입었다 할 것이다. [2] 조망이익은 원칙적으로 특정의 장소가 그 장소로부터 외부를 조망함에 있어 특별한 가치를 가지고 있고, 그와 같은 조망이익의 향유를 하나의 중요한 목적으로 하여 그 장소에 건물이 건축된 경우와 같이 당해 건물의 소유자나 점유자가 그 건물로부터 향유하는 조망이익이 사회통념상 독자의 이익으로 승인되어야 할 정도로 중요성을 갖는다고 인정되는 경우에 비로소 법적인 보호의 대상이 되는 것이고, 그와 같은 정도에 이르지 못하는 조망이익의 경우에는 특별한 사정이 없는 한 법적인 보호의 대상이 될 수 없다(대법원 2007. 6.28.선고 2004다54282 판결등 참조). 살피건대, 감정(일조, 조망, 프라이버시)결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 주택 중 일부 주택에서 조망침해율이 약 10~30%로 증가한 사실을 인정할 수 있으나, 한편 이 사건 주택 주위에는 특별히 경관으로서 내세울 만한 것이 없었고, 이 사건 주택이 특별히 조망이익의 향유를 목적으로 건축되었다거나 그 경관이나 조망이 객관적으로 중요한 의미를 지니고 있는 등의 장소적 특수성이 있지 않은 점 등에 비추어 보면, 이 사건 아파트의 신축이전에 원고들이 법적으로 보호할 만한 정도에 이르는 조망이익을 향유하고 있었다고 보기 어렵다. [3] 인접건물 등에 대한 사생활 침해가 현저하게 커서 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에만 해당 건물의 건축행위가 위법하다고 할 것이고 건물의 신축으로 인하여 인접주택에서의 사생활이 어느 정도 노출되었다는 등의 사정만으로는 사회통념상 수인한도를 넘는 사생활 침해가 존재한다고 보기는 어렵다. 살피건대, 감정(일조, 조망, 프라이버시)결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 아파트의 신축으로 이 사건 주택 중, 인천남구 (이하 생략) 주택의 경우 사생활 침해등급이 9등급에서 8등급으로 그 침해 가능성이 다소 증가한 사실은 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 위 주택에서 거주하고 있는 원고에게 수인한도를 넘는 사생활 침해가 있다고 보기 어렵다.

민사소송법 제79조 제1항에 따라 원·피고 독립당사자참가인(이하 ‘참가인’이라고만 한다)간의 소송에 대하여 본안판결을 할 때에는 위 3당사자를 판결의 명의인으로 하는 하나의 종국판결만을 내려야 하는 것이지 위 당사자의 일부에 관해서만 판결을 하는 것은 허용되지 않고{대법원 1991. 3. 22. 선고 90다19329, 19336(참가) 판결 참조}, 같은 조 제2항에 의하여 제67조가 준용되는 결과 독립당사자참가소송에서 원고 승소의 판결이 내려지자 이에 대하여 참가인만이 상소를 한 경우에도 판결 전체의 확정이 차단되고 사건 전부에 관하여 이심의 효력이 생기는 것이지만(대법원 1981. 12. 8. 선고 80다577 판결 참조), 원고승소의 판결에 대하여 참가인만이 상소를 했음에도 상소심에서 원고의 피고에 대한 청구인용부분을 원고에게 불리하게 변경할 수 있는 것은 참가인의 참가신청이 적법하고 나아가 합일확정의 요청상 필요한 경우에 한한다고 할 것이다. 원고의 피고에 대한 청구를 인용하고 참가인의 참가신청을 각하한 제1심판결에 대하여 참가인만이 항소한 사건에서, 참가인의 참가신청이 부적법하다는 이유로 참가인의 항소를 기각하면서도, 제1심 판결 중 피고가 항소하지도 않은 본소 부분을 취소하고 원고의 피고에 대한 청구를 기각한 원심의 판단에는 독립당사자참가소송에서 패소한 당사자 중 일부만이 항소한 경우의 항소심의 심판대상에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 하여 원심판결 중 본소청구에 관한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 원고의 본소청구를 인용한 부분은 참가인의 참가신청이 부적법하다는 이유로 참가인의 항소를 기각한 원심판결에 대하여 참가인이 상고를 제기하지 않고 상고기간을 도과한 때에 그대로 확정되었으므로, 이 부분에 관한 소송은 참가인이 상고를 제기하지 않고 상고기간을 도과함으로써 종료되었다고 하여 소송종료선언을 한 사례.