◇특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제14조의 ‘이 법에 규정된 죄’에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제14조 자체를 위반한 죄가 포함되는지 여부(소극)◇ 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제1조는 “이 법은 형법, 관세법, 조세범 처벌법, 지방세기본법,「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」및「마약류관리에 관한 법률」에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 한다.”라고 규정하고, 이어서 제2조, 제3조, 제4조2, 제4조의3, 제5조, 제5조의2, 제5조의3, 제5조의4, 제5조의5, 제5조의9, 제5조의10, 제5조의11, 제5조의12, 제6조, 제8조, 제8조의2, 제9조, 제11조, 제12조 등에서 특정 범죄행위에 관한 처벌규정을 두고 있다. 한편 특정범죄가중법 제14조는 “이 법에 규정된 죄에 대하여 형법 제156조에 규정된 죄를 범한 사람은 3년 이상의 유기징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 이는 특정범죄가중법 제2조 이하에서 특정범죄를 중하게 처벌하는 데 상응하여, 그에 대한 무고행위 또한 가중하여 처벌함으로써 위 법이 정한 특정범죄에 대한 무고행위를 억제하고, 이를 통해 보다 적정하고 효과적으로 그 입법 목적을 구현하고자 하는 규정이다. 이와 같은 특정범죄가중법의 입법목적, 특정범죄가중법 제14조의 조문 위치와 문언의 체계 및 입법취지에 더하여, 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니하는 점 등을 종합하여 보면, 특정범죄가중법 제14조의 ‘이 법에 규정된 죄’에 특정범죄가중법 제14조 자체를 위반한 죄는 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다. ☞ 피고인이 교통사고를 야기하고 도주한 것이 사실임에도, 피고인이 “피해자 등이 ‘피고인이 교통사고를 일으키고 도망하였다’는 내용으로 경찰에 허위로 고소하였으니 무고죄로 처벌해 달라는 내용의 고소장을 경찰서에 제출하여 피해자 등을 무고하였다”는 공소사실에 대해, 특정범죄가중법 제14조를 적용하여 유죄를 인정한 원심판결을 파기한 사례

저작권법 제2조 제24호에서 정한‘발행’의 정의규정에 포함된 ‘복제 배포’의 의미 저작권법 제137조 제1항 제1호는‘저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명 이명을 표시하여 저작물을 공표한 자를 형사처벌한다.’고 정하고 있고, 저작권법 제2조 제25호는‘공표’의 의미에 관해“저작물을 공연, 공중송신 또는 전시 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것과 저작물을 발행하는 것을 말한다“. 라고 정하고 있다. 공표의 한 유형인 저작물의‘발행’에 관하여 저작권법 규정이 다음과 같이 개정되었다. 구 저작권법(1986. 12. 31. 법률 제3916호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘구 저작권법’이라 한다) 제8조제1항에서“발행이라 함은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위를 말한다.”라고 정하고 있었다. 그 후 1986. 12. 31. 법률제3916호로 전부개정된 저작권법은“발행: 저작물을 일반공중의 수요를 위하여 복제 배포하는 것을 말한다.”(제2조 제16호)라고 정하였고, 2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정된 저작권법은“발행은 저작물 또는 음반을 공중의 수요를 충족시키기 위하여 복제 배포하는 것을 말한다.”(제2조 제24호)라고 정하였으며, 현행 저작권법도 이와 같다. 여기에서‘복제 배포’의 의미가 ‘복제하여 배포하는 행위’를 뜻하는지 아니면‘복제하거나 배포하는행위’를 뜻하는지 문제된다. ‘공표’는 사전(辭典)적으로 ‘여러 사람에게 널리 드러내어 알리는 것’을 의미하고, 저작물의‘발행’은 저작권법상‘공표’의 한 유형에 해당한다. 단순히 저작물을 복제하였다고 해서 공표라고 볼 수 없다. 그리고 가운 뎃점( )은 단어 사이에 사용할 때 일반적으로‘와/과’의 의미를 가지는 문장부호이다. 따라서 위 조항에서 말하는‘복제 배포’는 그 문언상‘복제하여 배포하는 행위’라고 해석할 수 있다. 또한 구 저작권법상‘발행’은 저작물을 복제하여 발매 또는 배포하는 행위라고 정의하고 있었다. 현행 저작권법상‘발행’의 정의규정은 구 저작권법 제8조의‘발행’에 관한 정의규정의 문구나 표현을 간결한 표현으로 정비한 것으로 보일 뿐 이와 다른 의미를 규정하 기 위해 개정된 것으로 볼만한 사정이 없다. 한편 죄형법정주의의 원칙상 형벌법규는 문언에 따라 해석 적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석해서는 안 된다. 이러한 견지에서‘복제 배포’의 의미를 엄격하게 해석하여야 한다. 결국 저작물을‘복제하여 배포하는 행위’가 있어야 저작물의 발행이라고 볼 수 있고, 저작물을 복제한 것만으로는 저작물의 발행이라고 볼 수 없다. ☞ 문제된 서적이 인쇄되어 출판사의 창고에 입고된 직후 검찰로부터 압수당하여 시중에 출고되기 전 상태에 있었던 경우 배포행위가 있었다고 보기 어려우므로 저작물이 발행된 것으로 보기 어렵고, 이에 따라 저작권법 제137조 제1항 제1호에서 정한 저작물의‘공표’행위가 있었다고 보기 어렵다는 이유로 저작권법위반죄의 공소사실을 무죄로 판단한 원심에 잘못이 없다고 보아 검사의 상고를 기각한 사례

◇죄형법정주의 원칙에 따른 형벌법규 해석방법◇ 1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 아니한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도17847 판결 등 참조). 법률을 해석할 때 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 사용할 수 있으나, 문언 자체가 비교적 명확한 개념으로 구성되어 있다면 원칙적으로 이러한 해석방법은 활용할 필요가 없거나 제한될 수밖에 없다(대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결 참조). 죄형법정주의 원칙이 적용되는 형벌법규의 해석에서는 더욱 그러하다. 2. 법령에서 쓰인 용어에 관해 정의규정이 없는 경우에는 원칙적으로 사전적인 정의 등 일반적으로 받아들여진 의미에 따라야 한다. 위계 또는 위력으로 변경할 대상인 ‘항로’는 별개의 구성요건요소로서 그 자체로 죄형법정주의 원칙에 부합하게 해석해야 할 대상이 된다. 지상의 항공기가 이동할 때 ‘운항중’이 된다는 이유만으로 그때 다니는 지상의 길까지 ‘항로’로 해석하는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어난다. ☞당시 대한항공 부사장인 피고인이 탑승한 자사 여객기의 일등석 서비스에 불만을 품고 담당 승무원을 기내에서 내쫓기 위해, 기장을 위압하여 푸시백(계류장에서 유도로까지 차량이 항공기를 밀어 옮기는 과정)을 중단하고 탑승구로 되돌아가게 한 사건임. 검사는 피고인의 행위를 항공기 항로 변경죄(항공보안법 제42조)로 기소하였음. ‘항로’의 사전적 정의는 하늘길(空路)이고 그 뜻에서 벗어난 용례를 찾을 수 없으며, 법 제정 당시 지상 이동 경로의 변경도 본죄로 처벌할 의사였음을 입법자료에서 확인할 수 없으므로, 지상의 길은 ‘항로’로 보기 어렵다는 다수의견에 따라 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심을 수긍한 사례 ☞ 다수의견에 대하여, 본죄의 행위는 ‘운항중인 항공기의 항로’를 변경하는 것인데, 항공보안법이 승객을 태우고 항공기 문을 닫으면 ‘운항중’이 된다고 의미를 확대하였으므로(제2조 제1호), ‘항로’도 지상과 공중을 불문하고 ‘운항중인 항공기’가 다니는 길이면 모두 포함되는 것으로 새겨야 한다는 대법관 박보영, 대법관 조희대, 대법관 박상옥의 반대의견이 있음

1. 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수죄의 상대방인‘선거인’의 의미와 판단기준 2. 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 매수죄가 성립하기 위해서 매수행위 당시에 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는지 여부(소극) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인‘선거인’에 관하여‘선거권이 있는 사람으로서 선거인명부에 올라 있는 사람’에 한정하지 않고‘선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’까지도‘선거인’에 포함한다고 규정하고 있다. 이때의‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인명부작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 선거인명부작성기준일 이전이라 할지라도 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 사람이면‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람‘으로 봄이 타당하다(대법원 2005. 8. 10. 선고2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조). 위와 같은 매수죄의 상대방인 ’선거인‘의 의미와 아울러 위 규정의 입법취지가 부정한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 매수행위로써 영향을 미치고자 하는 선거가 실시되는 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매수죄의 상대방인 ’선거인‘에 해당하고, 그 매수행위 당시에 반드시 상대방이 선거할 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라고 보아야 한다. ☞ 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 구 공직선거법(2016.3. 3. 법률 제14073호로 개정되 기 전의 것) 제25조 제2항 [별표1] 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실하여 법률 공백상태에 있던 기간 중 제20대 국회의원 선거와 관련하여 특정 예비후보자가 당선되게 할 목적으로 그 예비후보자가 출마하려는 지역의 주민들에게 향응을 제공함으로써 공직선거법 제230조 제1항 제1호가 금지하는 매수행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 선거구 공백 상태에서는 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정해지지 않아 금 품 등을 제공받는 상대방이 위조항에서 정한‘선거인’인지 여부를 알 수 없으므로 금품 등 제공행위를 선거인 매수죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였으나, 대법원은 위와 같이 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수행위의 상대방인‘선거인’의 의미를 밝히면서 위 처벌조항에서 정한 매수죄가 성립하기 위해서 매수행위 당시 반드시 선거구가 획정되거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라는 이유로 검사의 상고를 받아들여 원심을 파기한 사례

◇폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄 외에 형법상의 폭력범죄가 포함되는지◇ 1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 2. 종래에 헌법재판소는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 일부 가중처벌 규정에 대하여 형법과 같은 기본법과 동일한 구성요건을 규정하면서도 법정형만 상향한 것은 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 내렸고, 2015. 9. 14.에도 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분과 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분에 대해서도 같은 이유로 위헌이라고 결정하였다[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398, 2015헌가3, 9, 14, 18, 20, 21, 25(병합) 결정]. 이러한 헌법재판소의 위헌결정 취지에 따라 위헌결정 대상조항 및 이와 유사한 가중처벌 규정을 둔 조항을 정비하기 위하여 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)이 일부 개정되어 같은 날 시행되었는데, 그 주요내용은 상습폭행 등 상습폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항과, 흉기휴대폭행 등 특수폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 및 제3항을 각 삭제하고, 이러한 삭제에 따라 공동폭력범죄의 가중처벌 규정과 누범 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제2조 제2항, 제3항 및 제3조 제4항을 정비하는 것이었고, 이로써 기존의 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등은 기본법인 형법의 각 해당 조항으로만 처벌될 뿐 더 이상 폭력행위처벌법에 따라 처벌할 수 없게 되었다. 그리고 폭력행위처벌법 제7조는 “정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는데, 위 조항은 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등을 저지를 우려가 있는 사람을 처벌함으로써 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 규정으로 법률 제정 시부터 현재까지 실질적인 내용의 변경 없이 그대로 유지되어 왔고, 이러한 폭력행위처벌법위반(우범자)죄는 대상범죄인 ‘이 법에 규정된 범죄’의 예비죄로서의 성격을 지니고 있다. 3. 이러한 형벌규정 해석에 관한 일반적인 법리와 폭력행위처벌법의 개정경위와 내용, 폭력행위처벌법 제7조의 입법취지와 문언의 체계, 폭력행위처벌법위반(우범자)죄의 성격과 성립요건 등을 종합하여 보면, 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’라고 함은 ‘폭력행위처벌법에 규정된 범죄’만을 의미한다고 해석함이 타당하다. 4. 한편 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 위험한 물건의 ‘휴대’라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말하고(대법원 1992. 5. 12. 선고 92도381 판결 등 참조), 정당한 이유 없이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다고 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위처벌법위반(우범자)죄의 구성요건을 충족하는 것이지만(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도3875 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2439 판결 등 참조), 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 소지하고 있다는 사실만으로 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정된다고 볼 수는 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1323 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도286 판결 참조). 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 따라서 피고인이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하였다는 점은 검사가 증명하여야 한다. ☞피고인이 피해자로부터 구입한 과일의 상태에 대해 항의하던 중 피해자가 사용하던 칼을 빼앗으려다가 여의치 않자 자신의 집에서 과도를 들고 다시 피해자를 찾아온 사안에서, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄만을 의미할 뿐, 형법에 규정된 폭력범죄는 포함될 수 없음을 이유로, 피고인이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대하였다는 점에 대한 검사의 증명이 부족하다고 보아, 원심판결을 직권파기한 사례

1. 주요방위산업체의 원활한 가동이 국가의 안전보장에 필수불가결한 요소라는 점에서 법률로써 주요방위산업체 종사자의 단체행동권을 제한하거나 금지하는 것이 불가피한 면은 있으나, 헌법 제37조 제2항이 규정하는 기본권 제한입법에 관한 최소침해의 원칙과 비례의 원칙, 죄형법정주의의 원칙에서 파생되는 형벌법규 엄격해석의 원칙에 비추어 볼 때 노동조합법 제41조 제2항에 의하여 쟁의행위가 금지됨으로써 기본권이 중대하게 제한되는 근로자의 범위는 엄격하게 제한적으로 해석하여야 한다. 2. 방위사업법 등 관계 법령이 정한 요건과 절차에 따라 산업자원부장관이 주요방위산업체를 개별적으로 지정하도록 되어 있고, 노동조합법 제41조 제2항은 주요방위산업체로 지정된 업체에 종사하는 근로자 가운데에서도 전력, 용수 및 대통령령에서 구체적으로 열거한 업무에 종사하는 자로 그 적용범위를 제한하고 있다. 위에서 본 법해석 원칙에 기초하여 위 법규정의 문언, 내용, 체계와 목적을 종합해 보면, 주요방위산업체로 지정된 회사가 그 사업의 일부를 사내하도급 방식으로 다른 업체에 맡겨 방산물자를 생산하는 경우에 그 하수급업체에 소속된 근로자는 노동조합법 제41조 제2항이 쟁의행위를 금지하는 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 해당한다고 볼 수 없다. 주요방위산업체로 지정된 하도급업체의 사업장과 동일한 장소에 근무하면서 주요 방산물자를 생산하는 업무에 노무를 제공한다는 사정만으로 주요방위산업체로 지정되지 않은 독립된 사업자인 하수급업체에 소속된 근로자가 하도급업체인 주요방위산업체에 ‘종사’한다고 보는 것은 형벌규정을 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로서 허용되지 않는다. ☞ 주요방위산업체인 현대중공업 주식회사의 특수선 사업부에 소속된 사내협력업체에 소속되어 특수선의 도장업무에 종사한 근로자가 쟁의행위가 금지되는 노동조합법 제41조 제2항의 ‘주요방위산업체에 종사하는 근로자’에 해당한다고 볼 수 없다고 판단한 원심을 수긍한 사례

법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대법원 1998. 10. 15. 선고 98도1759 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결 참조). 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다. 그런데도 의료법 시행령 제18조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 “법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 한다”라고 규정하고 있다. 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”고 규정하고 있을 뿐인데도 이 사건 시행령 조항은 그 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 이 사건 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다. ☞ 다수의견에 대하여, 이 사건 시행령 조항이 당직의료인 제도를 시행하거나 집행하기 위하여 필요한 지침이나 준칙으로서 의미를 가질 수 있으므로 이를 무효라고 단정하여서는 아니되나, 의료법 시행령 제18조 제1항이 의료법의 구체적 위임을 받지 아니한 이상 의료법 제41조와 결합하여 처벌의 근거규정이 될 수는 없으므로, 이 사건에서 결론이 다수의견과 동일하다는 취지의 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음

가. 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조는 자기의 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 ‘공중화장실 등에 관한 법률 제2조 제1호부터 제5호까지에 따른 공중화장실 등‘에 침입한 행위를 처벌하도록 규정하고 있으므로, 공중화장실 등에 관한 법률 제2조 제1호부터 제5호에 해당하는 화장실이 아니라면, 설사 성적 욕망을 만족시킬 목적으로 여러 사람이 사용하는 화장실에 침입했다 하더라도 이를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조에 근거하여 처벌할 수 없다. 한편 공중화장실 등에 관한 법률 제2조에 따르면 ‘공중화장실 등’은 ① 공중화장실(제1호, 공중이 이용하도록 제공하기 위하여 국가, 지방자치단체, 법인 또는 개인이 설치하는 화장실), ② 개방화장실(제2호, 공공기관의 시설물에 설치된 화장실 중 공중이 이용하도록 개방된 화장실 또는 제9조 제2항에 따라 특별자치도지사·시장·군수·구청장이 지정한 화장실), ③ 이동화장실(제3호, 많은 사람이 모이는 행사 등에 일시적으로 이용하기 위하여 설치하는 화장실), ④ 간이화장실(제4호, 공중화장실을 설치하기 어려운 지역에 설치한 소규모의 화장실), ⑤ 유료화장실(제5호, 화장실의 설치·관리자가 이용자에게 이용료를 받을 수 있는 화장실)을 의미한다고 규정하고 있다. 또한 같은 법은 위 ① 내지 ⑤의 ‘공중화장실 등’에 대하여 국가 및 지방자치단체에게 국민의 편익 증진 및 위생수준 향상을 도모하기 위하여 공중이 이용할 수 있도록 그 설치·지정 및 관리에 필요한 시책을 마련할 책무를 부과하고(같은 법 제4조), 면적에 따른 대·소변기수 등 설치기준을 구체적으로 정하고 있으며(같은 법 제7조), 공중화장실을 관리하는 관리인을 지정하여 관리하고 그 관리기준을 준수하여야 한다는 내용(같은 법 제8조) 등을 규정함으로써, 공중화장실 등의 관리에 대한 규정을 두고 있다. 나. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 이 사건 화장실이 공중화장실 등에 관한 법률 제2조에 규정된 위 ① 내지 ⑤의 ‘공중화장실 등’에 해당한다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 위 공중화장실 등을 관리할 의무가 있는 광주 북구청에 대한 사실조회회보서의 기재에 의하면, 이 사건 화장실은 관할 관청인 광주 북구청이 관리하는 위 ① 내지 ⑤의 ‘공중화장실 등’에 해당하지 않는 것으로 보인다. 설사 일반인들이 이 사건 화장실을 사실상 자유롭게 이용할 수 있었다고 하더라도, 죄형법정주의의 법리에 비추어 볼 때 위와 같은 사정만으로 이 사건 화장실이 공중이 이용하도록 제공·설치된 위 ① 내지 ⑤의 ‘공중화장실 등’에 해당한다고 할 수 없고, 처벌의 현실적 필요성 등은 입법에 의하여 해결되어야 할 것이지, 형벌 법규를 확장·유추해석하여 대응할 것은 아니다(대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도5590 판결 참조).

심판대상조항은 알몸을‘지나치게 내놓는’것이 무엇인지 그 판단 기준을 제시하지 않아 무엇이 지나친 알몸노출행위인지 판단하기 쉽지 않고, ‘가려야 할 곳’의 의미도 알기 어렵다. 심판대상조항 중‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’은 사람마다 달리 평가될 수밖에 없고, 노출되었을 때 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 신체부위도 사람마다 달라‘부끄러운 느낌이나 불쾌감’을 통하여 ‘지나치게’와‘가려야 할 곳’의미를 확정하기도 곤란하다. 심판대상조항은‘선량한 성도덕과 성풍속’을 보호하기 위한 규정인데, 이러한 성도덕과 성풍속이 무엇인지 대단히 불분명하므로, 심판대상조항의 의미를 그 입법목적을 고려하여 밝히는 것에도 한계가 있다. 이와 관련하여, 과거 금기시 되던 신체노출이 현재에는 유행의 일부로 받아들여지고 있고, 약간의 부끄러움이나 불쾌감을 줄 수 있는 노출행위도 개인적 취향이나 개성의 문제, 또는 사상이나 의견 표명의 수단으로 인식되고 있다. 대법원은‘신체노출행위가 단순히 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 정도에 불과한 경우 심판대상조항에 해당한다.’라고 판시하나, 이를 통해서도‘가려야 할 곳’,‘ 지나치게’의 의미를 구체화 할 수 없다. 최근 하급심 법원에서는 신체의 주요 부위에 대한 노출이 아님에도 이를 심판대상조항에 해당하는 행위로 판단 하기도 하여, 실질적으로 타인의 법익에 손상을 가하지 않는 행위까지도 모두 처벌하게 될 우려도 있다. 심판대상조항의 불명확성을 해소하기 위해 노출이 허용되지 않는 신체부위를 예시적으로 열거하거나 구체적으로 특정하여 분명하게 규정하는 것이 입법 기술상 불가능하거나 현저히 곤란하지도 않다. 예컨대 이른바 ‘바바리맨’의 성기노출행위를 규제할 필요가 있다면 노출이 금지되는 신체부위를‘성기’로 명확히 특정하면 될 것이다. 이상과 같이, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다. [재판관 2인 반대의견의 요지] 심판대상조항의‘지나치게 내놓는’은‘사회통념상 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 성도덕이나 성풍속을 해하는 신체 노출행위’로 해석할 수 있다. 여러 사람이 모일 수 있는 공원에서 성기를 노출하는 행위, 외투로 몸을 감싸고 기다리다가 사람들이 지나갈 때 외투를 벗고 알몸을 드러내는 행위 등이 여기에 해당할 것이고, 모유수유를 위한 유방 노출과 같이 용인 가능한 잠깐 동안의 부득이한 노출은 이에 해당하지 않을 것이다. ‘가려야 할 곳’은 심판대상조항의 입법취지 및 개정연혁에, 심판대상조항 내용상 이를 옷으로 가리는 부분으로 볼 수 있고, 심판대상조항 구조에 비추어 이를 드러낼 경우‘알몸’에 준해 건전한 성도덕이나 성풍속을 어지럽힐 가능성이 있는 부위로 보아야 하는 점 등을 종합하여, 이를‘사회통념상 보통사람이 옷으로 가리는 부위로서, 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방과 같은 부분’으로 구체화 할 수 있다. 지나친 신체노출행위로‘부끄러운 느낌 이나 불쾌감’을 주는 행위인지 여부는 보통사람을 기준으로 판단하여야 하므로 사람마다 달리 평가될 수 없다. 남녀의 성기노출 행위와 같이 용인할 수 없는 수준의 신체노출행위는 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 될 가능성이 크고, 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 주는 행위가 무엇인지도 구체적이고 종합적으로 판단할 수 있으므로, 성도덕이나 성풍속상 용인할 수 없는 정도로 부끄러운 느낌이 나 불쾌감을 유발하는 신체노출행위가 무엇인지도 충분히 알 수 있다.‘ 성기’와같이노출이금지 되는 신체부위를 특정하여 열거 하는 것은‘건전한 성도덕 내지 성풍속’보호라는 입법목적을 달성하기에 적절하지 않고, 지나친 노출행위는 행위태양이 다양하고 이에 해당하는지도 사회와 문화에 따라 변동하는 것이므로, 구체적 타당성이나 시의성을 반영 한 법집행을 위해 다소 개방적 입법형식을 취할 필요성도 있다. 이상과 같이, 심판대상조항의 문언, 입법목적, 입법연혁 등을 종합해 볼 때 심판대상조항이 금지하는 지나친 노출행위를‘불특정 또는 다수인이 쉽게 볼 수 있는 장소에서 알몸 또는 남녀의 성기, 엉덩이, 여성의 유방 등과 같이 그 시대의 사회통념상 성도덕 또는 성풍속을 해할 수 있는 신체부위를 보통사람이 용인할 수 없는 수준으로 드러내어 다른 사람에게 부끄러운 느낌이나 불쾌감을 불러일으키는 행위’로 충분히 이해할 수 있다. 따라서, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

‘공중도덕(公衆道德)’은 시대상황, 사회가 추구하는 가치 및 관습 등 시간적ㆍ공간적 배경에 따라 그 내용이 얼마든지 변할 수 있는 규범적 개념이므로, 그것만으로는 구체적으로 무엇을 의미하는지 설명하기 어렵다. 심판대상조항의‘공중도덕’역시 그 자체로는‘사회구성원들이 질서를 유지하고 서로의 행복과 이익을 위해 스스로 마땅히 지켜야 할 행동 준칙이나 규범 일반’을 의미할 수 있을 뿐이다. ‘파견근로자보호 등에 관한 법률’(다음부터‘파견법’이라 한다)의 입법목적에 비추어보면, 심판대상조항은 공중도덕에 어긋나는 업무에 근로자를 파견할 수 없도록 함으로써 근로자를 보호하고 올바른 근로자파견사업 환경을 조성하려는 취지임을 짐작해 볼 수 있다. 하지만 이것만으로는‘공중도덕’을 해석함에 있어 도움이 되는 객관적이고 명확한 기준을 얻을 수 없다. 파견법은‘공중도덕상 유해한 업무’에 관한 정의조항은 물론 그 의미를 해석할 수 있는 수식어를 두지않았으므로, 심판대상조항이 규율하는 사항을 바로 알아내기도 어렵다. 심판대상조항과 관련하여 파견법이 제공하고 있는 정보는 파견사업주가‘공중도덕상 유해한 업무’에 취업시킬 목적으로 근로자를 파견한 경우 불법파견에 해당하여 처벌된다는 것뿐이다. 파견법 전반에 걸쳐 심판대상조항과 유의미한 상호관계에 있는 다른 조항을 발견할 수 없고, 파견법 제5조, 제16조 등 일부 관련성이 인정되는 규정은 심판대상조항 해석기준으로 활용하기 어렵다. 결국, 심판대상조항의 입법목적, 파견법의 체계, 관련조항 등을 모두 종합하여 보더라도‘공중도덕상 유해한 업무’의 내용을 명확히 알 수 없다. 공중도덕에 어긋나 보이는 업무라도 법률의 규정에 따라 허가등을 받음으로써 적법한 업무가 되는 경우가 있을 수 있다. 하지만 수범자 입장에서‘공중도덕’이라는 가변적이고 광범위한 위반기준을 행위준칙으로 삼음과 동시에 다른 법률이 허용하는 영역을 비교ㆍ제외함으로써 심판대상조항의 의미내용을 파악하는 것은 사실상 불가능에 가깝다. 게다가 적법성을 갖춘 업무라 하더라도 구체적 운영방식이나 내용에 따라 공중도덕상 유해하다고 재평가될 여지가 있어, 수범자로서는 심판대상조항의 적용범위를 쉽사리 예측할 수 없다. 아울러 심판대상조항에 관한 이해관계기관의 확립된 해석기준이 마련되어 있다거나, 법관의 보충적 가치판단을 통한 법문 해석으로 심판대상조항의 의미내 용을 확인해 낼 수 있다는 사정을 발견하기도 어렵다. 심판대상조항은 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람으로 하여금 자신의 행위를 결정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미내용을 가지고 있다고 볼 수 없다. 이 때문에 수범자로서는 실제 단속이 이루어지거나 형벌을 받기 전에 자신의 행위가 금지되는 것인지 예측하기 어렵고, 불명확한 규정으로 말미암아 관련 행정기관이나 법관의 자의적 법해석과 집행을 가져올 위험성도 크다. 심판대상조항은 죄형법정 주의의 명확성원칙에 위배된다.