구 법인세법(2000. 12. 29. 법률 제6293호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제92조 제2항 제2호는 ‘제93조 제10호에 규정하는 외국법인의 국내원천 유가증권 양도소득의 금액은 그 수입금액으로 하되, 유가증권의 취득가액이 확인되는 경우에는 그 수입금액에서 취득가액을 공제하여 계산한 금액으로 할 수 있다’고 규정하고, 제98조 제1항 제4호는 ‘외국법인의 국내원천 유가증권 양도소득에 대하여 원천징수하여야 하는 세액은 그 지급액의 100분의 10으로 하되, 유가증권의 취득가액이 확인되는 경우에는 그 지급액의 100분의 10에 상당하는 금액과 그 수입금액에서 취득가액을 공제하여 계산한 금액의 100분의 25에 상당하는 금액 중 적은 금액으로 한다’고 규정하고 있다. 이들 규정의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 이들 규정에서 말하는 ‘수입금액’이나 ‘지급액’ 또는 ‘취득가액’은 모두 실지거래가액을 의미한다고 봄이 타당하므로, 외국법인에 대하여 국내원천 유가증권 양도소득의 금액을 지급하는 자는 그 유가증권의 실지양도가액이 확인되는 경우에는 실지양도가액의 100분의 10에 상당하는 금액과 실지양도가액에서 실지취득가액을 공제하여 계산한 금액의 100분의 25에 상당하는 금액 중 적은 금액을 그 소득에 대한 법인세로 원천징수할 의무가 있고, 외국법인이 유가증권을 교환의 방법으로 양도하였다고 하여 달리 볼 것은 아니다. 구 법인세법 제92조 제2항 제1호, 제99조 제3항 등이 외국법인의 국내원천 부동산 양도소득의 금액을 그 양도의 방법이 매매인지 교환인지 상관없이 원칙적으로 실지거래가액을 기준으로 계산하도록 규정하고 있는 것과 비교하더라도 위와 같이 해석하는 것이 옳다.

헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 않고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 다만 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련해 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통해 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 봐야 한다. 이는 적법한 절차를 따르지 않고 수집한 증거를 기초로 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 않은 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절됐는지 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 사정을 전체적·종합적으로 고려해 볼 때 위와 같은 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으면 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 것이다(대법원 2007년 11월 15일 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 2011년 4월 28일 선고 2009도2109 판결 등 참조). 이 사건에서 보건대, 수사기관이 법원으로부터 압수수색검증영장을 발부받고, 그 유효기간을 경과해 영장을 집행한 뒤 물건을 압수하고, 그 압수물을 검사의뢰해 검사결과를 회신받은 경우 이러한 압수물과 검사결과서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반해 수집되거나 그에 기초한 증거로 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하므로 유죄의 증거로 사용할 수 없다. 즉 총기, 유사 총기, 도검 등을 엄격히 관리함으로써 외국과 같은 총기 난사 사건이나 유사 총기 등을 이용한 흉악 범죄의 발생을 막을 필요성이 있다고 하더라도, 이러한 범죄의 예방이나 수사를 위해서 수사기관으로서는 헌법과 법률이 정한 적법절차에 따라 영장을 발부받아 물건을 압수함으로써 위법한 증거수집을 회피할 가능성이 충분히 있고, 위법한 압수수색영장 집행으로 압수된 물품을 검사한 검사결과서는 위법한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이에 인과관계가 희석 또는 단절되었다고 할 수 없으므로, 이와 같이 위법하게 수집된 증거 및 2차적 증거의 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 그렇다면 위법하게 수집된 압수물 및 2차적 증거인 ‘모의총포 및 분사기 해당 여부 검사결과 회신 및 검사결과서’는 유죄의 증거로 사용할 수 없고, 검사가 제출한 나머지 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 인정하기 부족하므로, 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다.

형사소송법 제314조에 의하여 같은 법 제312조의 조서나 같은 법 제313조의 진술서, 서류 등을 증거로 하기 위하여는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 공판정에 출석하여 진술을 할 수 없는 경우이어야 하고, 그 진술 또는 서류의 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것이어야 한다는 두 가지 요건을 갖추어야 한다. 그리고 직접주의와 전문법칙의 예외를 정한 형사소송법 제314조의 요건 충족 여부는 엄격히 심사하여야 하고, 전문증거의 증거능력을 갖추기 위한 요건에 관한 입증책임은 검사에게 있는 것이므로, 법원이 증인이 소재불명이거나 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에 해당한다고 인정할 수 있으려면, 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정을 검사가 입증한 경우여야 한다. 검사가 제출한 증인신청서에는 증인에 대한 경찰 진술조서에 기재된 휴대전화번호가 기재되어 있고, 수사기록 중 증인에 대한 경찰 진술조서에는 집 전화번호도 기재되어 있으며, 그 이후 작성된 검찰 진술조서에는 위 휴대전화번호와 다른 휴대전화번호가 기재되어 있음에도, 검사가 직접 또는 경찰을 통하여 위 각 전화번호로 증인에게 연락하여 법정 출석의사가 있는지 확인하는 등의 방법으로 증인의 법정 출석을 위하여 상당한 노력을 기울였다는 자료는 전혀 보이지 아니한다. 위와 같은 상황이라면 증인의 법정 출석을 위한 가능하고도 충분한 노력을 다하였음에도 불구하고 부득이 증인의 법정 출석이 불가능하게 되었다는 사정이 입증된 경우라고 볼 수 없으므로, 형사소송법 제314조의 ‘소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때’에 해당한다고 인정할 수 없다.

출입국관리법 제10조 제1항, 제25조, 법 시행령 제12조, 제31조 제1항, 시행규칙 제76조의 각 규정에 비춰볼 때 체류기간 연장허가는 당초 부여했던 체류기간의 범위를 초과해 새로운 체류기간을 부여함으로써 외국인에게 확정된 권리를 설정해주는 이른바 설권행위로, 허가권자가 체류기간 연장허가 신청인의 적격성, 체류목적, 공익상의 영향 등을 참작해 체류기간 연장을 허가할 것인지 여부를 결정하는 재량행위에 해당한다고 봄이 상당하다. 한편 재량행위에 대한 법원의 사법심사는 해당 행위가 사실오인이나 비례·평등의 원칙 위배, 당해 행위의 목적 위반이나 부정한 동기 등에 근거해 이루어짐으로써 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게되는 것이나, 법원의 심사결과 행정청의 재량행위가 사실오인 등에 근거한 것이라고 인정되는 경우에는 이는 재량권을 일탈·남용한 것으로써 위법해 그 취소를 면치 못한다 할 것이다. 원고와 A가 2006년 중국에서 처음 만난 후 비교적 정상적인 혼인절차를 거쳐 대전에서 동거생활을 시작한 점, 이후 원고가 안산에서 일자리를 구하면서 별거를 했지만 2008년 4월 이후 원고와 A는 혼인생활을 유지할 의사를 가지고 서로 왕래를 해 왔던 것으로 보이는 점, 원고와 A가 자녀 출산을 위해 대전에 있는 산부인과를 방문해 검진을 받았던 사실도 있었던 점, A가 법정에 출석해 2008년 4월 이후 지금까지 원고와 혼인관계를 유지해 왔고 앞으로도 이를 유지할 의사가 있으며 가까운 시일 내에 안산에서 동거를 할 계획도 가지고 있다는 취지로 증언한 점, 현대사회에서 혼인의 형태는 다양해 당사자들의 사회적·경제적 상황에 따라 상시적으로 동거하지 않고 살아가는 경우도 흔하므로 상시적인 동거생활을 하지 않는다는 것이 혼인의 진정성을 인정할 수 없는 결정적인 사정이 되는 것이라고 보기는 어려운 점 등을 종합해보면, 앞서 인정한 사실들만으로는 원고와 A의 혼인관계에 진정성이 없다고 단정하기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 사실을 오인해 이뤄진 것으로 위법하다고 할 것이다.

원고는 2007년 8월 전 배우자와 사이에 낳은 자녀들을 외국에 두고 혼자 귀국해 노래방 도우미로 생활하던 중인 2011년 7월 20일 경 손님으로 온 피고를 만나게 됐고, 원고는 피고의 동의하에 노래방 도우미생활을 계속했고, 피고는 건설현장에서 근무하다가 2011월 12월 말경 공사가 끝나자 다른 일을 시작하지 않았다. 피고는 원고와 2012년 3월 피고의 경제력, 원고의 남자관계 등을 이유로 심하게 다투다가 헤어져 있기로 했는데, 그 사이 원고가 몰래 이사 간 사실을 알게 된 피고는 원고의 연락처를 알려달라며 원고의 언니 집으로 찾아가 재물을 손괴하고 폭행했다. 원고는 2011년 3월경 노래방 손님과 하루당 50만원을 받고 따로 만나 시간을 보냈는데, 성관계를 맺었다는 증거는 없다. 이 사건 혼인은 원고의 남자 손님들과 부정한 관계, 이에 대한 피고의 의심 및 폭력, 피고의 원고에 대한 경제적 의존, 이로 인한 원고와 피고 간의 다툼으로 파탄에 이른 것으로 판단되고, 그에 대한 책임은 원고와 피고 모두 동등해 보이는데다 원고와 피고의 혼인생활이 처음부터 원고의 노래방 도우미 생활을 용인하면서 시작되었던 점 및 피고는 원고를 처음 만날 때부터 신용불량자로 일정한 직장 없이 개개의 공사현장에 고용되어 일정기간 일하는 직업을 가졌던 점을 감안해 보면 원고와 피고의 이러한 다툼의 원인은 처음부터 어느 정도 예상되었던 것으로 보이는 바, 그렇다면 원고와 피고의 각 상대방이 혼인파탄에 더 큰 책임이 있다는 전제에 선 각 위자료 청구는 이유 없다.

상표법 제73조 제1항 제7호, 제23조 제1항 제3호의 입법 취지에 비춰볼 때 상표법 제23조 제1항 제3호에서 말하는 ‘대리인이나 대표자’ 함은 일반적으로 국외에 있는 상표에 관한 권리를 가진 자의 상품을 수입하여 판매·광고하는 대리점, 특약점, 위탁판매업자, 총대리점 등을 가리킨다. 즉 ‘대리인 또는 대표자’는 조약당사국에 등록된 상표에 관한 권리를 가진 자로부터 단순히 해당 상품을 수입해 판매·광고하는 자가 아니라 위 권리자와 사이에 형성된 계속적 계약관계나 특별한 신뢰관계에 기해 상품을 수입해 판매·광고하는 자를 의미한다고 할 수 있다. 원고 측 회사가 이 사건 등록상표의 출원일인 2006년 4월 3일 이전인 2004년 12월경부터 외국 회사로부터 필터류 제품을 지속적으로 수입해 국내에서 판매하고 있었던 점, 원고 측 회사가 위 출원일 이후로도 계속하여 외국 회사와 거래관계를 유지하다가 2007년 7월 12일 정식으로 외국 회사와 대리점계약을 체결한 점 등에 비추어 볼 때 비록 정식으로 대리점계약이 체결되기 전이지만 원고 측 회사는 이 사건 등록상표의 출원일인 2006년 4월 3일 당시 단순한 수입판매업자였다고 하기 보다는 계속적 거래관계를 통해 소외 회사와 특별한 신뢰관계를 형성한 지위에 있었다고 판단된다. 따라서 원고 측 회사는 이 사건 등록상표의 출원일인 2006년 4월 3일 당시 위 상표법 규정에서 말하는 ‘조약당사국에 등록된 상표 또는 이와 유사한 상표에 관한 권리를 가진 자의 대리인이나 대표자’에 해당한다. 이 사건 등록상표는 원고 측 회사가 아닌 대표이사 원고 명의로 출원 및 등록되기는 했으나, 원고가 이 사건 등록상표의 출원일 이전부터 위 회사의 대표이사였고 출원일 이후 위 대리점계약을 체결한 것으로 보아 이 사건 등록상표의 출원일 당시 원고 측 회사와 외국 회사의 거래관계를 알고 있었던 것으로 보이는 점 등을 고려할 때 원고 명의로 이 사건 등록상표를 출원한 것은 원고 측 회사가 위 상표법 규정의 적용을 부당하게 회피하기 위한 것에 불과하다고 할 수 있으므로 위 상표법 규정의 ‘대리인 또는 대표자’에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 원고를 원고 측 회사와 달리 보기 어렵다.

구 행정절차법(2012. 10. 22. 법률 제11498호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제21조 제1항, 제4항, 제22조에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하고자 하는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출의 기회를 주어야 하되, ‘당해 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에는 처분의 사전통지나 의견청취를 아니할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하거나 의견제출의 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출의 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한, 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다. 그리고 구 행정절차법 제3조 제2항은 “이 법은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니한다.”고 규정하면서, 그 제9호에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·난민인정·귀화, 공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 구 행정절차법 시행령(2011. 12. 21. 대통령령 제23383호로 개정되기 전의 것) 제2조는 “법 제3조 제2항 제9호에서 ‘대통령령으로 정하는 사항’이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 사항을 말한다.”라고 규정하면서 그 제3호에서 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있다. 이와 같은 행정절차법령 규정들의 내용을 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적에 비추어 보면, 공무원 인사관계 법령에 의한 처분에 관한 사항이라 하더라도 그 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라, 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 하고, 이러한 법리는 ‘공무원 인사관계 법령에 의한 처분’에 해당하는 별정직 공무원에 대한 직권면직 처분의 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다. ☞ 5년 임기의 별정직 공무원인 대통령기록관장으로 근무하던 원고가 노무현 전 대통령의 사저로의 대통령 기록유출 혐의를 이유로 직권면직 처분을 받는 과정에서 행정절차법이 규정한 사전통지나 의견제출 기회 부여 등의 절차를 따르지 않았다는 이유로 직권면직 처분을 취소한 원심이 판단을 수긍한 사안

물품을 수입하려면 구 관세법 제241조 제1항에 따라 해당 물품의 품명·규격·수량 및 가격과 기타 대통령령으로 정하는 사항을 세관장에게 신고하여야 한다. 구 관세법 제240조 제1항 제1호는 외국물품으로서 체신관서가 수취인에게 교부한 우편물은 이 법의 규정에 의하여 적법하게 수입된 것으로 보고 관세 등은 따로 징수하지 아니한다고 규정하고 있고, 제241조 제2항은 우편물이나 휴대품, 탁송품 등과 같은 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 위와 같은 신고가 생략되거나 관세청장이 정하는 간이한 방법으로 신고할 수 있도록 규정하고 있다. 그렇지만 구 관세법 제258조 제2항은 우편물이 대외무역법 제11조에 따른 수출입의 승인을 얻은 것이거나 기타 대통령령이 정하는 기준에 해당하는 것인 때에는 해당 우편물(이하 ‘특례 우편물’이라 한다)의 수취인이나 발송인은 제241조에 따른 신고를 하여야 하는 것으로 규정하고 있다. 이에 따라 구 관세법시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21305호로 개정되기 전의 것) 제246조 제3항은 특례 우편물의 경우에는 구 관세법 제241조 제2항의 신고 생략 대상에서 제외하고 있고, 또한 구 관세법 제241조 제2항 등의 위임에 따른 ‘구 국제우편물 수입통관 사무처리’에 관한 고시(2009. 8. 20. 관세청 고시 제2009-58호로 개정되기 전의 것)도 특례 우편물에 대하여는 간이통관대상에서 제외하면서(제4-2조), 별도로 도착전 신고 또는 도착후 신고 중에서 필요에 따라 신고방법을 선택하여 수입신고를 할 수 있도록 하되 일정한 경우에는 도착후 신고만이 허용되며(제4-3조, 제4-5조 제3항), 도착후 신고는 국제우편물이 통관우체국에 도착한 이후 수입신고하는 것으로서 당해 우편물이 장치된 통관우체국을 관할하는 세관장에게 하도록 규정하고 있다(제1-3조 제5호, 제4-4조). 이들 규정의 문언 내용 및 취지 등에 비추어 보면, 구 관세법 제258조 제2항에서 정한 특례 우편물은 수입신고 생략 대상에서 제외되어 원칙적으로 수입신고를 하여야 하므로, 구 관세법 제240조 제1항 제1호의 ‘체신관서가 수취인에게 교부한 우편물’에 대한 적법한 수입 의제 규정이 구 관세법 제258조 제2항에서 정한 특례 우편물에는 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이다.

피고인이 피해 교회를 상대로 횡령한 금액 상당액을 공탁하기는 했으나, 이 사건 피해 재산은 수많은 교인들이 절대자에게 의지하려는 마음으로 어려운 상황에서도 십시일반으로 헌금한 귀중한 교회 재산인 점, 피고인은 ○○교회의 관행을 빙자해 그 교회 재산을 독단적으로 관리함을 기화로 본인 뿐 아니라 자녀들까지 외국 유학을 시키는 등 호의호식함에 더해 접대를 핑계로 교회자금으로 유흥주점을 수시로 드나들면서 향락에 빠져 종교인의 본분마저 망각해 온 것으로 보이는 점, 피고인이 교회에 끼친 재산상 손해가 범죄사실에 적시된 금액을 훨씬 상회할 가능성마저 있어 보이는 점, 그러함에도 피고인은 여전히 일부 공소사실을 다투면서 제대로 반성하는 모습을 보이지 않고 있는 점 등을 참작해 주문과 같이 형을 정한다.

이 사건 계약은 피고들이 원고에게 베트남 여성을 소개시켜 주고 결혼을 위한 출입국 업무를 비롯해 혼인의 성립에 필요한 주선업무를 이행한 후 그 대가로 원고로부터 보수를 지급받는 일종의 민법상 위임계약이다. 계약상 수임인인 피고들은 원고와 베트남 여성 사이에 혼인을 성립시켜줄 의무가 있고, 여기서 ‘혼인의 성립’이란 국제결혼이 성사된 후 외국인 배우자가 한국에 입국해 실질적인 결혼 생활이 시작되는 것을 의미한다고 봄이 상당하다. 이에 대해 피고들은 공항에서 원고에게 신부를 인계하는 것으로 피고들의 책임은 종료한다고 주장하나, 일반적인 물건의 매매, 중개계약과 달리 결혼중개계약은 실질적인 결혼생활이 시작되어 가정을 이루는 것을 목적으로 하는 것이므로, 신부를 회원에게 인도하는 것만으로 위임계약이 완료되었다고 볼 수는 없다. 나아가 여기에서 말하는 ‘실질적인 결혼생활’이란, 당사자 사이에 사회관념상 부부라고 인정되는 정신적·육체적 결합을 생기게 할 의사의 합치라는 주관적 요건 및 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활이라고 인정할 만한 혼인생활의 실체라는 객관적 요건이 모두 갖춰질 것을 요구한다고 봄이 타당하다. 그렇다면 이 사건은 수임인인 피고들의 귀책사유 없이 위임사무가 완료되지 못한 채 위임이 종료된 경우에 해당하므로, 피고들은 민법 제688조 제1항 소정의 필요비에 해당하는 결혼비용뿐만 아니라 민법 제686조 제3항 소정의 수임인이 이미 처리한 사무의 비율에 따른 보수를 청구할 수 있다고 할 것이고, 따라서 원고로서는 자신이 이미 선지급한 중개 대금 1,300만원 중 위 비용 및 보수를 제외한 나머지 돈의 반환을 구할 수 있다.