이호진 전 태광그룹 회장이 대주주 적격성 유지조건을 충족하지 못해 고려저축은행 주식을 처분하라는 금융당국의 판단에 불복해 제기한 소송에서 최종 승소했다. 이에따라 이 전 회장은 고려저축은행 대주주 지위를 유지할 수 있게 됐다. 8일 법조계에 따르면 대법원 특별3부(주심 이흥구 대법관)는 이 전 회장이 금융위원회를 상대로 낸 대주주 적격성 유지요건 충족명령 및 주식처분명령 취소청구의 소(2022두69131)에서 원고 승소 판결한 원심을 지난 3월 30일 심리불속행 기각으로 확정했다. 이 전 회장은 특정경제범죄가중처벌법상 횡령 등 혐의로 기소돼 2019년 6월 징역형과 벌금형을 확정받았다. 이 전 회장은 2019년 말 기준 고려저축은행의 지분을 30.5% 보유한 대주주였는데, 금융위는 이 전 회장의 형사처벌 전력을 문제 삼아 대주주 적격성 유지요건을 충족하지 못했다고 판단했다. 이 전 회장이 '금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나 집행이 면제된 날부터 5년이 지나지 않은 자'에 해당한다는 이유에서다. 금융위는 이 회장에게 대주주 적격성 유지 요건을 충족하라는 명령했지만, 이후 이 전 회장이 명령을 이행하지 않았다는 이유로 고려저축은행 45만7233주를 처분하도록 하는 주식처분 명령을 내렸다. 1심은 "규정 시행 전 행위로 처벌된 부분까지 제재 대상으로 삼는 결과가 된다"면서 이 전 회장 측의 주장을 받아들여 금융위의 명령을 취소하라며 원고 승소 판결했다. 2심도 1심 판결에 불복한 금융위의 항소를 기각했다. 금융위는 상고했지만, 대법원에서 심리불속행 기각으로 확정됐다.

조선회사가 완성된 배를 바다에 띄우기 위해 바다에 플로팅 도크를 설치하면서 지방자치단체로부터 점용·사용 허가를 받지 않았다면 공유수면 불법사용에 해당해 형사처벌 된다는 첫 판결이 나왔다. 창원지법 형사3부(재판장 권창영 부장판사)는 지난달 11일 점용·사용 허가를 받지 않고 창원시 진해구 옹도 동방 500m 해상으로 선박을 이동시킨 뒤 플로팅 도크를 설치해 선박 전수 작업을 한 혐의(공유수면관리 및 매립에 관한 법률 위반)로 기소된 STX조선해양㈜와 이 회사 근로자 권모씨에 대한 항소심(2013노2387)에서 STX조선해양에게 벌금 300만원, 권씨에게는 선고유예 판결을 했다. 재판부는 판결문에서 "STX조선해양이 해당 공유수면을 일정기간 동안 단속적·반복적으로 이용하고 있고 플로팅 도크로 작업하면 공유수면 해양환경에 영향을 미칠 가능성이 있는 점 등을 볼 때 피고인들의 행위는 공유수면을 사용하는 것에 해당한다"며 "따라서 플로팅 도크를 공유수면에 일시적으로 정박하고 선박을 물에 띄우기 위해서는 공유수면관리청으로부터 사용허가를 받아야 하는데 피고인들은 허가 없이 공유수면을 사용했다"고 밝혔다. 재판부는 "STX조선해양은 사용허가를 얻는데 2~3개월이 소요돼 허가를 받아야 한다면 플로팅 도크를 사실상 이용할 수 없다고 주장하지만, STX조선해양은 선박건조일정을 합리적으로 예측해 공유수면 사용 기간을 산정할 수 있었으므로 피고인들의 주장은 이유 없다"고 설명했다. STX조선해양은 선박 건조 작업을 위해 창원시 진해구의 공유수면 38만여㎡를 점용 허가 받아 연 3억5000만원을 납부해 사용했다. 그런데 2013년 1월 13일 STX조선해양은 완성된 선박을 물에 띄우기 위해 점용·사용 허가를 받지 않은 창원시 진해구 웅도의 공유수면에 플로팅 도크를 설치하고 일주일 동안 선박 전수작업을 했다. 선박을 물에 띄우기 위해서는 일정 깊이 이상의 수심이 확보된 곳에서만 작업을 해야 하기 때문이다. 검찰은 STX 등을 기소했다. STX조선해양은 "선박을 물에 띄우기 위해 일시적으로 플로팅 도크를 정박시켜 놓은 것에 불과하므로 공유수면을 점용·사용했다고 볼 수 없다"고 주장했다. 그러나 1심은 STX와 권씨에게 각각 300만원 벌금형을 선고했다.

주식워런트증권(ELW)을 단시간에 사고팔아 시세차익을 남기는 이른바 '스캘퍼(초단타 매매거래자)'들에게 주문처리속도가 빠른 전용회선을 제공한 것은 형사처벌 대상이 아니라는 대법원 판결이 나왔다. ELW는 특정 자산을 사전에 정한 시기에 미리 정한 가격으로 매매할 수 있는 권리가 주어지는 유가증권이다. 이번 판결은 ELW 부당거래 사건으로 기소된 50여명의 증권사 임원과 스캘퍼에 대한 대법원의 첫 판단이어서 계류 중인 유사 사건의 판단에도 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원 형사1부(주심 김소영 대법관)는 16일 ELW 스캘퍼에게 속도가 빠른 전용회선을 제공해 신속히 주문을 처리하도록 혜택을 준 혐의(자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반)로 기소된 최경수(64) 한국거래소 이사장(현대증권 전 대표)에 대한 상고심(2013도4064)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "자본시장과 금융투자업에 관한 법률(자본시장법)은 금융투자상품의 매매나 그밖의 거래와 관련해 '부정한 수단, 계획 또는 기교를 사용하는 행위'를 금지하고 있는데, 어떤 행위를 부정하다고 할 지는 그 행위가 법령에서 금지된 것인지, 다른 투자자들로 하여금 잘못된 판단을 하게 함으로써 공정한 경쟁을 해치고 선의의 투자자에게 손해를 전가해 자본시장의 공정성과 신뢰성, 효율성을 해칠 위험이 있는지를 고려해야 한다"고 밝혔다. 이어 "특히 금융투자업자 등이 특정 투자자에 대해 투자기회나 거래수단을 제공한 경우에는 그 금융거래시장의 특성과 거래구조, 방식, 다른 일반투자자들에게 손해를 초래할 위험이 있는지 여부를 종합적으로 고려해 판단해야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 "증권회사가 고객의 주문을 접수하는 방식은 주문전표나 전화, 전자통신, 고객이 직접 증권회사 전산시스템을 이용해 주문처리속도를 높이는 DMA(Direct market access)방식 등으로 다양한데, 서로 다른 방식으로 접수된 주문들 사이의 접수시점을 언제로 볼 것인지에 대한 명확한 기준이 없고 기술적인 한계로 접수 순서대로 주문이 체결되도록 하는 것은 사실상 불가능한 점, 유가증권시장 업무규정 시행세칙과 금융위원회 등의 행정지도 공문 등을 근거로 하더라도 '주문처리 과정에서 속도의 차이가 없어야 한다'는 법적 의무를 도출하기도 어려운 점 등을 종합적으로 고려해 최씨가 자본시장법을 위반했다고 볼 수 없다고 판단한 원심은 법리를 오해한 위법이 없다"고 설명했다. 검찰은 2011년 6월 스캘퍼들에게 전용회선을 제공하고, 일반 투자자보다 먼저 시세 정보를 제공하는 등 자본시장법상 '부정한 수단'을 지원한 혐의로 12개 증권사 대표와 임원, 스캘퍼 등 50여명을 기소했다. 당시 현대증권 대표였던 최 이사장도 포함됐다. 1·2심은 "증권사에서 고객 주문을 접수할 때 속도차이를 둬서는 안 된다는 법적 의무가 없고, 속도 차이 때문에 일반투자자와 이해충돌이 빚어졌다고 보기도 어렵다"며 무죄를 선고했다.

대법원이 헌법재판소의 한정위헌 결정의 기속력을 부인하는 기존 입장을 재확인하는 판결을 내려 한정위헌결정의 효력을 둘러싼 대법원과 헌재의 해묵은 갈등이 재연되고 있다. 대법원 행정1부(주심 김창석 대법관)는 지난달 28일 (주)KSS해운이 "헌법재판소가 한정위헌 결정을 내린 구 조세감면규제법 부칙 23조에 근거한 법인세 부과를 취소해 달라"며 서울 종로세무서를 상대로 낸 법인세부과처분 취소소송 상고심에 대한 재심청구사건(2012재두299)에서 청구를 기각했다. 재판부는 "헌재가 한정위헌이라는 명목 하에 법원에 법률의 해석 또는 적용기준을 제시하고 이를 따르도록 기속하는 것은 헌법상 권력분립의 원리에 반하고 사법권의 독립을 침해하는 것"이라고 밝혔다. 그 사이 한정위헌 결정을 근거로 법원에 재심을 청구한 당사자들에 대한 구제는 사실상 어려워진 상태다. ◇대법원 '조세정의' vs 헌재 '조세법률주의'=KSS해운은 상장을 전제로 기업에 조세감면 혜택을 주는 구 조세감면규제법 56조에 따라 1989년 사업연도 법인세를 신고납부했다. 그러나 정해진 시한까지 상장하지 못하자 종로세무서는 구 조세감면규제법 부칙 제23조에 따라 감면받은 법인세와 방위세 65억원을 다시 부과했다. 부칙 23조는 정해진 기간 안에 상장하지 않는 경우 감면받은 법인세를 다시 부과하는 내용이다. KSS해운은 "조세감면규제법이 전면 개정되면서 부칙을 따로 입법하지 않았으므로 세금을 물릴 근거가 없다"며 소송을 냈지만 하급심과 대법원에서 모두 패소하자 헌재에 헌법소원을 냈다. 헌재는 KSS해운의 주장을 받아들여 한정위헌 결정(2009헌바35)을 내렸고, KSS해운은 대법원에 재심을 청구했다. 하지만 대법원은 재심 청구를 기각했다. 구법 부칙조항을 유효하다고 보지 않으면 조세정의에 반하는 불합리한 결과가 나온다는 이유에서다. 대법원은 "조세감면규제법 부칙규정에 따라 세제혜택을 누린 기업들은 상장기한 내 주식을 상장하지 않을 경우 혜택 받은 액수만큼의 과세처분을 받는다는 사실을 당연히 예상하고 있었던 점, 부칙규정이 기업들 입장에서 상장기한 연장이라는 유리한 결과도 가져온 점 등을 고려할 때 조세감면규제법 부칙규정은 효력을 유지해야 할 특별한 사정이 있는 경우라고 볼 수 있다"며 "KSS해운에 대한 과세연도는 1989년이므로 전면개정법이 적용되지 않고, 부칙규정이 포함된 이전 법률이 적용된다고 봐야 하므로 이를 근거로 한 과세처분은 정당하다"고 밝혔다. 반면 헌재는 이에 앞서 지난해 구 조세감면규제법 부칙에 대해 한정위헌 결정을 내리면서 "법률이 전부 개정된 경우에는 기존 법률을 폐지하고 새로운 법률을 제정하는 것과 마찬가지여서, 종전의 본칙은 물론 부칙 규정도 그에 관한 경과규정을 두거나 이를 계속 적용한다는 등의 규정을 두지 않는 이상 전부개정법률의 시행으로 인해 실효된다"고 밝혔다. 또 "1993년 전문개정된 법에 계속 적용에 관한 규정을 두지 않았고 부칙조항을 대체할 만한 별도의 경과규정을 두지 않았으므로, 1990년 개정 조세감면규제법 부칙조항은 전문개정법이 시행된 1994년 1월 1일자로 실효됐다고 봐야 한다"고 설명했다. ◇재심청구 당사자들, 재판소원 진행해도 구제될 지는 '불확실'= 이번 사건에 적용된 구 조세감면규제법 부칙 23조에 대해 헌법소원을 내 한정위헌 결정을 받은 회사는 GS칼텍스와 AK리테일, KSS해운, 교보생명 등 4개사다. 이 가운데 교보생명은 정해진 시한까지 상장하지 못한 정당한 사유가 있다고 인정받아 지난달 대법원에서 승소가 확정돼 재심을 청구할 이유가 없어졌다. GS칼텍스와 AK리테일은 서울고법에 재심을 청구했지만, 대법원이 한정위헌의 기속력을 인정하지 않는 기존 입장을 재확인한 만큼 재심이 기각될 확률이 높다. 구 조세감면규제법 부칙 23조 적용여부에 따라 달라지는 세액은 KSS해운의 경우 65억원, GS칼텍스는 707억원, AK리테일은 103억여원으로 총액이 875억원에 이른다. 재심청구가 기각되자 KSS해운의 소송대리인인 법무법인 율촌 관계자는 "헌재에서 법원 재판이나 원행정처분을 취소해준다면 종로세무서가 세금부과처분을 취소할 수도 있기 때문에 재판소원을 내는 것을 검토하고 있다"고 밝혔다. 원칙적으로 법원의 재판은 헌법소원 대상이 될 수 없지만, 헌재는 1997년 양도소득세의 과세기준에 대한 구 소득세법 사건에서 사법사상 처음으로 위헌인 법령을 근거로 재판을 했다는 이유로 대법원 판결을 취소하며 예외를 인정했다(96헌마172). 이 사건은 과세관청이 세금부과를 취소하면서 일단락됐다. 한 대형로펌의 변호사는 "이번 사건은 액수가 워낙 커 과연 과세관청이 예전처럼 헌재 결정에 따라 처분을 취소해 줄지는 의문이지만, 당사자 입장에서는 재판소원을 진행하는 것 외에는 딱히 선택할 구제수단이 없다"고 말했다. 한정위헌이 내려진 형사처벌 규정에 따라 유죄판결을 받은 당사자들도 구제받기 어렵기는 마찬가지다. 2011년 헌재는 소셜네트워크서비스(SNS)를 이용한 사전선거운동을 금지한 공직선거법 조항에 대해 한정위헌 결정을 내렸다. 이후 이 조항으로 유죄 판결을 받은 이들도 서울고법에 재심을 청구한 상태다. 조세감면규제법 부칙과 관련한 사건은 그나마 향후 과세관청이 과세처분을 취소할 가능성을 기대해볼 수 있지만, 형사재판의 당사자들은 재심이 받아들여지지 않으면 이후 재판소원을 통해 재판을 취소받더라도 마땅히 실질적인 구제책이 없다. ◇헌재, "변형결정 명문화해야" VS 대법원, "심급체계 무너지는 것"= 헌재 관계자는 "헌법재판소법을 개정해 한정위헌 등 변형결정도 기속력이 있다는 명문규정을 두면 당사자 구제나 권한범위 문제 등이 해결될 수 있다"고 말했다. 헌재가 단순위헌결정만 내리게 되면 입법공백으로 인한 부작용을 막을 길이 없어지고, 독일 등 다른 나라도 국회 입법권을 존중해 변형결정의 기속력을 인정하고 있다는 점을 논거로 든다. 그러나 대법원 관계자는 "한정위헌결정의 기속력을 인정하게 되면 재판 당사자가 대법원 확정판결 이후에도 헌법소원을 통해 재심을 청구할 수 있게 되고, 사실상 4심제를 인정하는 셈이 돼 심급체계가 흔들리게 된다"며 "헌법재판소법이 법원의 재판을 헌법소원에서 제외하고 있는 것을 감안하면 변형결정의 기속력을 인정하는 입법은 법 체계에도 맞지 않다"고 말했다. 또 "우리나라와 달리 연방헌재의 지위를 최고사법기관으로 정하고 있는 독일이 변형결정의 기속력을 인정하는 사례를 우리와 단순비교하는 것은 곤란하고, 우리와 유사하게 대법원과 헌재가 상호독립적인 지위를 유지하는 오스트리아에서는 변형결정의 기속력을 인정하지 않고 있다"고 덧붙였다.

흥신소(심부름센터)에 다른 사람의 뒷조사를 해달라고 의뢰하는 행위도 형사처벌 할 수 있다는 대법원 판결이 나왔다. '신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률(신용정보보호법)'은 특정인의 소재를 알아내거나 사생활을 조사하는 것을 업으로 하는 자에 대해 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있지만, 의뢰인을 처벌하는 규정은 따로 두고있지 않다. 대법원 형사2부(주심 신영철 대법관)는 13일 흥신소에 입찰에 참여한 건설공사의 설계심의 평가위원 등의 행적을 감시해달라고 의뢰한 혐의(신용정보보호법 위반 교사)로 기소된 포스코 건설 직원 김모(50)씨 등 3명에 대한 상고심(2012도5525)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 인천지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "신용정보보호법은 특정인의 소재나 연락처를 알아내거나 사생활 등을 조사하는 행위를 업으로 하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있는데, 그러한 행위에 의뢰행위가 반드시 필요하다거나 의뢰인의 관여행위가 당연히 예상된다고 볼 수 없어 사생활 조사 등을 업으로 하는 행위와 그 의뢰는 대향범(對向犯, 뇌물을 주는 자와 받는 자의 경우처럼 행위자들이 서로 다른 방향으로 공동작용해 성립되는 범죄, 처벌규정이 따로 있지 않는 한 교사범이나 종범은 처벌되지 않는다) 관계가 아니다"라고 밝혔다. 재판부는 이어 "원심은 흥신소 직원 A씨가 사생활 조사 등에 관해 해온 업무의 형태, 김씨 등이 A씨에게 사생활 조사를 의뢰한 경위와 조사규모, 지급한 대금의 액수 등에 관해 살핀 뒤 신용정보보호법 위반죄의 실행을 결의하게 했는지 여부를 가렸어야 했는데도 공범에 관한 형법총칙 규정을 적용해 처벌할 수 없다고 판단한 것은 대향범에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다"고 지적했다. 포스코건설에서 입찰정보 수집업무를 담당하던 김씨 등 3명은 2010년 2월 흥신소를 찾아가 포스코건설이 입찰에 참여한 '포항 영일만 외곽시설 축조공사'의 설계심의 평가위원으로 선정된 H씨 등이 경쟁업체 직원과 접촉하는지를 확인하기 위해 행적을 미행해달라는 등의 부탁을 하며 1300만원을 흥신소 운영자 A씨에게 전달했다. A씨는 H씨 등 평가위원 3명의 주거지와 근무처를 따라다니며 행적조사를 벌였다가 기소돼 1심에서 징역 6월에 집행유예 2년을 선고받았다. 1심은 김씨 등에게도 같은 형을 선고했으나, 2심은 "신용정보보호법은 직접 사생활 조사를 업으로 한 자를 처벌하고 있을 뿐 조사를 의뢰한 상대방을 처벌하는 규정을 두고 있지 않다"며 무죄를 선고했다.

서울고법 행정8부와 행정5부는 모두 '위법 상태', '사회적 해악'이라는 표현을 통해 리베이트의 위법성을 인정하면서도 손금산입 인정여부에 대해서는 다른 판단을 내놨다. 위법성이 있는 비용의 손금 산입에 대해 대법원은 지난 2009년 6월 "위법소득을 얻기 위해 지출한 비용이나 지출 자체에 위법성이 있는 비용에 대해서도 손금 산입을 인정하는 것이 사회질서에 심히 반하는 등의 특별한 사정이 없는 한 손금으로 산입함이 타당하다"고 판시했다(2008두7779). 행정8부는 "리베이트 관행은 사회적으로 용인되는 통상적인 것이 아니고, 업계의 잘못된 관행으로 사회질서에 심히 반한다"며 "리베이트 경비 지출이 법인 순자산의 감소를 가져오는 것이라고 하더라도 손비로서 인정될 수는 없다"고 판단했다. 리베이트 자금 조성과정의 불법성을 이유로 리베이트 관행을 '사회질서에 심히 반하는 특별한 사정'으로 해석한 것이다. 행정8부는 또 "조세법이 리베이트 비용을 손금으로 산입해 과세소득에서 공제한다면 위법한 상태를 무한정 용인하는 것이 된다"고 지적했다. 반면 행정5부는 "사회적 해악이 작지 않다"며 위법성을 인정했지만 "사회질서에 심히 반하는 것은 아니다"라는 입장이다. 재판부는 "리베이트는 실질에 있어서 다량 거래를 계속한 거래처에게 사전 약정에 따라 판매대금 중 일부를 환급해 준 것으로, 기업회계상 매출금에서 감액하도록 돼 있고 세무회계에서도 동일하게 취급되고 있다"고 지적했다. 이런 맥락에서 행정5부는 리베이트의 손금산입이 허용돼야 한다고 본 것이다. 행정5부는 또 "리베이트 관행은 기본적으로 의약품 유통구조, 의료보험 체계 등 구조적 요인에서 기인하는 것으로 무리하게 세법을 확대 적용한다고 해서 해결될 수 있는 것이 아니다"라고 설명했다. 이에 대해 서울고법의 한 판사는 "조세법률주의 원칙에 따라 세법 규정을 엄격하게 해석한 것으로 보인다"고 평가했다. 두 재판부는 리베이트 수수행위의 형사처벌 가능성에 대해서도 다르게 판단했다. 행정8부는 "만약 국공립대 병원 의사에게 리베이트를 제공했다면 의사와 제공자는 뇌물수수와 뇌물공여죄로, 사립대 병원이라면 배임수재와 배임증재죄로 형사처벌을 받을 위험성이 크다"고 지적했다. 하지만 행정5부는 "사례금을 지급받은 상대방 중 뇌물죄 적용이 가능한 사람은 없었고, 이들이 병원이나 약국 등 몰래 개인적인 용도로 사용하기 위해 돈을 지급받은 것도 아니라면 배임죄가 성립될 여지도 없다"고 판단했다.

농협 정관이 정한 행위 외의 선거운동을 한 후보자를 형사처벌하도록 한 농업협동조합법 조항은 위헌이라는 헌법재판소결정이 나왔다. 헌법재판소는 지난달 29일 지역신문발행인 A씨가 "농업협동조합법 제50조4항이 선거운동의 방식을 지나치게 제한해 정치적 표현의 자유를 침해하고 농협 정관에 의해 형사처벌 유무가 결정되도록 규정하고 있어 죄형법정주의에 위반한다"며 낸 헌법소원사건(☞2008헌바106)에서 재판관 6(위헌):1(일부위헌):1(합헌)의 의견으로 위헌결정을 내렸다. 재판부는 결정문에서 "이 법률조항은 조합원에 한하지 않고 모든 국민을 수범자로 하는 형벌조항이며 또 금지되고 허용되는 선거운동이 무엇인지 여부가 형사처벌의 구성요건에 관련된 주요사항임에도 불구하고 그에 대한 결정을 입법자인 국회가 스스로 정하지 않고 개개 농협정관에 위임하고 있다"며 "그런데 정관은 법인의 조직과 활동에 관해 단체 내부에서 자율적으로 정한 자치규범으로 대내적으로만 효력을 가질 뿐 대외적으로 제3자를 구속하지 않는 것이 원칙이고 그 생성과정 및 효력발생요건에 있어 법규명령과 성질상 차이가 크다"고 밝혔다. 재판부는 따라서 "그럼에도 불구하고 형사처벌에 관련되는 주요사항을 헌법이 위임입법의 형식으로 예정하고 있지도 않은 특수법인의 정관에 위임하는 것은 사실상 그 정관 작성자에게 처벌법규의 내용을 형성할 권한을 준 것이나 다름없다"며 "이는 범죄와 형벌에 관해서는 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로써 정해야 한다는 죄형법정주의 원칙에 비춰 허용될 수 없다"고 판단했다. 지역신문발행인 A씨는 2007년 경남 하동군의 농협조합장선거에서 예비후보자가 언론사 대표를 매수했다는 내용이 담긴 지역신문을 배포한 혐의로 기소돼 항소심 진행중이던 2008년 창원지법에 농업협동조합법 제50조4항 등이 죄형법정주의에 위배된다며 법원에 위헌심판제청신청을 했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다.

상품의 ‘용기’나 ‘포장’도 그 자체만으로 저작권의 대상이 될까. 현행 부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목(이하 자목)에 의하면 상품의 ‘형태’는 보호대상이지만 ‘용기나 포장’은 언급하지 않고 있어 보호대상인지 여부가 명확하지 않다. 대법원판례는 이 경우 원칙적으로 상품의 용기나 포장을 저작권의 대상으로 보고 있지 않으면서도 다만 일정한 요건 하에 상품의 용기나 포장도 상품의 형태에 포함될 수 있다고 엄격히 해석하고 있다. 이에따라 부정경쟁방지법상 보호대상인 상품의 형태로 볼 수 있는지, 아니면 용기나 포장에 지나지 않는지에 관해 합리적이고 객관적인 기준이 마련돼야 한다는 지적이 제기되고 있다. ◇ 포장을 뜯지 않으면 ‘상품의 형태’?= 대법원은 지난해 10월 우리에게 친숙한 ‘마가렛트’ 쿠키를 만드는 롯데가 비슷한 포장박스를 사용한 ‘마로니에’ 쿠키를 만든 오리온제과를 상대로 낸 소송(2006마342)에서 직육면체 상자모양인 마가렛트 ‘포장’을 ‘상품의 형태’로 봤다. 재판부는 판결문에서 “포장을 뜯지 않으면 그 내용물이 실제로 외관에 나타나지 않는다”며 “그럴 경우 포장은 마가렛트 상품 자체와 일체로 돼있어 마가렛트 포장은 ‘상품의 형태’에 포함된다”고 판시했다. 그러나 이에 대해 서울고법의 한 부장판사는 “과연 그 상품의 포장이 그 상품자체와 일체로 돼 있다고 할 수 있는지 의문이다”라며 “그런 논리라면 포장을 뜯지 않으면 그 내용물이 실제로 외부로 나타나지 않을 경우, 포장 대부분은 ‘상품의 형태’에 포함되는 불합리한 결과가 된다”고 말했다. 그는 이어 “상품의 형태와 단순한 포장을 구별할 수 있는 합리적인 기준이 마련돼야 한다”고 말했다. ◇ 내용물과 일체성, 쉽게 불리할 수 없어야= 그렇다면 외국의 경우는 이를 어떻게 구별할까. 일본 오사카지방재판소는 “상품의 형태는 통상 상품 자체의 형상, 모양, 색채 등을 의미한다”며 “용기나 포장 등이나 상품에 부착된 설명서의 경우 원칙적으로는 상품의 형태에 포함되지 않지만 상품 자체와 일체가 돼 있고 상품 자체와 용이하게 떼어낼 수 없는 모양으로 결합돼 있는 경우에는 ‘상품의 형태’에 포함돼야 한다”고 하고 있다. 음료수병이나 향수병 같이 액체로 돼 있어 자체의 형태가 없이 용기의 형태에 의존하는 상품들은 언제나 용기와 함께 사용되고 있기 때문에 ‘상품의 형태’에 포한된다고 볼 수 있다. 이에 관해서는 우리 대법원판례도 “상품의 형태라고 함은 일반적으로 상품 자체의 형상·모양·색채·광책을 말한다”며 “상품의 용기나 포장이 당연히 포함되는 것은 아니지만 상품 자체와 일체로 돼 있어 용기·포장의 모방을 상품 자체의 모방과 실질적으로 동일시할 수 있는 경우에는 상품의 형태에 포함된다”고 판단했다. ◇ 형사처벌 규정없어= 상품의 형태나 모양에 관한 디자인은 그 침해가 빈번함에도 라이프사이클이 짧아 주지성(‘국내에서 널리 인식된’) 획득을 요건으로 한 부정경쟁방지법 제2조 제1호 가목만으로는 충분한 보호가 이뤄지지 않았다. 이에 우리나라도 일본의 부정경쟁방지법 규정(이른바 dead copy 조항)을 참고해 2004년 ‘자목’을 신설했다. 이에따라 다른 부정경쟁행위와 마찬가지로 부정경쟁행위의 금지 또는 예방청구, 손해배상청구, 신용회복청구를 할 수 있다. 다만 가목에서부터 사목에 이르는 부정경쟁행위와 다르게 형사처벌규정은 입법에서 제외됐다. 이에 대해 한 부장판사는 “다른 항목 유형의 부정경쟁행위와 달리 3년 이하의 징역이나 2~10배까지 벌금을 물을 수 있는 벌칙규정 적용에 있어 ‘자목’의 유형은 제외하고 있다”며 “본질적인 차이가 없음에도 형사처벌 규정에서 제외하는 것은 ‘자목’위반행위를 더 방치하는 것”이라고 지적했다.

근로자에 대해 '정당한 이유없이' 해고를 한 사용자를 형사처벌하도록 규정한 근로기준법 제110조는 헌법에 위반되지 않는다는 헌재결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 全孝淑 재판관)는 부당해고 혐의로 기소된 공중전화기 판매업체 Y사 대표 조모씨가 "근로기준법 제110조의 '정당한 이유'의 뜻이 모호해 죄형법정주의 원칙 등에 위배된다"며 낸 위헌소원사건(2003헌바12)에서 재판관 6:3의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 이번 결정은 부당해고로부터 근로자의 생존권을 보호할 것을 목적으로 우리나라에서만 특별히 규정하고 있는 근로기준법 제110조에 대한 합헌성을 확인한 결정이어서 주목된다. 재판부는 결정문에서 "이 사건 법률조항은 비록 법문상으로는 '정당한 이유'라는 일반 추상적 용어를 사용하고 있지만 그동안 충분한 연구와 판례가 축적돼 일반인이라도 법률전문가의 도움을 받아 해고에 관해 자신의 행위를 경정해 나가기에 충분한 기준이 될 정도의 의미내용을 갖고 있어 헌법상 명확성의 원칙에 반하지 않는다"고 밝혔다. 재판부는 또 "부당해고 여부를 둘러싼 분쟁이 빈발하고 있고 노동시장의 유연성이 부족해 일단 해고된 근로자는 재취업이 제대로 이뤄지지 않는 우리나라의 노동현실을 볼 때 부당해고를 근로자의 생존권을 위협하는 사회적 해악으로서 처벌의 대상으로 하는 것이 요구되고 있는 현실적 상황을 우선적으로 고려해야 한다"며 "이 사건 법률조항은 평등의 원칙, 비례의 원칙에도 위배되지 않는다"고 밝혔다. 반면 權誠·金京一·李相京 재판관는 반대의견으로 "이 사건 법률조항이 정당한 이유없는 해고행위 일반을 널리 처벌의 대상으로 삼는 것은 과잉된 형벌에 해당하는 것"이라며 "우리나라 노동법제상 부당해고의 구제를 위해 일반적인 민사소송과 노동위원회 구제절차도 갖고 있는데 나아가 형사처벌까지도 가능하도록 하고 있어 대등관계가 유지되어야 할 노사관계에서 사용자를 일방적으로 과잉되게 처벌, 해고여부에 관한 사용자의 정당한 의사결정까지 위축시키고 해고를 면하고자 하는 근로자의 이익을 지나치게 보호하는 것이되어 형평을 잃고 있다"고 밝혔다. 이에 더해 權誠·李相京 재판관은 "이 사건 법률조항은 준법정신을 가진 사용자가 실제상황에서 해고행위를 할 경우 형사입건과 처벌을 각오하여야만 하는 결과를 초래하며 행위자에게 공정한 사전 예고기능을 전혀 발휘하지 못해 법률명확성의 원칙에 위반된다"고 반대의견을 냈다. 청구인 조씨는 지난 2001년7월 '유류비를 15만원 한도에서 지원하겠다'는 방침에 영업직 사원들이 항의하면서 면담을 요청하자 "집단적으로 근로제공을 거부해 회사의 정상적 운영을 저해했다"며 해고, 부당해고 혐의로 기소돼 재판 중 위헌제청을 신청했다가 기각되자 헌법소원을 냈었다.

노조 전임자라 할지라도 파업기간 동안의 급여를 사용자에게 청구할 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 이 판결은 최근들어 심해지고 있는 노사대립및 이에따른 정부의 노사관계 로드맵 마련 움직임과 관련, 사용자에 유리한 취지의 판결이어서 주목된다. 대법원 민사1부(주심 朴在允 대법관)는 2일 (주)이랜드 노조위원장 배모씨(39) 등 노조간부 3명이 “파업기간 중의 임금을 지급하라”며 회사를 상대로 낸 임금 청구소송 상고심(2003다4815등 병합)에서 원고승소판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 되돌려 보냈다. 재판부는 판결문에서 “단체협약이 체결될 당시의 노동조합및노동관계조정법은 제24조2항, 제81조4호, 제90조 등에서 노동조합 전임자에 대한 급여지원을 금지하고 이를 위반한 자를 형사처벌 하도록 하고 있으며, 다만 종래의 관행을 고려해 부칙 제6조1항에서 그 규정의 적용을 (2006년12월31일까지) 유예하고 있다”며 “이와 같은 사정을 감안하면 단체협약에서 '노동조합 전임자에 대한 급여 등 제반 대우를 일반 노조원들에 준한다'고 정하고 있는 경우 이는 일반조합원보다 불리한 처우를 받지 않도록 하는 범위 안에서 노조전임자에게 일정한 급여를 지급하기로 한 것으로 봐야 한다”고 밝혔다. 재판부는 이어 “파업으로 인해 일반조합원들이 무노동 무임금 원칙에 따라 임금을 지급받지 못하게 된 마당에 그 조합원들로 구성된 노동조합의 간부라고 할 수 있는 노동조합 전임자들이 자신들의 급여만은 지급받겠다고 하는 것은 일반조합원들에 대한 관계에 있어서도 결코 정당성이 인정될 수 없다”며 “따라서 이 사건 단체협약 규정은 일반조합원들이 무노동 무임금의 원칙에 따라 사용자로부터 파업기간 중의 임금을 지급받지 못하는 경우에는 노동조합 전임자도 일반조합원과 마찬가지로 사용자에게 급여를 청구할 수 없다는 내용으로 해석하는 것이 상당하다”고 설명했다. 이랜드 노조원들은 지난 2000년6월부터 약 9개월 동안 비정규직의 임금 협약 등의 문제로 파업을 벌이다 이듬해 3월 회사가 노조의 요구를 대부분 수용하고 조합원들에게 생계비 명목으로 1백만원씩을 지급하기로 하자 노조는 파업기간 동안의 무노동 무임금 원칙을 수용하고 파업을 끝마쳤다. 이후 회사는 노조원들에게 생계비 명목으로 1백만원씩 지급했는데, 배씨등은 “파업기간 중에는 ‘무노동 무임금의 원칙’이 노조전임자에게는 적용되지 않는 만큼 파업기간 중의 임금을 지급하라”며 소송을 내 1심에서는 패소했으나, 2심에서는 “회사는 이들에게 각각 1천9백여만원-2천1백70여만원을 지급하라”는 승소판결을 받았었다.