<출처 = 대법원 제공> 한의사가 초음파 진단기기를 이용해 환자를 진료한 것을 의료법 위반으로 볼 수 없다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 대법원 전원합의체(주심 천대엽 대법관)는 22일 의료법 위반 혐의로 기소된 한의사 A 씨에게 벌금 80만원을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2016도21314). A 씨는 2010년 3월부터 2012년 6월까지 환자의 신체 내부를 촬영해 자궁내막의 상태를 확인·진단하는 등 초음파 진단기기로 진료행위를 했다. A 씨는 초음파 진단기기를 이용한 진료를 해 '면허된 것 이외의 진료행위'를 한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "한의사가 초음파 진단기기를 사용할 경우 보건위생상 위해의 우려가 있다"며 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 벌금 80만원을 선고했다. 하지만 대법원 전원합의체는 한의사인 A 씨가 초음파 진단기기를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용한 행위는 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하지 않는다며 무죄 취지로 파기환송했다. 대법원 전원합의체는 먼저 한의사의 진단용 의료기기 사용에 관해 새로운 기준을 제시했다. 이에 따라 진단용 의료기기의 사용에 해당하는지 여부 등에 관계없이 '종전 판단기준'이 적용된다는 취지로 판단한 2014년 대법원 판결(2010도10352)을 비롯해 같은 취지의 대법원 판결은 모두 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 변경했다. 대법원 전원합의체는 "한의사가 의료공학과 그 근간이 되는 과학기술의 발전에 따라 개발·제작된 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당하는지 여부는 △관련 법령에 한의사의 해당 의료기기 사용을 금지하는 규정이 있는지 △해당 진단용 의료기기의 특성과 그 사용에 필요한 기본적·전문적 지식과 기술 수준에 비춰 한의사가 진단의 보조수단으로 사용하게 되면 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는지 △전체 의료행위의 경위·목적·태양에 비춰 한의사가 그 진단용 의료기기를 사용하는 것이 한의학적 의료행위의 원리에 입각해 이를 적용 내지 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백한지 등을 종합적으로 고려해 사회통념에 따라 합리적으로 판단해야 한다"고 밝혔다. 그러면서 △한의사의 초음파 진단기기 사용을 금지하는 취지의 법령 등 규정이 존재하지 않고 △범용성·대중성·기술적 안전성이 담보되는 초음파 진단기기 특성과 사용에 필요한 지식과 기술 수준을 감안하면 한의사가 초음파 진단기기를 진단의 보조수단으로 사용하는 경우 의료행위에 통상적으로 수반되는 수준을 넘어서는 보건위생상 위해가 생길 우려가 있다고 단정할 수 없으며 △한의사의 초음파 진단기기 사용이 한의학적 의료행위의 원리를 적용 또는 응용하는 행위와 무관한 것임이 명백히 증명되었다고 볼 수 없다고 판단했다. 다만 "한의사가 침습정도를 불문하고 모든 현대적 의료기기 사용을 허용하는 취지는 아니며, 새로운 판단기준에 따라 한의사가 의료법 등 관련 법령이 한의사에게 명시적으로 사용을 금지하지 않은 것과 동시에 본질이 진단용인 의료기기에 한정해 한의사가 이를 한의학적 진단의 보조수단으로 사용하더라도 의료법 제27조 제1항 본문의 '면허된 것 이외의 의료행위'에는 해당하지 않는다는 의미"라고 덧붙였다. 이에 대해 안철상, 이동원 대법관은 한의사인 A 씨가 초음파 진단기기를 사용하는 것은 의료법 제27조 제1항 본문의 한의사의 '면허된 것 이외의 의료행위'에 해당한다며 유죄 취지로 상고를 기각하는 반대의견을 냈다. 대법원 관계자는 "이번 전원합의체 판결은 의료행위의 가변성, 과학기술의 발전, 교육과정·국가시험의 변화, 의료소비자의 합리적 선택가능성 등을 감안해 한의사의 진단용 의료기기 사용에 대한 무면허 의료행위 해당 여부에 관해 '새로운 판단기준'을 제시했다는 점에 의의가 있다"며 "의료법상 자격을 갖춘 한의사가 진단의 정확성과 안전성을 높이기 위해 한의학적 진단의 보조수단으로 현대 과학기술 발전의 산물인 초음파 진단기기를 사용한 행위에 대해 의료법 위반죄의 형사책임을 지울 수 없음을 확인했다는 의미가 있다"고 말했다. 다만 "진단용 의료기기 사용에 관한 새로운 판단기준에 따라 한의사가 진단의 보조수단으로 초음파 진단기기를 사용하는 것이 형사처벌 대상에 해당하지 않는다는 취지이므로, 이 판결을 의료법에 규정된 이원적 의료체계를 부정하는 취지로 확대해석해서는 안 된다"면서 "한의사의 초음파 진단기기 사용이 허용된다고 해서 곧바로 한의원의 초음파 검사료가 국민건강보험의 대상이 된다는 취지가 아니며 국민건강보험법상 요양급여 대상에 해당하는지는 국가의 보건의료정책 및 재정의 영역으로, 그 진료방법이 의료법 위반인지 여부와는 별개의 문제"라고 말했다.

'무료 스케일링' 광고로 손님을 끌어모은 것은 의료법 위반에 해당되기 때문에 이 같은 광고를 한 치과의사에게 자격 정지 1개월의 징계를 내린 것은 정당하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 행정3부(주심 권순일 대법관)는 유명 치과 체인인 유디치과의 한 지점을 운영하는 치과의사 고모씨가 보건복지부장관을 상대로 낸 자격정지처분 취소소송 상고심(2015두912)에서 원고패소 판결한 원심을 최근 확정했다. 의료법 제27조 3항은 누구든 국민건강보험법 등에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 영리를 목적으로 환자를 의료기관에 소개·알선·유인하는 행위를 할 수 없도록 규정하고 있다. 또 같은 법 제66조 1항 10호는 이를 위반한 사람에게 1년의 범위에서 면허자격을 정지시킬 수 있도록 정하고 있다. 재판부는 판결문에서 "고씨가 운영하는 치과의 치위생사로 근무하던 정모씨가 인터넷 게시판에 '유디치과에서 스케일링을 0원으로 정기적으로 관리해준다'는 취지의 광고 글을 게시했는데 이는 의료법 제27조 제3항을 위반한 행위"라고 밝혔다. 이어 "광고를 보고 무료 스케일링을 받으러 온 사람들에게 적극적인 치료를 권유하는 과정에서 과잉 또는 불필요한 치료를 유발할 가능성이 높다"며 "이는 환자 유치 경쟁이 치열해지고 있는 의료시장의 공정한 시장 경제질서를 왜곡하거나 과잉진료 등의 폐해를 야기할 우려가 커 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 행위"라고 설명했다. 고씨는 2011년부터 유디치과 지점을 운영하며 치위생사로 정씨를 고용했다. 전국에 100여개가 넘는 지점을 운영하는 네트워크 치과 의료기관으로 이름을 날리던 유디치과는 당시 국민건강보험 비급여대상이던 스케일링 치료를 무료로 제공하며 환자를 유치하는 것으로 유명했다. 정씨도 유디치과 지점 운영 방침에 따라 인터넷 게시판에 '치아 검진과 스케일링을 무료로 해준다'는 내용의 광고성 글을 올렸고, 이로 인해 고씨는 의료법 위반 혐의로 고발당해 기소유예처분과 함께 1개월간 의사면허가 정지됐다. 고씨는 이에 불복해 소송을 냈다. 1심은 "당시 스케일링은 국민건강보험 요양급여 대상이 아니었기 때문에 국민건강보험법이나 의료급여법이 금지하는 행위로 볼 수 없으며, 의료법이 금지하는 의료시장의 질서를 현저하게 해치는 행위로도 볼 수 없다"며 원고승소 판결을 내렸다. 하지만 2심은 "문제의 광고가 단발적인 것이 아니라 유디치과 인터넷 홈페이지에서 광고 등과 함께 해당 정책을 홍보하려는 취지로 사용됐다"며 원고패소 판결했다.

◇일본 판결 효력 부인하고 일제 강제징용 배상책임 인정= 대법원 민사1부(주심 김능환 대법관)는 5월 24일 일제시대 강제징용 피해자 이모(86)씨 등 5명이 일본 (주)미쓰비시 중공업을 상대로 제기한 손해배상청구소송 상고심(2009다22549)에서 원고패소 판결한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다. 이 판결은 일제의 식민지배로 인해 피해를 입은 우리나라 국민이 일본기업을 상대로 제기한 소송에서 승소 가능성을 인정한 첫 사례다. 대법원은 일본에서 패소판결이 확정된 이 사건에 대해 "헌법 규정에 비춰볼 때 일제강점기는 규범적 관점에서 불법적인 강점에 지나지 않고, 일본의 불법적인 지배로 인한 법률관계 중 대한민국의 헌법정신과 양립할 수 없는 것은 그 효력이 배제된다고 봐야 한다"고 천명했다. 이씨 등에 대해 패소판결을 내린 일본 판결에는 일본의 우리나라에 대한 식민지배가 합법이라는 것을 전제로 일제 국가총동원법과 국민징용령을 이씨 등에게 적용하는 것이 유효하다고 평가한 부분이 있어 우리 헌법가치와 상반된다는 취지였다. 이 판결은 일제 강점기 강제징용 피해자들에게 구제의 길을 열어줌과 동시에 사법주권의 한 획을 그었다는 평가를 받았다. ◇'법률의견서'는 형소법상 전문증거= 대법원 전원합의체(주심 양창수 대법관)는 5월 17일 주택재개발사업 수주를 목적으로 회사에 우호적인 재개발 조합장을 당선시키기 위해 선거 비용을 불법 지원한 혐의(건설산업기본법 위반)로 기소된 S물산 영업본부장 박모(57)씨 등 5명에 대한 상고심(2009도6788)에서 무죄를 선고한 원심을 확정했다. 변호사가 의뢰인에게 법률자문을 한 내용을 적은 '법률의견서'는 형사소송법상 전문증거로 봐야 한다는 취지다. 이 판결로 법률의견서를 의뢰인에 대한 유죄의 증거로 사용하기 위해서는 작성자인 변호사가 법정에 직접 출석해 법률의견서가 진정하게 작성됐다는 점을 진술해야 하고, 변호사가 법정에 출석했더라도 정당하게 증언 거부권을 행사해 진술하지 않으면 그 법률의견서를 증거로 할 수 없게 됐다. 대법원은 판결문에서 "검찰이 압수한 디지털 저장 매체에서 출력해 유죄의 증거로 제출한 이 사건의 법률의견서는 S사가 변호사에게 법률자문을 받은 내용으로, 그 실질은 형사소송법 제313조 1항에 규정된 '피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류(전문증거)'에 해당한다"며 "공판 준비 또는 공판기일에 그 작성자 또는 진술자인 변호사의 진술에 의해 성립의 진정함이 증명되지 않았으므로 이 사건 법률의견서의 증거능력을 인정할 수 없다"고 밝혔다. ◇'임의 비급여' 진료 예외적 허용= 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 6월 18일 진료의 시급성 등 일정한 요건을 갖춘 경우에만 임의비급여 진료를 예외적으로 허용하고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다고 판결했다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 대법원은 "관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고, 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"며 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. ◇2년 이상 '실질적 파견' 하청업체 근로자, 직접 고용해야= 대법원 행정1부(주심 이인복 대법관)는 2월 23일 현대자동차 사내하청업체인 Y기업 근로자로 일하다 해고된 최모(36)씨가 중앙노동위원회를 상대로 제기한 부당해고구제재심판정취소소송 재상고심(2011두7076)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 확정했다. 이 판결로 2006년 제정된 비정규직 보호법의 적용을 받는 사내 하청업체 근로자들의 정규직 전환을 요구가 잇따르면서 노동계에 적지 않은 파장이 일었다. 재판부는 "최씨가 종사한 자동차 조립 등 제조업의 직접생산 공정업무가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(파견근로자 보호법)에 따라 근로자 파견사업이 허용되는 업무에 포함되지 않고, Y기업이 근로자 파견 사업의 허가를 받지 않았더라도 이를 이유로 파견근로자 보호법에서 정한 직접고용간주 규정의 적용이 배제될 수 없으므로, 최씨는 Y사에 입사한 2002년 3월부터 2년이 경과한 이후 계속해 현대차에 파견돼 사용됨으로써 2004년 3월부터 사용사업주인 현대차와 사이에 직접 근로관계가 성립했고, 그럼에도 현대차가 최씨와의 근로관계를 부정하면서 최씨의 사업장 출입을 막고 노무를 제공받지 않을 뜻을 밝힘으로써 최씨를 해고한 것은 부당하다"고 밝혔다. ◇경찰 단계서도 피의자 수사서류 등사청구 가능= 변호인은 경찰수사 단계에서도 피의자에 대한 체포영장의 등사를 청구할 수 있다고 한 판결이 대법원에서 확정됐다. 형사소송규칙은 변호인의 체포영장 등에 대한 등사청구권을 인정하고 있지만, 등사청구를 할 수 있는 시기를 명확히 규정하지 않고 있어 경찰은 그동안 체포영장 등사를 종종 거부해왔다. 대법원 민사3부(주심 박보영 대법관)는 9월 13일 이광철(40·사법연수원 36기) 변호사가 "경찰이 피의자의 체포영장 등사를 거부해 변호인으로서 정신적 피해를 입었으므로 위자료 2000여만원을 지급하라"며 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2010다24879)에서 국가에 50만원의 배상책임을 인정한 원심을 확정했다. 이 사건 항소심을 맡은 서울남부지법 민사1부(재판장 오연정 부장판사)는 2010년 2월 "체포된 피의자의 변호를 맡은 변호인으로서는 체포영장에 기재된 범죄사실을 열람해 내용을 제대로 파악하지 못한다면 피의자가 무슨 혐의로 체포됐는지를 제대로 파악할 수 없어 충분히 조력할 수 없음이 명백하다"며 "형사소송규칙이 구속영장이 청구되거나 체포 또는 구속된 피의자, 그 변호인 등에게 긴급체포서, 체포영장, 구속영장 또는 청구서를 보관하고 있는 검사나 사법경찰관 등에게 등본의 교부를 청구할 수 있다고 한 점에 비춰보면 기소 전이라고 할지라도 변호인인에게는 체포영장에 대한 열람등사청구권이 존재하므로 등사를 거부한 행위는 피체포자를 조력할 권리와 알권리를 침해해 위법하다"고 밝혔다. ◇'변리사 소송대리 불인정'은 합헌= 헌재는 8월 23일 조희래씨 등 변리사 8명이 "특허침해소송에서 변리사의 소송대리권을 인정하지 않는 취지로 변리사법 제8조와 민사소송법 제87조를 해석하는 것은 변리사의 직업의 자유와 평등권을 침해한다"며 낸 헌법소원사건(2010헌마740)에서 재판관 8명 전원일치 의견으로 합헌 결정을 내렸다. 이 결정으로 변리사에게 민사소송인 특허침해소송을 대리할 수 있는 권한이 있는지를 두고 변호사업계와 변리사업계가 40년 동안 벌여온 법적 분쟁은 종결됐다. 헌재는 "(특허소송인)특허심결취소소송에서는 특허권 등 자체에 관한 전문적 내용의 쟁점이 소송의 핵심이 되므로 이에 대한 전문가인 변리사가 당사자의 권리의 내용과 범위를 정확하게 이해하고 이를 법관에게 잘 설명해 소송당사자의 권익을 도모할 수 있지만, (민사소송인)특허침해소송은 고도의 법률지식 및 공정성과 신뢰성이 요구되는 소송으로 변호사 소송대리원칙(민사소송법 제87조)이 적용돼야 한다"고 밝혔다. ◇법원 "휴대전화 요금 원가 공개하라"= 법원이 휴대전화 요금 원가 산정 자료와 통신 요금 인하와 관련된 방송통신위원회 회의록을 공개하라고 판결했다. 이 판결은 이동통신서비스의 공공적 성격을 높게 인정해 합리적인 요금 책정을 위해 '영업비밀'의 범위를 상당히 축소했다는 점에 의미가 있다. 이번 판결이 상급심에서 확정되면 방통위는 휴대전화요금의 총괄원가액수 내역 가운데 개별 기업의 유형자산 등 일부 정보를 제외한 관련 자료 모두를 공개해야 한다. 서울행정법원 행정13부(재판장 박정화 부장판사)는 9월 6일 안진걸 참여연대 민생희망본부 팀장이 방통위를 상대로 낸 두 건의 정보공개거부처분 취소소송(2011구합21843 등)에서 "이동통신 요금 원가관련 자료, 통신요금 인하 태스크포스팀(TF) 구성원과 회의록을 공개하라"며 원고일부승소 판결을 내렸다. ◇삼성, 국내 특허소송서 애플에 승소= 법원이 삼성과 애플이 서로 제기한 국내 첫 특허소송에서 삼성의 손을 들어줬다. 서울중앙지법 민사11부(재판장 배준현 부장판사)는 8월 24일 삼성전자가 애플을 상대로 낸 특허권 침해금지 청구소송(2011가합39552)에서 "애플은 삼성전자가 보유한 3GPP 통신표준과 관련한 특허 5개 가운데 2개를 침해했다"며 "2개의 특허 건에 대해서 각각 2000만원씩 4000만원을 배상하라"고 원고일부승소 판결했다. ◇대형마트 영업제한 조례 위법 판결= 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM)의 영업시간을 제한하고 의무적으로 휴업하게 한 지방자치단체의 처분은 부당하다는 판결이 나왔다.서울행정법원 행정1부(재판장 오석준 부장판사)는 6월 22일 서울 강동구와 송파구에서 영업하는 대형마트와 기업형 슈퍼마켓(SSM) 6곳이 "영업시간 제한과 의무휴업일 지정처분은 위법하다"며 구청장들을 상대로 낸 영업시간제한 등 처분취소소송(2012구합11676 등)에서 원고승소 판결했다. 재판부는 또 영업시간 제한과 의무휴업을 강제하는 지자체 처분의 집행을 정지했다. <이환춘·좌영길 기자>

'임의 비급여' 진료는 원칙적으로 허용되지 않지만, 진료행위의 시급성이 인정되는 등 일정한 요건을 갖춘 경우에는 예외적으로 허용되고 이 요건에 해당하는 지는 병원이 증명해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 임의비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 현행 국민건강보험법(건보법)은 병원이 환자에게 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 부담하게 하면 업무정지나 과징금 부과 등 행정벌을 부과할 수 있도록 하고 있다. 대법원 전원합의체(주심 이상훈 대법관)는 18일 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부와 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에서 원고승소 판결을 내린 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 이번 판결로 임의비급여는 허용되지 않는다는 취지의 종전 대법원 판결(2006두10368)은 변경됐다. 재판부는 판결문에서 "국민건강보험 법령 체계를 전반적으로 살펴봤을 때 임의 비급여 진료행위는 원칙적으로 건보법이 규정한 '사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때'에 해당한다"고 밝혔다. 재판부는 그러나 "진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상으로 편입시키는 절차가 마련돼 있지 않은 상황에서 진료행위의 시급성이 인정되는 등 임의비급여를 회피할 수 있다고 보기 어려운 상황이 있고, 진료행위가 의학적 안정성과 유효성 뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료해야할 의학적 필요성을 갖췄고 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명해 본인 부담으로 진료받는 데 대해 동의를 받았다면 이 경우까지 건보법상 금지한 부당진료행위라고 볼 수는 없다"고 설명했다. 재판부는 또 "항고소송에서 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 적법성이 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명된 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하다"며 "요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 지급받더라도 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명해야 한다"고 덧붙였다. 하지만 김능환·박병대·김용덕 대법관은 "임의 비급여 진료행위가 예외적으로 부당하지 않다고 볼 사정은 요양기관이 증명책임까지 부담하는 것은 아니라고 봐야 하고 원심이 국민건강보험공단이 한 부당이득징수처분을 전부 취소한 것은 정당하다"는 반대의견을 냈다. 또 전수안 대법관은 "요양기관과 가입자 등은 비급여진료행위에 대해 사적인 진료계약을 체결할 수 있어 건보법상 규율대상이 아니다"라는 반대의견을 제시했다. 성모병원을 운영하는 가톨릭학원은 여의도 성모병원이 2006년 4월부터 6개월여간 백혈병 등 환자들을 진료하며 의료수가기준상 척추성형술용으로 쓰게 돼 있는 고가의 바늘을 골수검사에 사용하는 등 건강보험의 요양급여기준과는 다르게 진료를 하고 환자로부터 치료비를 받았다는 이유로 보건복지부에게서 과징금 96억9000만원을 부과받고, 국민건강보험공단에게서 19억3800만원의 부당이득 징수처분을 받자 소송을 제기해 1·2심에서 모두 승소했다. 원심은 "성모병원이 환자의 생명을 구하기 위한 치료를 위해 필요하다고 판단된 경우에 한해 임의비급여 진료를 한 점과 병원이 환자측으로부터 징수한 약제비용은 실거래가였고, 별도의 이익을 얻지는 않은 점 등을 고려해 건보법 위반이 아니다"라고 판단했다.

"임의 비급여가 허용되면 요양기관의 편익에 따라 진료비를 징수하게 되고, 건강보험 체계가 흐트러지게 됩니다."(피고측) "병원은 환자를 살리기 위한 일념 하나로 진료를 했을 뿐입니다. 거기에 과징금을 부과하고 범죄집단 취급하는 게 옳은 것인가요."(원고측) 대법원 전원합의체는 지난 16일 대법정에서 가톨릭대학교 부속 여의도성모병원이 보건복지부장관과 국민건강보험공단을 상대로 낸 과징금부과처분 취소소송 상고심(2010두27639·27646 병합)에 대한 공개변론을 열었다. 2010년 12월 '안기부 X파일' 사건 이후 1년 2개월 만에 열린 이날 전원합의체 공개변론에는 취재진과 방청객 200여명이 몰려 높은 관심을 보였다. 양측 당사자들은 '의학적 임의 비급여'를 인정할 지를 놓고 공방을 벌였다. 임의 비급여란 의사의 판단 아래 국민건강보험법(건보법)상 의료수가 기준을 넘어서는 진료를 하고 환자에게 비용을 받는 것을 말한다. 의료계는 환자에게 최선의 진료를 받을 권리를 보장해야 하고, 관계법령이 의료기술의 발전 속도를 못 쫓아간다고 지적하며 임의 비급여 의료행위의 타당성을 주장해왔다. 반면 보건복지부 등은 검증되지 않은 진료를 허용하면 부작용 등 안전성에 문제가 예상되고 건강보험 체계가 위협받을 수 있다며 반박해왔다. 현행 국민건강보험법은 병원이 환자에게 부당한 방법으로 요양급여비용을 받거나 부담하게 하면 업무정지나 과징금 부과 등 행정벌을 부과할 수 있도록 하고 있다. ◇여의도 성모병원 사례가 계기= 학교법인 가톨릭학원이 운영하는 여의도 성모병원은 2006년 4월부터 6개월여간 백혈병 등 혈액질환 환자들을 진료하며 의료수가기준상 척추성형술용으로 쓰게 돼 있는 고가의 바늘을 골수검사에 사용하는 등 건강보험의 요양급여기준과는 다르게 진료를 하고 환자로부터 치료비를 받았다. 보건복지부는 이를 건보법 위반으로 보고 과징금 96억9000만원을 부과했으며, 국민건강보험공단은 19억3800만원의 부당이득 징수처분을 내렸다. 공단의 징수처분 등에 불복해 소송을 제기한 성모병원 측은 1, 2심에서 모두 승소했다. 당시 재판부는 △원고 병원이 백혈병 환자 치료과정에서 급여 기준이나 허가사항에서 벗어난 진료를 했지만 대부분 환자의 생명을 구하기 위한 치료를 위해 필요하다고 판단된 경우에 한해 이뤄진 점 △보건복지부가 여의도 성모병원에 대한 현지조사를 한 뒤 12개 항목에 대해 병원 방식대로 약제를 처방·투여하는 것으로 변경한 점 △병원이 환자측으로부터 징수한 약제비용은 실거래가였고, 별도의 이익을 얻지는 않은 점 등을 고려해 국민건강보험법에서 금지하고 있는 '요양기관이 사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 부담하게 한 때'에 해당하지 않는다고 판단했다. 이 사건을 계기로 의료계는 임의 비급여 허용을 본격적으로 주장했고, 원칙적으로 수용할 수 없다는 정부 입장과 맞서며 논쟁이 거세졌다. ◇임의비급여 금지 법적 근거는= 논란이 커진 중요한 이유는 의학적 임의비급여 청구를 금지하는 명시 규정이 없다는 점이다. 피고측 대리인은 "건보법 시행령 22조에 의하면 요양기관은 본인 일부부담금과 법정 비용 외에는 청구할 수 없도록 돼 있어 문언상 임의비급여는 금지되는 게 분명하다"며 "이 규정은 안전성과 유효성을 갖춘 최적의 진료기준을 정하고 위법한 진료를 막기 위한 것으로 대법원 판례에서도 강행규정성이 수차례 확인된 바 있다"고 주장했다. 반면 원고측 대리인은 "건보법 시행령 제22조는 입원 보증금이나 선납금 등 부당한 비용청구를 해서는 안 된다는 취지일 뿐이며, 단속규정과 효력규정은 유·무효로 함으로써 생기는 사회, 경제적 영향을 고려해 결정할 문제이지, 보험급여 한도를 정하는 의미에 불과한 요양급여 기준을 효력기준으로 볼 수는 없다"고 반박했다. 사건의 주심을 맡은 이상훈(56·사법연수원 10기) 대법관이 "시행령 말고 법률 규정이 근거가 되는 점은 없느냐"고 묻자 피고측 대리인은 "건보법 제41조가 요양급여를 받는 자는 대통령령이 정하는 바에 의해 그 비용의 일부를 본인이 부담한다고 돼 있으므로, 시행령의 근거규정으로 삼을 수 있다"고 대답했다. 원고측 대리인은 "임의비급여를 허용하거나 금지하는 명문규정이 없으므로 의사의 진료권과 환자의 건강권을 위해선 허용하는 것이 합헌적 법률해석이 된다"고 주장했다. ◇치료행위 안전성 검증문제 등 공방 이어져= 피고측 참고인으로 나선 민인순(57) 순천향대 의대 교수는 "환자는 안전성과 유효성이 입증된 의료서비스를 받기를 바라지만, 의료지식이 없고 궁박한 상태에 놓인 환자는 현실적으로 의사가 하자는 대로 따를 수 밖에 없다"며 "진료현장에서 심각한 부작용으로 허가가 취소되면서 진료가 중단된 사례들이 있는데, 허가범위를 벗어난 진료를 허용하면 이런 사례는 앞으로 더 늘어나게 될 것"이라고 안전성 문제를 지적했다. 그러나 원고측 참고인으로 나온 구홍회(56) 성균관대 의대 교수는 "요양급여기준은 의학적 필요 뿐만 아니라 보험재정을 고려해 결정되는 것인데, 의학의 발전 속도를 못 쫓아가고 있다"면서 "요양급여 기준을 넘어서는 진료를 하지 않는 것은 의사로서의 양심과 책임에 반하는 것"이라고 주장했다. 그는 또 "논문이나 학술보고 및 발표 등 임상적 근거가 있을 것과 반드시 환자의 동의를 얻을 것, 의료비용 부담에 관한 설명을 할 것 등을 요건으로 한다면 의학적 임의비급여를 허용할 수 있다고 본다"며 허용기준을 제시하기도 했다. 임의비급여 허용으로 건강보험 체계에 문제가 생기는 게 아니냐는 지적도 나왔다. 피고측 대리인은 "임의비급여를 허용하면 병원 입장에선 수익성을 고려해 복잡한 임상연구 과정을 거칠 필요가 없는 임의비급여 진료를 선택할 가능성이 커지고, 이는 결국 건강보험체계를 허물게 될 것"이라고 주장했다. 원고측은 "임의비급여는 건강보험제도에 대한 위협이 아니라 보완책으로 봐야 한다"며 "의학적 정당성이 없는 임의비급여는 환수처분과 과징금 등을 통해 사후통제하는 게 바람직하다"고 대답했다. 원·피고측은 임의비급여 의료행위를 인정하게 되면 과연 어디까지 허용해야 할 것인지, 빈부격차에 따라 국민의 치료받을 권리에 차등이 생기는 것인지, 의료기관별로 타당한 진료행위 범위에 대한 의견이 엇갈리면 법원이 어떻게 판단해야 하는 것인 지 등에 대해서도 대립했다.

[민 사] 2003다16092, 16108(병합) 임금 등 (자) 상고기각(지연손해금 부분 파기자판) ◇1. 이사회가 정관에 따른 이사의 퇴직금액에 대한 결의를 하지 않았음을 이유로 회사가 퇴직금 지급을 거절할 수 있는지 여부(소극) 2. 이사의 퇴직금 지급율에 관한 정관규정이 변경된 경우 퇴직금산정방식◇ 1. 회사가 정관에서 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금액의 범위를 구체적으로 정한 다음, 다만 재임 중 공로 등 여러 사정을 고려하여 이사회가 그 금액을 결정할 수 있도록 하였다면, 이사회로서는 퇴임한 이사가 회사에 대하여 배임 행위 등 명백히 회사에 손해를 끼쳤다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 재임 중 공로의 정도를 고려하여 정관에서 정한 퇴직금액을 어느 정도 감액할 수 있을 뿐 퇴직금 청구권을 아예 박탈하는 결의를 할 수는 없으므로, 이사회가 퇴직한 이사에 대한 퇴직금을 감액하는 등의 어떠한 결의도 하지 않았을 경우 회사로서는 그와 같은 이사회 결의가 없었음을 이유로 퇴직한 이사에 대하여 정관에 구체적으로 정한 범위 안에서의 퇴직금 지급을 거절할 수는 없다. 2. 이사의 퇴직금은 상법 제388조에 규정된 보수에 포함되어 정관으로 정하거나 주주총회의 결의에 의하여 정할 수 있고 이러한 퇴직금 청구권은 이사가 퇴직할 때 유효하게 적용되는 정관의 퇴직금 규정에 의하거나 주주총회의 퇴직금 지급결의가 있을 때 비로소 발생하는 것인바, 피고 회사가 정관으로 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금의 구체적 액수를 일정 범위의 퇴직 당시 급여액과 지급률, 근속년수를 기초로 산정하도록 정하였다가 그 정관을 변경하여 지급률을 감축한 경우라도, 퇴직하는 이사에 대한 퇴직금을 산출할 때에는 전체 근속 기간에 대하여 퇴직 당시 적법하게 변경된 정관의 퇴직금 규정에 따른 지급률을 적용하여야 하지 퇴직금에 관한 정관 규정 변경 전후의 기간을 나누어서 변경 전 근속 기간에 대하여 변경 전의 정관 규정에 따른 지급률을 적용할 것은 아니다. 2003다45267 채무부존재확인 (자) 파기환송 ◇1. 주택분양보증의 성격(=조건부 제3자를 위한 계약) 등 2. 주택분양보증 약관에 따른 승계시공자가 취득하는 미지급분양대금 채권의 범위 3. 아파트 분양계약이 중도에 해제된 경우 잔존 분양대금 산정 방법◇ 1. 주택분양보증은 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개정되기 전의 것) 제33조의 사업계획승인을 얻은 자가 분양계약상의 주택공급의무를 이행할 수 없게 되는 경우 주택사업공제조합이 수분양자가 이미 납부한 계약금 및 중도금의 환급 또는 주택의 분양에 대하여 이행책임을 부담하기로 하는 조건부 제3자를 위한 계약인데, 제3자 지위에 있는 수분양자는 수익의 의사표시에 의하여 권리를 취득함과 동시에 의무를 부담할 수 있고, 제3자를 위한 계약의 수익의 의사표시는 명시적으로뿐만 아니라 묵시적으로도 할 수 있다(수분양자들이 승계시공에 대해 이의를 제기하지 않았고 달리 이의를 제기할 이유도 없는 경우라면 묵시적 수익의 의사표시가 있었다 할 것이고, 이로써 수분양자들은 주택분양보증 약관에 따라 분양이행청구권을 취득함과 동시에 잔여 분양대금 지급채무를 부담한다고 한 사례). 2. 주택분양보증약관에 의해 승계시공자가 수분양자에게 미지급 분양대금 채권을 갖게 된다고 하더라도 그 중 분양자의 기성고에 상응하는 분양대금 채권은 원래 분양자가 이미 취득한 채권으로서 수분양자의 수익의 의사표시에 의하여 승계시공자에게 양도되는 실질을 갖는 것이므로, 분양자?수분양자?승계시공자가 그 채권의 양도를 제3자에 대한 관계에서 대항하기 위해서는 민법 제450조 제2항을 준용하여 확정일자 있는 증서에 의한 수익의 의사표시 또는 승낙이 있어야 한다. 3. 아파트 분양계약에 따라 분양자가 수분양자에게 완전한 아파트 대지 지분 및 아파트 특정 호수의 아파트 건물부분을 모두 이전하고 분양대금을 지급받는 관계에 있는 경우, 분양계약이 묵시적으로 해제된 시점에 잔존하는 분양자의 수분양자들에 대한 분양대금 채권액을 산정하기 위해서는 대지 지분의 잔존가치나 등기이전의무의 이행가능성, 아파트 건물의 완성도, 대지와 건물의 아파트 전체 가치에 대한 상대적 비율 등을 종합 평가하여 분양계약의 이행정도를 도출하고, 전체 분양대금 중 그 이행정도에 비례한 분양대금 부분을 산출하여 분양대금 채권액을 특정한 후, 수분양자가 이미 지급한 분양대금이 이에 달하는지 비교하여 그 미지급 차액이 있을 경우만 수분양자의 분양자에 대한 분양대금 채무가 존재한다 할 것이다(아파트 건물의 완성도만을 기준으로 분양계약 해제 당시의 분양대금채권을 산정한 원심을 파기한 사례). 2005다19163 배당이의 (아) 상고기각 ◇리스계약에 의해 리스이용자에게 인도된 중기에 관하여 그 후 지입계약이 이루어져 지입회사 명의로 소유권등록이 된 경우 해당 중기의 대외적 소유권자◇ 중기에 대한 시설대여계약 후 시설대여이용자가 시설대여회사의 승낙 아래 이를 지입회사에 지입하였다면, 따로 지입회사와 시설대여회사 사이에 시설대여계약상의 시설대여이용자 명의를 원래의 시설대여이용자에서 지입회사로 변경하기로 하는 등 지입회사가 시설대여이용자의 계약상 지위를 인수하였다고 볼 사정이 없는 이상 일반적인 지입계약과 달리 볼 이유가 없으므로, 그 대외적인 소유권자는 지입회사라고 할 것이다. 2005다77848 하자보수보증금 (마) 상고기각 ◇선서하지 않은 감정인이 작성하여 서증으로 제출된 감정결과서면을 증거로 삼을 수 있는지 여부(적극)◇ 법원이 감정인을 지정하고 그에게 감정을 명하면서 착오로 감정인으로부터 선서를 받는 것을 누락함으로 말미암아 그 감정인에 의한 감정결과가 증거능력이 없게 된 경우라도, 그 감정인이 작성한 감정결과를 기재한 서면이 당사자에 의하여 서증으로 제출되고 법원이 그 내용을 합리적이라고 인정하는 때에는 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 있다. [형 사] 2003도3945 직권남용감금 등 (마) 상고기각 ◇허위의 진술조서를 작성하여 구속영장을 발부받은 후 구금한 행위가 감금죄를 구성하는지 여부(적극)◇ 감금죄는 간접정범의 형태로도 행하여질 수 있는 것이므로, 인신구속에 관한 직무를 행하는 자 또는 이를 보조하는 자가 피해자를 구속하기 위하여 진술조서 등을 허위로 작성한 후 이를 기록에 첨부하여 구속영장을 신청하고, 진술조서 등이 허위로 작성된 정을 모르는 검사와 영장전담판사를 기망하여 구속영장을 발부받은 후 그 영장에 의하여 피해자를 구금하였다면 형법 제124조 제1항의 직권남용감금죄가 성립한다. 2004도1133 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(관세) 등 (카) 파기환송 ◇관세법상 반송신고의 대상이 되는 물품◇ 관세법의 해석상 반송이란 외국으로부터 우리나라 보세구역에 들어온 물품을 수입하지 아니하고 외국으로 보내는 것을 의미하는 점 및 그 밖의 관세법의 규정 등을 종합하여 보면, 물품을 반송하고자 할 때에는 반송신고 당시 보세구역에 장치되어 있는 물품의 품명?규격?수량 및 가격 등을 현상 그대로 신고하여야 하는 것으로 해석하여야 할 것이다{피고인이 보세구역에 장치되어 있던 MTBE(산소계화합물의 일종)를 반출한 후 선박에서 다른 물품과 혼합하여 자동차용 휘발유의 일종인 오민(OMIN, Oily Mixture Including Naphtha)을 제조?수출함에 있어 'MTBE'가 아닌 ‘MOTOR GASOLINE’으로 반송신고하였다면, ‘당해 반송물품과 다른 물품으로 신고하여 반송’한 경우에 해당하여 관세법상 밀수출죄가 성립한다고 본 사례}. 2005도2049 공직선거및선거부정방지법위반 등 (마) 상고기각 ◇공직선거 및 선거부정방지법에 의하여 보호되는 ‘선거범죄신고자 등’의 의미◇ 공직선거 및 선거부정방지법 제262조의2 제2항에서 말하는 ‘제1항의 규정에 의하여 보호되고 있는 선거범죄신고자 등’이라 함은, 범죄신고자보호법 제7조에 의하여 조서 기타 서류에 선거범죄신고자 등의 인적사항의 기재가 생략되고 신원관리카드에 그 인적사항이 등재된 선거범죄신고자 등을 뜻한다(선거범죄신고를 하였으나 인적사항의 기재 생략, 신원관리카드 등재조치를 취하지 않은 경우 선거범죄신고자 등에 해당하지 않는다고 한 사례). 2006도1146 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물) 등 (아) 파기환송 ◇주위적 공소사실은 무죄, 예비적 공소사실은 유죄로 판단된 경우, 피고인만 예비적 공소사실에 대하여 상소하였더라도 주위적 공소사실 부분까지 상소심의 심판대상에 포함된다고 본 사례◇ 원래 주위적?예비적 공소사실의 일부에 대한 상소제기의 효력은 나머지 공소사실 부분에 대하여도 미치는 것이고, 동일한 사실관계에 대하여 서로 양립할 수 없는 적용법조의 적용을 주위적?예비적으로 구하는 경우에는 예비적 공소사실만 유죄로 인정되고 그 부분에 대하여 피고인만 상소하였다고 하더라도 주위적 공소사실까지 함께 상소심의 심판대상에 포함된다고 볼 것이다(검사가 동일한 공소사실에 대하여 주위적으로 뇌물공여죄, 예비적으로는 배임증재죄의 적용을 구하자, 항소심이 뇌물공여죄 부분은 무죄로 판단하고 배임증재죄 부분을 유죄로 인정한 경우, 비록 피고인만 유죄로 판단된 예비적 공소사실 부분에 대하여 상고하였다고 하더라도 주위적 공소사실인 뇌물공여죄 부분 역시 상고심 법원의 심판대상에 포함된다고 보아 직권으로 뇌물공여죄를 무죄로 판단한 항소심 판단 부분을 파기한 사안). [특 별] 2003두11988 건강보험요양급여행위등처분취소 (카) 상고기각 ◇보건복지부장관이 요양급여의 비용에 관한 계약기간에 관계없이 요양급여행위 및 그 상대가치점수를 변경할 수 있는지 여부(한정적극) ◇ 국민건강보험법령 등을 종합하면, 요양기관이 실시하는 요양급여의 비용은 보건복지부장관이 각 요양급여행위의 상대가치점수를 정하고 국민건강보험공단의 이사장과 의약계를 대표하는 자 사이의 계약으로 그 상대가치점수의 ‘점수당 단가’를 정하는 방법에 의해 결정하도록 하고 있고, 그 계약기간을 1년으로 규정되어 있으므로, 당초의 상대가치점수가 점수당 단가를 정하는 계약의 기준이 되었다고 하더라도 그 상대가치점수의 변경이 요양급여 제공자인 의약계의 의견을 시기적으로 적절히 반영하여 물가상승 등 유동하는 경제현실에 상응한 요양급여비용이 산정될 수 있도록 한다는 국민건강보험법 제42조 제1항의 취지 자체를 심하게 훼손할 정도의 중대한 변경이 아닌 한, 피고 보건복지부장관은 위 계약기간에 관계없이 요양급여행위 및 그 상대가치점수를 변경할 수 있다 할 것이다.