강제퇴거대상자의 보호기간 상한을 규정하지 않은 출입국관리법은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 다만 단순위헌결정을 선고할 경우 법적 공백이 발생할 우려가 있다면서 개정시한을 2025년 5월 31일로 못박았다. 헌재는 23일 이 같은 내용을 담은 출입국관리법 제63조 제1항에 대해 수원지법, 서울행정법원이 제청한 위헌법률심판사건(2020헌가1 등)에서 재판관 6(헌법불합치)대 3(합헌) 의견으로 헌법불합치 결정했다. 강제퇴거명령과 동시에 보호명령을 받은 A 씨 등은 보호명령 등의 취소 재판 중 출입국관리법 조항에 대해 위헌법률심판제청을 신청했다. 출입국관리법 제63조 제1항은 '지방출입국·외국인관서의 장은 강제퇴거명령을 받은 사람을 여권 미소지 또는 교통편 미확보 등의 사유로 즉시 대한민국 밖으로 송환할 수 없으면 송환할 수 있을 때까지 보호시설에 보호할 수 있다'고 규정하고 있다. 헌법불합치 의견을 낸 유남석 소장과 이석태, 김기영, 문형배, 이미선 헌법재판관은 "외국인의 출입국과 체류를 적절하게 통제하고 조정해 국가의 안전과 질서를 도모하는 해당 조항의 입법목적과 수단의 적합성은 인정된다"면서도 "그러나 보호기간의 상한을 두지않고 강제퇴거대상자를 무기한 보호하는 것을 가능하게 하는 것은 보호의 일시적·잠정적 강제조치로서의 한계를 벗어나는 것"이라고 판단했다. 이선애 헌법재판관도 과잉금지원칙에 위반된다며 헌법불합치 의견을 냈다. 헌재는 "단순위헌결정을 선고하면 용인하기 어려운 법적 공백이 발생할 우려가 있다는 등 헌법불합치결정을 선고한다"며 입법 개선 시한을 2025년 5월 31일로 정했다. 반면 이은애, 이종석, 이영진 헌법재판관은 "헌재는 2018년 2월 같은 조항을 합헌이라고 결정한 바 있다"며 "선례를 변경하려면 선례 판단에 법리상 잘못이 있다거나 사정변경이 있어야 하는데 출국거부자 강제퇴거명령 집행의 어려움은 선례 이후 변화가 없고 판단을 변경할 만한 다른 사정변경이 있다고 보기도 어렵다"는 반대의견을 냈다. 헌재 관계자는 "입법자는 합리적인 보호기간의 상한을 어떻게 설정할 것인지, 보호의 개시나 연장 단계에서 보호의 타당성을 심사할 역할을 어느 기관에 부여할 것인지 등에 대한 논의를 거쳐 제도를 개선해야 할 책임이 있다"고 말했다.

공정거래위원회가 '가습기살균제' 의혹으로 조사한 SK케미칼과 애경산업이 판매했던 가습기살균제 제품의 표시·광고와 관련해 인터넷 신문기사 3건을 심사대상에서 제외한 행위는 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 29일 가습기살균제 피해자 A 씨가 공정거래위원회의 심의절차종료결정이 위헌이라며 청구한 헌법소원(2016헌마773)에서 재판관 전원일치 의견으로 일부 기사를 심사대상에서 제외한 것을 위헌이라고 결정했다. 환경부장관으로부터 가습기살균제 건강피해를 인정받은 A 씨는 2016년 4월 공정위에 SK케미칼과 애경산업이 부당한 표시·광고를 했다고 신고했다. 공정위는 부당표시광고죄에 대한 전속고발권을 가지고 있다. 가습기메이트는 SK케미칼이 제조하고 애경산업이 판매한 제품으로 CMIT/MIT 성분이 포함돼 인체에 유해성이 있는 것으로 알려져 있다. A씨는 인터넷 신문기사 총 3건이 인체에 안전하다는 내용이 포함돼 거짓 광고에 해당한다고 주장했다. 공정위는 신문기사의 형식으로 광고라고 보기 어렵고 SK케미칼 등이 직접 '인체무해' 문구를 사용하도록 한 것인지 불분명하다는 등의 이유로 심사대상에서 제외했다. 헌재는 "표시광고법상 광고란 '사업자가 상품에 관한 일정한 사항을 정기간행물 등의 매체를 통해 소비자에게 널리 알리거나 제시하는 일체의 행위'를 의미하고, 법원은 사업자가 언론사에 보도자료를 배포해 신문기사의 형식을 취한 경우에도 이에 해당한다고 판단한 바 있다"며 "SK케미칼 등이 '인체무해'라는 문구를 직접 사용하도록 한 것인지 불분명하다고 했으나, 제품의 라벨 중에는 인체에 안전하다는 내용의 문구가 명시된 것이 있었고, 애경산업은 해당 제품에 대해 '인체안전'을 강조하는 보도자료를 배포한 적이 있으며, 해당 기사에는 '애경산업 홈크리닉 마케팅 매니저'의 설명이 동일한 내용으로 직접 인용된 부분이 있기에 애경산업이 광고 목적으로 신문사에 해당 자료를 보내 게재를 요청했음을 뒷받침한다고 할 수 있다"고 판단했다. 또 "기사 부분에 대해 심사절차를 진행해 심의절차까지 나아갔다면 거짓·과장 광고행위로 인한 표시광고법위반죄의 미필적 고의가 인정돼 공정위의 고발 및 이에 따른 형사처벌이 이루어질 가능성도 있었다"며 "공정위에 전속고발권이 있어 공정위의 고발이 없으면 공소제기가 불가능해 공정위가 이 부분을 심사대상에서 제외함으로써 공소제기의 기회를 차단한 것은 청구인의 재판절차진술권 행사를 원천적으로 봉쇄하는 결과를 낳는 것이므로 해당 기사를 심사대상에서 제외한 것은 현저히 정의와 형평에 반하는 조사 또는 잘못된 법률의 적용 또는 증거판단에 따른 자의적인 것으로서 청구인의 평등권과 재판절차진술권이 침해했다"고 설명했다. 한편 헌재는 △해당 제품의 라벨 표시, 애경산업의 홈페이지 광고, SK 그룹의 사보 기사에 대한 심의절차종료결정 △유공 가습기메이트 제품의 지면 신문광고를 심사대상에서 제외한 행위를 다투는 심판청구는 모두 부적법하다며 각하했다. 헌재 관계자는 "이번 결정에 따라, 위헌 결정한 부분에 대해 공정위의 재조사가 이루어질 것으로 예상된다"고 말했다.

안경사 면허를 취득한 개인에게만 안경점 개설을 허용하는 의료기사법은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 서울중앙지법이 "의료기사 등에 관한 법률 제12조 1항 등은 위헌 소지가 있다"며 제청한 위헌법률심판 사건(2017헌가31)에서 최근 재판관 4(합헌)대 5(헌법불합치)의 의견으로 합헌 결정했다. 9명의 재판관 가운데 다수인 5명이 헌법불합치 의견을 냈지만, 위헌 결정 정족수 6인에 미달해 법정의견은 합헌으로 정해졌다. A씨는 법인을 통해 안경점 9곳을 개설한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 6개월에 집행유예 2년 등을 선고받았다. A씨가 설립한 법인 역시 벌금 2000만원을 선고받았다. A씨는 재판 중에 "의료기사법 제12조 1항 등은 안경사들로 구성된 법인의 직업선택의 자유, 안경사 개인의 법인 안경점 개설이라는 직업수행의 자유 등을 침해한다"며 위헌법률심판 제청을 신청했고, 법원은 이를 받아들였다. 의료기사법 제12조 1항은 '안경사가 아니면 안경을 조제하거나 안경 및 콘택트렌즈의 판매업소(이하 '안경업소'라 한다)를 개설할 수 없다'고 규정한다. 같은 법 제30조 1항 6호는 이를 위반해 안경사 면허 없이 안경업소를 개설한 자에 대해서는 3년 이하의 징역 또는 1000만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 헌재는 "법인 안경업소가 허용되면 영리추구 극대화를 위해 무면허자로 하여금 안경 조제·판매를 하게 하거나 소비자에게 과잉비용을 청구하는 등의 일탈행위가 발생할 가능성이 높아진다"며 "고용된 안경사의 책임감이나 윤리성 등이 감소하며, 안경 조제·판매 서비스의 질이 하락하는 결과가 발생할 우려가 있다"고 밝혔다. 이어 "현행 의료기사법과 이 사건 금지조항에 의하더라도 안경사들은 협동조합, 가맹점 가입, 동업 등의 방법으로 어느 정도는 법인의 안경업소 개설과 같은 조직화, 대형화 효과를 누릴 수 있다"며 "눈과 관련된 국민건강보건 및 소비자 후생은 매우 중대하며, 부작용이 발생하면 그 피해는 회복하기 어렵다. 법인 안경업소의 개설을 허용함에 따른 부작용의 심각성을 고려하면, 관련 조항으로 제한되는 사익에 비해 달성되는 공익이 더 크다"고 지적했다. 이에 대해 유남석·이석태·이영진·김기영·문형배 헌법재판관은 "의료기사법은 안경사 자격을 가진 자연인에게만 안경업소 개설을 허용하고 법인 형태의 안경업소 개설을 일체 허용하고 있지 않다"며 "안경사들로만 구성된 법인 형태의 안경업소 개설까지 허용하지 않는 것은 직업의 자유에 대한 필요 이상의 제한"이라는 반대의견(헌법불합치 의견)을 냈다. 이들 재판관들은 "법인 형태의 안경업소 개설을 허용할 경우 예상되는 부정적 효과들은 안경업소의 개설 주체가 법인인지 자연인인지에 따라 달라지는 문제라기보다는 안경의 조제·판매에 있어 전문성과 책임성을 갖춘 안경사의 의사결정권한이 유지되고 있는지 아닌지에 달려 있는 문제로 봄이 합리적"이라고 지적했다.

마약사범이 소지·소유한 마약의 가액에 따라 가중처벌토록 한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 A씨가 "특정범죄가중법 제11조 2항 2호는 위헌"이라며 낸 헌법소원 사건(2019헌바83)에서 최근 재판관 전원일치 의견으로 합헌 결정했다. 특정범죄가중법 제11조 2항은 마약 및 향정신성의약품 사범의 경우 소지·소유·재배·사용·수출입·제조 등을 한 마약 및 향정신성의약품의 가액이 △5000만원 이상인 경우에는 무기 또는 7년 이상의 징역(1호) △500만원 이상 5000만원 미만인 경우에는 무기 또는 3년 이상의 징역(2호)에 처하도록 하고 있다. A씨는 2018년 4월 약 1950회 투약할 수 있는 분량인 58.5g의 필로폰을 보관해 약 1462만원 상당의 필로폰을 소지한 혐의로 기소돼 항소심에서 징역 4년 등을 선고받았다. 재판 과정에서 A씨는 특정범죄가중법 제11조 2항 2호의 위헌성을 주장하며 위헌법률심판 제청을 해줄 것을 신청했지만 기각되자 2019년 2월 헌법소원을 냈다. 헌재는 "특정범죄가중법이 소지한 향정신성의약품의 가액에 따라 가중처벌을 규정하고 있음에도 '가액'의 의미에 관해 규정하고 있지는 않지만, 일반적인 '가액'의 의미에 비춰 '시장에서의 통상 거래가액'을 의미하는 것이라는 점은 쉽게 예측이 가능하다"고 밝혔다. 이어 "마약류는 거래금지 품목으로 시장에서 거래되는 가액을 쉽게 파악할 수 없다는 문제가 있으나, 현실적으로 암거래 시장 등을 통해 거래가 이뤄지는 이상 이를 파악하는 것이 불가능한 것은 아니다"라며 "'법원의 가액 인정에 관한 사실인정의 문제가 있을 뿐, 법집행기관의 자의적인 해석과 집행을 초래할 염려가 있다고 보기 어려워, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다"고 설명했다.

양배추와 양파, 흑마늘 등 널리 알려진 재료의 의학적 효능을 식품 광고에 언급한 것은 허위·과장 광고로 볼 수 없다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 식품위생법 위반 혐의로 기소유예 처분을 받은 A씨가 "기소유예 처분은 위헌"이라며 낸 헌법소원(2017헌마1156)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 인용했다. 식품유통판매업체를 운영하는 A씨는 2016년 10월부터 2017년 4월까지 마케팅팀 직원 명의의 블로그에 자사 제품을 광고하며, 제품에 포함돼 있는 양배추, 양파, 흑마늘이 위궤양 예방이나 심혈관질환 예방, 고혈압 예방 등 의학적 효능이 있다고 소개했다. 검찰은 A씨가 식품위생법을 위반해 허위·과대 광고를 했다고 판단했지만, 경미한 사안인 점 등을 감안해 기소유예 처분을 내렸다. 식품위생법은 '누구든지 식품 등의 명칭·제조방법, 품질·영양표시, 유전자변형식품등 및 식품이력추적관리 표시에 관하여는 질병의 예방 및 치료에 효능·효과가 있거나 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 허위·과대·비방의 표시·광고를 하여서는 안된다'고 규정하고 있다. A씨는 "양배추, 양파, 흑마늘은 흔한 재료인데다 약리적 효능이 일반적으로 널리 알려져 있어 소비자로 하여금 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동하게 할 우려가 있는 광고가 아니다"라며 헌법소원을 냈다. 기소유예는 죄가 인정되지만, 범행 후 정황이나 범행 동기·수단 등을 참작해 검사가 재판에 넘기지 않고 선처하는 처분이다. 형식상 불기소처분에 해당하지만, 실질적으로는 유죄로 보는 것이어서 헌법소원을 통해 불복할 수 있다. 헌재는 "A씨가 한 광고 중 약리적 효능을 소개하는 부분은 원재료인 양배추, 양파, 흑마늘의 일반적인 효능을 소개하고 있을 뿐, 제품의 효능을 직접적으로 소개한 것은 아니다"라며 "광고 내용도 원재료의 일반적인 효능과 관련해 방송을 통해 보도되거나 논문에 기술된 연구결과를 인용·발췌해 정리한 것에 불과하다"고 밝혔다. 그러면서 "A씨는 제품의 판매 촉진을 위해 소비자들에게 양배추 등 원재료의 약리적 효능·효과와 제조방법에 대한 정보를 제공했다"며 "이는 식품으로서 갖는 효능이라는 본질적 한계를 벗어나지 않은 것으로, 소비자로 하여금 의약품 또는 건강기능식품으로 오인·혼동할 우려가 있는 내용의 광고를 했다고 보기는 어렵다"고 지적했다.

전동킥보드 최고 속도를 시속 25㎞로 제한한 안전확인대상생활용품의 안전기준은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하지 않는다는 것이다. 헌재는 27일 A씨가 "국가기술표준원의 안전확인대상생활용품 안전기준 제2조 2항 32호는 위헌"이라며 낸 헌법소원(2017헌마1339)을 최근 재판관 전원일치 의견으로 기각했다. A씨는 사용하던 전동킥보드가 고장 나자 새로운 제품을 구입하려 했다. A씨가 사용하던 전동킥보드는 최고 속도 제한기준이 없을 때 제조된 것으로 시속 45㎞까지 주행이 가능했다. 그런데 2017년 8월 시행된 안전확인대상생활용품의 안전기준은 전동킥보드의 최고속도를 시속 25㎞로 제한했고, A씨는 기존 전동킥보드보다 속력이 낮은 제품을 구매할 수 밖에 없었다. 이에 A씨는 "전동킥보드를 사용할 일반적 행동자유권이 침해되고, 차도에서 다른 차량보다 느린 속도로 주행함에 따른 위험성 증대로 인해 신체의 자유도 침해된다"며 헌법소원을 냈다. 헌재는 "해당 조항은 위험성을 가진 재화의 제조·판매조건을 제약함으로써 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 일정 정도 제한할 뿐, A씨의 신체의 자유를 제한하는 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "최고 속도 제한기준을 둔 취지는 소비자의 생명·신체에 대한 위해를 방지함과 동시에 도로교통상의 안전을 확보하기 위한 것"이라며 "과잉금지원칙을 위반해 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 침해하는 것도 아니다"라고 설명했다. 헌재는 또 "차도로 주행하는 전동킥보드의 최고 속도가 시속 25㎞보다 빨라지면 다른 자동차 등과의 주행속도 차이는 줄어들지만 대신 전동킥보드 운행자의 낙상 가능성과 사고 발생 시 결과의 중대성이 높아진다"며 "최고 속도 제한을 두지 않는 방식이 이를 두는 방식에 비해 확실히 더 안전한 조치라고 볼 근거가 희박하다"고 했다. 그러면서 "제한 속도인 시속 25㎞가 전동킥보드 소비자의 자기결정권 및 일반적 행동자유권을 박탈할 정도로 지나치게 느리다고 보기도 어렵다"고 덧붙였다.

사전심의를 받지 않은 건강기능식품의 기능성 광고를 금지하고 이를 어길 경우 형사처벌까지 하도록 한 구 건강기능식품법은 헌법에 어긋난다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다는 취지다. 헌재는 30일 구 건강기능식품에 관한 법률 제18조 1항 6호와 제44조 4호 등은 위헌 소지가 있다며 서울동부지법이 제정한 위헌법률심판 사건(2019헌가4)에서 재판관 전원일치 의견으로 위헌 결정했다. 통신판매업을 하던 A씨는 2017년 9월 인터넷 사이트를 통해 건강기능식품을 판매하면서 한국건강기능식품협회의 심의를 받지 않은 광고물을 게재한 혐의(건강기능식품법 위반)로 기소돼 지난해 5월 1심에서 벌금형을 선고 받았다. A씨에 대한 항소심 재판을 맡고 있던 서울동부지법은 올 1월 직권으로 이들 조항에 대한 위헌법률심판을 제청했다. 구 건강기능식품법 제18조 1항 6호는 누구든지 건강기능식품의 명칭, 원재료, 제조방법, 영양소, 성분, 사용방법, 품질 및 건강기능식품이력추적관리 등에 관하여 '제16조 1항에 따라 심의를 받지 아니하거나 심의받은 내용과 다른 내용의 표시·광고'에 해당하는 허위·과대·비방의 표시·광고를 해서는 안 된다고 규정했다. 같은 법 제44조 4호는 '제18조 1항 2호부터 6호까지를 위반하여 허위·과대·비방의 표시·광고를 한 자'는 5년 이하의 징역 또는 5000만원 이하의 벌금으로 형사처벌하는 내용이다. 헌재는 "헌법상 표현의 자유 보호대상이면 사전검열은 예외없이 금지된다"고 밝혔다. 이어 "건강기능식품의 기능성 광고는 인체의 구조와 기능에 대해 보건용도에 유용한 효과를 준다는 기능성 등에 관한 정보를 널리 알려 해당 건강기능식품의 소비를 촉진시키기 위한 상업광고이지만, 헌법 제21조 1항의 표현의 자유의 보호 대상이 됨과 동시에 같은 조 2항의 사전검열 금지 대상도 된다"면서 "건강기능식품의 기능성 광고 사전심의는 행정권이 주체가 된 사전심사로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당해 헌법에 위반된다"고 판단했다. 또 "광고의 심의기관이 행정기관인지 여부는 기관의 형식에 의하기보다 실질에 따라 판단되어야 하고 행정기관이 자의로 개입할 가능성이 열려 있다면 개입 가능성의 존재 자체로 헌법이 금지하는 사전검열이라고 봐야 한다"며 "건강기능식품법상 기능성 광고의 심의는 식품의약품안전처장으로부터 위탁받은 한국건강기능식품협회에서 수행하고 있지만, 법상 심의주체는 행정기관인 식품의약품안전처장이며 언제든지 그 위탁을 철회할 수 있고, 심의위원회의 구성에 관해서도 법령을 통해 행정권이 개입하고 지속적으로 영향을 미칠 가능성이 존재하는 이상 그 구성에 자율성이 보장돼 있다고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 헌재 관계자는 "상업광고도 표현의 자유 보호대상이고, 표현의 자유 보호대상이면 예외 없이 사전검열 금지 원칙이 적용되며, 행정권의 개입가능성이 있다면 헌법상 금지되는 사전검열에 해당한다고 판단한 선례(2016헌가8등)의 논리를 다시 한번 확인한 것"이라고 설명했다.

자신이 투약하기 위해 향정신성의약품을 매수한 사람을 향정신성의약품 판매범 등과 동일한 법정형으로 처벌하도록 한 마약류 관리에 관한 법률은 헌법에 어긋나지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 최근 향정신성의약품 매수 혐의로 기소된 A씨가 이같은 내용을 규정한 마약류관리법 제58조 1항 3호는 비례원칙과 평등원칙에 위반돼 위헌이라며 낸 헌법소원 사건(2016헌바382)에서 재판관 6(합헌)대 3(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. 헌재는 또 향정신성의약품을 대가 없이 소량 교부했다가 기소된 B씨가 향정신성의약품 교부범도 판매범과 동일한 법정형을 적용하도록 한 것은 위헌이라며 같은 조항에 대해 낸 헌법소원 사건(2017헌바2292)에서도 재판관 8(합헌) 대 1(위헌)의 의견으로 합헌 결정했다. A씨는 2015년 9월 경부터 2016년 3월 경까지 57차례에 걸쳐 향정신성의약품인 '제이더블유에이치(JWH)-018 및 그 유사체'로 지정된 5F-UR-144(XLR-11) 총 252㎖를 합계 1270여만원에 매수한 사실 등으로 기소됐다. A씨는 재판 계속 중 마약류관리법 제58조 1항 3호 등에 대한 위헌제청신청을 했지만 기각되자 2016년 11월 헌법소원을 냈다. B씨는 2016년 7월 경 향정신성의약품인 JWH-018 유사체인 AB-CHMINACA 및 JWH-201 불상량을 교부해 마약류관리법 위반 혐의로 기소됐다. B씨는 재판 계속 중 마약류관리법 제58조 제1항 제3호 중 '수수'에 관한 부분에 대해 위헌제청신청을 했지만 기각되자 2017년 5월 위헌 확인을 구하는 헌법소원심판을 청구했다. 마약류관리법 제58조 1항 3호는 '제3조 5호를 위반해 제2조 3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조·수출입·매매·매매의 알선 또는 수수하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다'고 규정하고 있다. 헌재는 매수범과 판매범에 동일한 법정형을 적용토록 한 부분에 대해 "마약류 중에서도 향정신성의약품은 대체로 인간의 체내 수용 시 중추신경계에 직접 작용해 환각효과 등을 나타내고, 오·남용 시 혼수상태, 간 기능 마비 등으로 사용자를 사망에 이르게 할 수 있는 약물로서 인체에 심각한 위해가 있다고 인정된 물질"이라며 "'자신이 투약하기 위해 향정신성의약품을 매수하는 경우' 역시 향정신성의약품의 유통 및 확산에 기여하는 행위라는 점에서 죄질과 책임이 가볍다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "해당 조항의 법정형의 하한이 5년이어서 법률상 감경이나 작량감경을 하게 되면 집행유예가 가능하므로 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 구체적인 사안의 경우 법관의 양형 단계에서 그 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있으므로, 죄질과 책임에 비해 형벌이 지나치게 무거워 비례원칙에 위반된다고 볼 수 없다"고 설명했다. 이에 대해 유남석, 서기석, 이석태 재판관은 "마약류의 공급과 사용은 마약 확산에의 기여도와 보호법익에 대한 위협의 정도라는 관점에서 구별되므로, 마약류의 유통에 적극적으로 기여하는 행위와 그렇지 않은 행위를 구별해 책임에 따라 비례적으로 처벌할 필요가 있다"며 "향정신성의약품의 단순 사용 목적 매수행위는 향정신성의약품의 공급범죄가 아니라 사용범죄의 성격을 가지고 있고 향정신성의약품의 확산에 기여하는 불법이나 행위자의 책임에 있어 사용행위와 본질적인 차이가 없고 향정신성의약품의 사용매수는 논리적으로 '사용'의 예비단계에 해당하고, 그 자체로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기 어렵다"며 반대의견을 냈다. 이들 재판관들은 또 "이 사건 향정신성의약품을 제외한 나머지 향정신성의약품의 경우 매수행위를 제조·수출입행위가 아니라 소지·사용행위와 같은 법정형으로 가볍게 처벌하고 있다"며 "심판대상조항이 그 법정형을 정함에 있어서 이 사건 향정신성의약품의 사용매수에 대해 사용행위와 차등을 둔 것은 그 불법의 내용과 정도가 동일한 것을 다르게 취급한 것이며, 제조·수출입 행위와 동일하게 정한 것은 그 불법의 내용과 정도가 서로 다른 것을 동일하게 취급한 것으로서 이를 정당화할 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없고 마약류관리법상의 나목 등 향정신성의약품 위반행위에 대한 법정형과 비교하여 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실한 것이므로 평등원칙에도 위반된다"고 덧붙였다. 한편 헌재는 교부범 부분과 관련해서도 "향정신성의약품을 상대방이 단순히 사용한다는 것을 알면서 대가 없이 소량으로 교부하는 경우에도 그 수요를 창출할 목적으로 상대방에게 사용을 권유하면서 이루어지는 사례가 적지 않으므로 제조·수출입 등에 비하여 죄질이나 보호법익의 침해가 낮다고 단정할 수 없다"고 밝혔다. 이에 대해 이석태 재판관은 "향정신성의약품을 단순 사용 목적으로 제공하는 교부행위는 이론적으로 '사용'의 방조에 해당하고 이는 향정신성의약품의 사용행위를 보조하는 것 이상으로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기 어렵다"는 반대의견을 냈다.

담배의 제조와 판매를 허용하는 담배사업법은 보건권 등 국민의 기본권을 침해하지 않는다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 흡연자 이모씨가 "담배사업법은 담배의 제조와 판매를 허용해 국민의 보건권과 행복추구권 등을 침해한다"며 낸 헌법소원(2012헌마38)을 재판관 전원일치 의견으로 지난달 30일 기각했다. 또 김모씨 등 비흡연자 2명과 박모씨 등 의사 2명의 청구는 각하했다. 헌재는 결정문에서 "현재로서는 담배와 폐암 등의 질병 사이에 필연적인 관계가 있다거나 흡연자 스스로 흡연 여부를 결정할 수 없을 정도로 의존성이 높다는 점이 입증되지 않아서 국가가 개입해 담배의 제조와 판매 자체를 금지해야 한다고 보기 어렵다"고 밝혔다. 또 "담배사업법은 담배성분의 표시나 경고문구의 표시, 담배광고의 제한 등 여러 규제 등을 통해 직접흡연으로부터 국민의 생명·신체의 안전을 보호하려고 노력하고 있기 때문에 국민의 생명·신체의 안전에 대한 국가의 보호의무에 관해 과소보호금지 원칙을 위반했다고 볼 수 없다"고 설명했다. 하지만 비흡연자가 헌법소원을 낼 수 있는지에 대해서는 견해가 엇갈렸다. 다수의견은 "비흡연자가 간접흡연으로 피해를 입는 것은 담배의 제조 및 판매행위로 인한 것이 아니라 흡연자의 흡연으로 인한 것이기 때문에 담배사업법으로 기본권을 침해당했다는 자기관련성을 인정할 수 없다"고 밝혔다. 반면 김이수·이진성 재판관은 "간접흡연에 노출될 수밖에 없는 모든 국민은 담배사업법에 대해 구체적이고 실질적인 이해관계를 가지기 때문에 비흡연자도 담배사업법으로 인한 기본권 침해를 주장할 수 있다"고 반대의견을 밝혔다. 이씨 등 청구인 9명은 심판청구 당시 폐암 투병 중인 흡연자, 임산부, 미성년자, 의료인들로서 국가가 담배사업법을 통해 국민의 기본권을 침해한다며 헌법소원을 청구했다. 폐암환자 조모씨는 심리 중 사망해 심판절차가 종료됐고, 나머지 3명은 헌법소원 청구기간을 도과해 청구했다는 이유로 각하됐다.

헌법재판소가 위헌으로 결정한 법조항이 위헌 결정 이전에 이미 개정됐으나 용어만 바뀌었을 뿐 내용이 동일하다면 구(舊) 법에 대한 위헌결정의 효력은 개정법에도 미친다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 헌법이 법률의 위헌 여부에 관한 판단은 헌법재판소의 권한으로 규정하고 있는 상황에서 대법원이 해석으로 법률의 효력을 없애는 판결을 내놓자 "대법원이 헌재의 권한을 침범했다"는 지적이 나오고 있어 파장이 예상된다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 지난달 28일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특가법) 위반 혐의 등으로 기소된 유모씨에 대한 상고심(2014도5433)에서 징역 6년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. "개정 전·후 조항 내용 변동 없이 동일성 그대로 유지" 대법원, "위헌결정은 소급해 효력상실"…유죄 원심 파기 "해석을 통해 위헌결정 확장은 소극적인 입법" 지적도 유씨는 2013년 10월 태국 방콕에서 필로폰 27.7g을 구입한 뒤 옷 주머니에 숨겨 국내에 반입하다 적발됐다. 유씨는 마약류관리에 관한 법률 제58조와 이를 가중처벌하도록 한 특가법 제11조1항 제6호를 위반한 혐의와 사기와 횡령 등의 혐의로 기소돼 1심과 항소심에서 징역 6년을 선고받았다. 항소심은 지난 4월 23일 판결 당시 유씨에게 개정된 특가법(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제11조1항을 적용했다. 이튿날 헌법재판소는 2010년 3월 31일 개정되기 이전의 구 특가법(2004. 10. 16. 법률 제7226호로 개정되고, 2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것) 제11조1항에 대해 위헌 결정했다(2011헌바2). 마약법 제58조1항 제6호는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조 또는 수출입하거나 제조 또는 수출입할 목적으로 소지·소유한 자에 대해 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고 있다. 구 특가법 제11조1항은 마약법 제58조1항 제6호를 위반한 자에 대해 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다고 규정하고 있었다. 당시 헌재는 "향정신성의약품 수입행위에 대해 특별히 형을 가중할 필요가 있다는 사정이 인정된다고 할지라도, 마약법 조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 특가법 조항은 헌법에 위반된다"며 위헌 결정했다. 그러자 개정 특가법 제11조1항의 위헌성이 문제가 됐다. 위헌 결정난 특가법과 유씨에게 적용된 특가법은 다른 입법절차를 거치고 법률 번호도 다르지만, 내용의 변화 없이 어려운 용어를 쉬운 우리말로 풀어쓰고 복잡한 문장은 체계를 정리해 간결하게 다듬은 것에 불과하다. 고심 끝에 대법원은 유씨에게 적용된 개정 특가법 11조1항 역시 위헌으로 판단했다. 대법원은 판결문에서 "개정된 특가법은 구 특가법 조항들의 한글과 어려운 법률 용어의 순화, 한글맞춤법 등 어문 규범의 준수 및 정확하고 자연스러운 법 문장의 구성 등의 방식으로 그 자구만이 형식적으로 변경된 데 불과해 그 개정 전후 법률 조항들 자체의 의미 내용에 아무런 변동이 없고, 개정 특가법 조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에도 구 특가법 조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있다"며 "위헌결정의 주문에 개정 특가법 조항이 표시돼 있지 않더라도 위헌결정의 효력은 개정 특가법 조항의 해당 부분에 대해 영향을 미친다"고 밝혔다. 이어 "위헌 결정은 소급해 효력을 상실함으로써 개정 특가법 조항을 적용해 기소한 향정신성의약품 수입 부분은 범죄로 되지 않는다"며 유죄로 판결한 원심을 무죄 취지로 파기했다. 이에 따라 파기환송 후 항소심 재판부는 대법원이 위헌으로 해석해 적용을 배제한 특가법 제11조가 아닌 마약법 제58조1항 제6호를 적용할 것으로 보인다. 헌법전문가인 이명웅(55·사법연수원 21기) 변호사는 "헌법재판소법은 제47조 단서를 통해 헌재가 해당 법률조항의 범위를 넘는 위헌 결정을 할 수 있는 근거를 마련했는데, 이를 역으로 해석하면 법률의 근거 없이는 심판 대상 조항 이외의 것을 건드릴 수 없다는 취지"라며 "법원이 법률의 근거 없이 해석을 통해 위헌 결정을 확장하는 것은 소극적인 입법을 하는 것"이라고 지적했다. 대법원 관계자는 "개정 전·후 법률이 형식적인 자구 변경에 불과하고 실질적인 동일성이 그대로 유지되는 경우까지 다시 위헌법률심판제청이나 헌법소원심판을 제기하도록 하는 것은 지나치게 형식논리적인 것으로서 국민의 기본권 보장이라는 관점에서 바람직하지 않다"며 "이번 판결은 위헌 결정의 효력범위를 실질적인 관점에서 파악한 것이고, 다만 이러한 위헌 결정의 효력 확장은 개정 전·후 법률 내용의 동일성이 명백히 인정되는 예외적인 경우에 한정되는 것"이라고 설명했다.