◇ 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다고 한 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148 등 결정의 효력 ◇ 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다. 그런데 헌법재판소는 2018월 8일 30월 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다). 헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌 결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 등 참조). 따라서 이 사건 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’(이하 ‘장기소멸시효’라 한다)는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다. ☞ 피고(대한민국)로부터 구로 일대 농지를 분배받았던 수분배자들의 후손인 원고들이 피고를 상대로 분배 농지와 관련하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 사안에서, 원고들의 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에서 말하는 중대한 인권침해·조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 인하여 입은 재산상 손해에 대한 국가배상청구에 해당하고, 이 사건 위헌결정의 효력에 따라 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다고 판단한 사례

◇ 1. 2010년 4월 5일 개정·시행된 구 공익사업법 제91조 제6항의 공익사업 변환에 따른 환매권 행사의 제한 규정의 적용 가능성 ◇ ◇ 2. 구 공익사업법 제91조 제1항에서 정한 요건(= 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우)이 충족되어 환매권을 행사할 수 있는 시점 ◇ 1. 구 '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률'(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고 한다)은 제91조 제1항에서 “토지의 협의취득일 또는 수용의 개시일부터 10년 이내에 당해 사업의 폐지·변경 그 밖의 사유로 인하여 취득한 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 경우 취득일 당시의 토지소유자 또는 그 포괄승계인은 당해 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때부터 1년 또는 그 취득일부터 10년 이내에 당해 토지에 대하여 지급받은 보상금에 상당한 금액을 사업시행자에게 지급하고 토지를 환매할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 위 조항에서 정하는 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정 공익사업을 가리키는 것이고, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 그 취득 목적사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하며, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적·합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 등 참조). 2. 한편 환매권 행사가 제한되는 ‘공익사업 변환’에 관하여 규정한 구 공익사업법 제96조 제6항은 2010년 4월 5일 법률 제10239호로 개정·시행되면서, ‘공익사업 변환’의 대상으로 구 공익사업법 제4조 제5호의 ‘국가·지방자치단체·정부투자기관·지방공기업 또는 국가나 지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업’을 규정하였다. ☞ 이 사건 주차장을 폐지하는 내용이 포함된 이 사건 재정비 촉진계획이 고시되거나 이 사건 재개발 사업의 사업시행인가가 고시되었다고 하더라도, 이 사건 주차장이 여전히 종래의 주차장 용도로 사용되는 동안에는 주차장으로서의 효용이나 공익상 필요가 현실적으로 소멸되었다고 볼 수 없어 이 사건 재정비 촉진계획의 고시나 이 사건 재개발 사업의 사업시행인가 고시만으로 이 사건 각 토지가 객관적으로 이 사건 주차장 사업에 필요가 없게 되었다고 단정하기 어렵고, 이 사건 재개발 사업은 구 공익사업법 제4조 제5호의 공익사업으로서 ‘지방자치단체가 지정한 자가 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설 또는 택지의 조성에 관한 사업’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 원심으로서는 이 사건 주차장을 폐지하기로 한 이후 위 주차장이 철거되는 등으로 이 사건 각 토지가 실제로 더 이상 이 사건 주차장 사업을 위하여 사용할 필요가 없게 된 때가 언제인지 심리·확정한 다음, 2010년 4월 5일 개정·시행된 구 공익사업법 제91조 제6항이 적용되어 공익사업의 변환에 따라 원고들의 환매권 행사가 제한되는지 여부를 살폈어야 한다는 이유로, 원고들이 환매권을 행사할 수 있었음을 전제로 원고들의 청구를 인용한 원심판결을 파기한 사례

◇ 염 변경 약물이 신약허가에 기초하여 존속기간이 연장된 신규 화합물에 관한 특허발명의 효력범위에 속한다고 본 사안 ◇ 구 특허법(2011년 12월 2일 법률 제11117호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조는 '특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등(이하 ‘허가 등’이라 한다)을 위하여 필요한 활성·안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명인 경우에는 제88조 제1항의 규정에 불구하고 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간 내에서 당해 특허권의 존속기간을 연장할 수 있다.'라고 규정하여 약사법 등에 의한 허가 등을 받기 위하여 특허발명을 실시할 수 없는 기간만큼 특허권의 존속기간을 연장해주는 제도를 두고 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017후882, 899 판결 등 참조). 위 조항에서 말하는 ‘장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명’의 하나로 구 특허법 시행령 제7조 제1호는 특허발명을 실시하기 위하여 구 약사법(2007년 4월 11일 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의하여 품목허가를 받아야 하는 의약품의 발명을 들고 있다. 한편, 존속기간이 연장된 특허권의 효력에 대해 구 특허법 제95조는 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건(그 허가 등에 있어 물건이 특정의 용도가 정하여져 있는 경우에 있어서는 그 용도에 사용되는 물건)에 관한 그 특허발명의 실시 외의 행위에는 미치지 아니한다’라고 규정하고 있다. 특허법은 이와 같이 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 미치는 범위를 규정하면서 청구범위를 기준으로 하지 않고 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건에 관한 특허발명의 실시’로 규정하고 있을 뿐, 허가 등의 대상 ‘품목’의 실시로 제한하지는 않았다. 이러한 법령의 규정과 제도의 취지 등에 비추어 보면, 존속기간이 연장된 의약품 특허권의 효력이 미치는 범위는 특허발명을 실시하기 위하여 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특정 질병에 대한 치료효과를 나타낼 것으로 기대되는 특정한 유효성분, 치료효과 및 용도가 동일한지 여부를 중심으로 판단해야 한다. 특허권자가 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특허침해소송에서 상대방이 생산 등을 한 의약품(이하 ‘침해제품’이라 한다)이 약학적으로 허용 가능한 염 등에서 차이가 있더라도 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)이라면 쉽게 이를 선택할 수 있는 정도에 불과하고, 인체에 흡수되는 유효성분의 약리작용에 의해 나타나는 치료효과나 용도가 실질적으로 동일하다면 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 침해제품에 미치는 것으로 보아야 한다. ☞ 이 사건 특허발명은 ‘과민성 방광증상 등에 치료효과를 가지는 특정 기본골격을 갖는 화합물’을 특징으로 하는 물질특허로, 이 사건 특허발명의 명세서는 암모늄염 외에 숙신산, 푸마르산 등을 유효성분인 솔리페나신과 염을 형성할 수 있는 선택 가능한 유기산으로 기재하고 있음. ☞ 원고 회사는 식약처장으로부터 이 사건 특허발명과 관련한 이 사건 허가대상 의약품인 '베시케어정5밀리그램(숙신산솔리페나신)'에 대해 원료약품 및 분량을 '전체단위 1정(154mg) 중 주성분 숙신산솔리페나신 5.0밀리그램 외 부형제, 제피제, 결합제 등'으로 하여 의약품 수입품목허가를 받았음. ☞ 원고 회사는 이 사건 허가대상 의약품의 수입품목허가를 받는 데 소요된 기간만큼 이 사건 특허발명의 존속기간을 연장해줄 것을 요청하는 내용의 존속기간 연장등록출원을 하여 1년 6월 16일 연장하는 내용의 존속기간 연장등록결정이 되었음. ☞ 피고는 2016. 7. 25. 식품의약품안전처장으로부터 전문의약품 '에이케어정 4.98mg 및 9.96mg(솔리페나신푸마르산염)'에 관하여 의약품 제조·판매 품목허가를 받았는데, 피고 제품은 이 사건 특허발명과 유효성분이 '솔리페나신'으로 동일하고 염만 '숙신산'에서 '푸마르산'으로 변경한 ‘염 변경 의약품’에 해당함. 피고는 건강한 사람을 대상으로 한 임상 1상 시험에서 피고 제품을 투여한 후 유효성분인 솔리페나신의 혈중농도가 이 사건 허가대상 의약품인 베시케어정을 투여했을 때와 대등한 수준임을 확인하는 내용의 생물학적 동등성 시험자료를 제출하여 제조·판매품목허가를 받았음. ☞ 피고 제품은 이 사건 허가대상 의약품과 염에서 차이가 나지만, 통상의 기술자가 그 변경된 염을 쉽게 선택할 수 있고, 인체에 흡수되는 치료효과도 실질적으로 동일하므로, 존속기간이 연장된 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아 달리 판단한 원심을 파기환송한 사례.

형법상 특수상해죄의 위험한 물건에 해당하는지 여부와 관련하여 떡국이 위험한 물건에 해당하지 않는다고 본 사건 1. 법리오해 주장에 관한 판단 가. 공소사실 피고인은 2016년 7월 30일 07시 35분경 위 교도소 미결수용동 제1동 하층 제4실에서 아침식사인 떡국을 나눠주는 피해자 B에게 "왜 나한테 반말을 하느냐"고 억지를 부리며 시비를 걸면서 위 수용실 앞에 서 있던 피해자에게 수용실 내 배식구를 통해 위험한 물건인 뜨거운 떡국이 담긴 그릇을 피해자에게 집어던져 피해자에게 치료일수 미상의 우측 손목과 우측 제2수지 경도화상을 가하였다. 나. 당심의 판단 어떤 물건이 '위험한 물건’에 해당하는지 여부는 구체적인 사안에서 사회통념에 비추어 그 물건을 사용하면 상대방이나 제3자가 생명 또는 신체에 위험을 느낄 수 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2008. 1. 17. 선고 2007도9624 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2004도176 판결 등 참조). 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 피고인이 던진 ‘떡국이 담긴 그릇’은 피해자나 제3자가 생명 내지 신체에 위험을 느낄 수 있는 위험한 물건에 해당한다고 볼 수 없다. (1) ○○직업훈련교도소에서는 통상적으로 06시경 아침 식사 취사를 마치고 국은 즉시 스테인리스 재질의 보관 통에 옮겨 담아 뚜껑을 닫은 상태로 보관하다가, 수용자들이 기상 인원점검을 종료한 07시경에 각 수용동에 음식물을 전달하여 배식을 하고 있다(당심의 ○○직업훈련교도소에 대한 사실조회회보서). 교도소 측에서 국의 보온을 위해 신경을 기울인다 하더라도 경험칙상 취사 종료 시부터 배식이 이루어질 때까지 상당한 시간이 경과하여 그 사이에 온도가 상당히 낮아질 것으로 보이므로, 피고인이 던진 떡국이 끓인 직후의 것과 동일한 위험성을 갖는다고 볼 수는 없다. (2) 피해자는 원심에서 ‘약 1~2달 정도 전부터 국을 국자로 적당량 떠서 수용자들에게 건네주는 방식으로 배식을 하면서 국물이 손에 흐르기도 하였으나 이로 인하여 화상을 입은 적은 없었다’고 증언하였는바(공판기록 88~89쪽), 배식할 당시 국물의 온도가 신체에 접촉하는 즉시 화상을 입을 정도의 고온인 것으로 보이지는 않는다. (3) 한편 피고인이 그릇에 담긴 떡국을 피해자에게 직접적으로 끼얹거나 뿌린 것이 아니라, 수용실 내에서 배식구를 통해 떡국이 담긴 그릇을 집어던져 떡국의 일부가 피해자의 신체 일부에 닿은 것이고, 떡국에 맞은 피해자의 신체 부위는 얼굴과 같이 화상으로 인한 후유증이 큰 부위가 아닌 오른쪽 손목과 양쪽 다리 정강이였다. (4) 비록 피해자가 피고인이 던진 떡국에 맞고 열감이나 통증을 호소하여 연고를 바르고 환부에 얼음찜질을 하는 치료는 받았으나, 교도소의 부속의원 소속 의사로부터 ‘경도화상’의 진단만을 받고 안티푸라민 연고를 지급받아 일주일 동안 환부에 발랐을 뿐 다른 추가적인 치료나 처방을 받지는 않았으며, 이로 인하여 피해자의 피부 외피가 벗겨지거나 흉터가 남지는 않았다. 그럼에도 이와 달리 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다.

1. 당사자 사이에 약정의 내용과 그 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 약정으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 약정의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등 참조) 2. 이 사건 분양대금이나 옵션공사대금 잔금의 지급의무를 180일을 초과해서 지체한 경우 180일 이내의 연체기간에 대해서는 연 15.96%가 아니라 이 사건 조항에서 정한 각각의 연체 기간별로 다른 연체이율이 적용된다고 보아야 한다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. 이 사건 조항은 연체기간을 4구간으로 구분해서 각 구간별로 적용되는 연체이율을 달리 정하고 있다. 이는 당시 가계자금 대출시장 점유율 최상위은행이 연체기간에 따라 추가금리를 달리 정하고 있어 이를 반영한 데 따른 것이다. 이 경우 연체기간이 지남에 따라 각 구간별로 정한 연체이율에 따른 지연손해금이 발생한다고 보는 것이 이 사건 조항의 문언과 통상의 거래관념에 부합한다. 이 사건 조항을 비롯해서 이 사건 분양계약의 어디에도 연체기간이 길어짐에 따라 적용되는 연체이율이 높아진다는 것 외에 각 구간에서 정한 연체기간을 초과하여 연체한 경우 연체기간 전부에 대하여 마지막 구간의 가장 높은 연체이율이 적용된다고 볼 근거가 전혀 없다. 연체기간 전부에 대하여 마지막 구간의 가장 높은 연체이율을 적용하는 것은 이전 구간의 연체기간에 대하여 이미 발생한 지연손해금의 내용을 소급적으로 변경하는 것에 해당하는데, 이러한 예외를 인정하기 위해서는 명확한 근거가 있어야 한다. ☞건설회사인 원고와 수분양자인 피고들 사이에 체결된 분양계약과 옵션공사계약에서 분양대금 또는 옵션공사대금의 지급 지체에 대하여 연체기간을 4구간(1~30일, 31~90일, 91~180일, 180일 이상)으로 구분해서 각 구간별로 적용되는 연체이율을 달리 정하고 있는 경우(10.96%, 13.96%, 14.96%, 15.96%), 피고들이 분양대금과 옵션공사대금 잔금의 지급을 지체한 전체 기간이 180일을 초과한 때에는, 180일 이내의 연체기간에 대해서는 연 15.96%가 아니라 각각의 연체구간별로 정한 다른 연체이율이 적용된다고 판단하여, 지체된 전체 기간에 대하여 연 15.96%의 연체이율을 적용해야 한다고 본 원심을 파기한 사례

1. 행정청이 도시계획시설인 유원지를 설치하는 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 인가하려면, 그 실시계획에서 설치하고자 하는 시설이 국토계획법령상 유원지의 개념인 ‘주로 주민의 복지향상에 기여하기 위하여 설치하는 오락과 휴양을 위한 시설’에 해당하고, 그 실시계획이 국토계획법령이 정한 도시계획시설(유원지)의 결정?구조 및 설치의 기준에 적합하여야 한다. 2. 국토계획법에 따르면, 도시계획시설사업의 시행자는 도시계획시설사업에 관한 실시계획을 작성하여 행정청의 인가를 받아야 하고(제88조 제2항), 실시계획의 인가 고시가 있으면 도시계획시설사업의 시행자는 사업에 필요한 토지 등을 수용 및 사용할 수 있다(제95조, 제96조). 위와 같은 국토계획법의 규정 내용에다가 도시계획시설사업은 도시 형성이나 주민 생활에 필수적인 기반시설 중 도시관리계획으로 체계적인 배치가 결정된 시설을 설치하는 사업으로서 공공복리와 밀접한 관련이 있는 점, 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가처분은 특정 도시계획시설사업을 현실적으로 실현하기 위한 것으로서 사업에 필요한 토지 등의 수용 및 사용권 부여의 요건이 되는 점 등을 종합하면, 실시계획의 인가 요건을 갖추지 못한 인가처분은 공공성을 가지는 도시계획시설사업의 시행을 위하여 필요한 수용 등의 특별한 권한을 부여하는 데 정당성을 갖추지 못한 것으로서 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 있다고 할 것이다. 3. 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없지만(대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결, 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조), 법령 규정의 문언상 처분 요건의 의미가 분명함에도 행정청이 합리적인 근거 없이 그 의미를 잘못 해석한 결과, 처분 요건이 충족되지 아니한 상태에서 해당 처분을 한 경우에는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있다고 볼 수는 없다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2011두27094 판결 참조). 도시계획시설인 유원지로 설치하려는 시설이 고소득 노인층 등 특정 계층의 이용을 염두에 두고 분양 등을 통한 영리 추구가 그 시설 설치의 주요한 목적이고, 그 주된 시설도 주거 내지 장기 체재를 위한 시설로서 일반 주민의 이용가능성이 제한될 수밖에 없을 뿐만 아니라 전체적인 시설의 구성에 비추어 보더라도 일반 주민의 이용은 부수적으로만 가능하다고 보이는 경우, 도시계획시설규칙 제56조에 정한 ‘주로 주민의 복지향상에 기여하기 위하여 설치하는 오락과 휴양을 위한 시설’로서 공공적 성격이 요구되는 도시계획시설인 유원지와는 거리가 먼 시설임이 분명하고, 그럼에도 합리적 근거 없이 처분 요건이 충족되지 아니한 상태에서 한 도시계획시설사업에 관한 실시계획 인가처분의 하자는 객관적으로 명백하다고 할 것이다. ☞ 도시계획시설(유원지) 결정에 따른 도시계획시설사업의 사업시행자로 지정된 제주국제자유도시개발센터가 주거?레저?의료기능이 통합된 휴양형 거단지 개발사업에 따라 조성하고자 한 예래휴양형 주거단지는 ‘주로 주민의 복지향상에 기여하기 위하여 설치하는 오락과 휴양을 위한 시설’로서 공공적 성격이 요구되는 도시계획시설인 유원지의 개념과 목적에 부합하지 아니하므로 그와 같은 시설을 설치하는 내용의 도시계획시설사업에 관한 실시계획 인가처분은 위법하고 그 하자가 중대?명백하여 당연무효이며, 당연무효인 인가처분에 기초한 수용재결도 무효라고 본 사안

민사집행법 제88조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 등 참조). 따라서 배당요구를 하지 않았더라도 최우선 임금 및 퇴직금 채권자는 배당요구를 하였더라면 배당절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다는 원고들의 주장은 이유 없다.

공사도급계약에 의하여 공사를 진행하다가 완공 전에 중단된 경우에는 그 기성고가 결정되어 그에 상응한 공사대금을 지급받을 수 있게 된 날을 건설용역의 공급시기로 봄이 상당하다(대법원 1997년 6월 27일 선고 96누16193 판결 등 참조). 도급인이 공사대금 137,000,000원을 지급한 상태에서 공사가 중단됐다. 변론 전체의 취지를 종합하면, 도급인은 원고에게, 원고가 공사에 관해 설계도와 다르게 시공했고 도급인에게 추가 공사대금을 요구한다는 이유로 도급계약을 해제한다는 내용의 통보를 한 사실과, 원고는 도급인에게 추가공사금 등을 지급하라면서 이를 이행하지 않으면 도급계약이 해지된다는 통보를 하고 도급인을 사기죄로 고소한 사실 등이 인정된다. 또 원고와 도급인이 이 공사를 포기하고 아무런 법적 책임도 묻지 않으며, 현재 진행 중인 소송을 상호 취하 한다는 내용의 공사포기각서를 작성한 사실, 원고는 이미 수령한 지급금을 보유한 채 도급인에게 공사에서 완성한 부분을 인도한 사실도 인정된다. 원고와 도급인은 도급계약을 장래를 향해 합의해지하면서 서로 상대방이 그때까지 이행한 부분을 보유하고 이행하지 않은 부분에 대한 이행청구는 서로 포기하는 것으로 하여 이 사건 도급계약상 권리·의무를 정산하였고, 원고는 위 기성 부분에 관하여는 도급계약에따라 용역을 제공하였고 그 대가로 지급금을 지급받았는 바, 위 합의해지 시점에 그 용역의 제공이 완료되고 공급가액이 확정되었다고 봄이 타당하므로, 원고는 공사의 기성 부분에 관한 부가가치세 납부 의무가 있다. 한편, 대가를 받기로 하고 타인에게 용역을 공급한 이상 실제로 그 대가를 받았는지의 여부는 부가가치세 납부의무의 성립 여부를 결정하는데 아무런 영향을 미칠 수 없는 바(대법원 2003년 11월 28일 선고 2002두8534 판결 등 참조), 원고가 이 사건 도급인으로부터 지급금과 별도로 부가가치세를 거래징수하지 않았다고 하여 원고에게 부가가치세 납부의무가 없다고 할 수 없다. 원고와 도급인이 도급계약을 합의해지하면서 현상태에 합의하고 이후에 서로 법적 책임을 묻지 않기로 약정하였으므로, 이 사건 도급인이 원고에게 별도로 부가가치세를 지급할 의무가 남아있다고 단정하기 어려운 바, 지급금에서 11분의 1을 공제한 나머지를 과세표준으로 본 것이 위법하다고 할 수 없다. 또 과세청의 계산방식 등에 잘못이 있다 하더라도 부과·고지된 세액이 원래 당해 납세의무자가 부담하여야 할 정당세액의 범위를 넘지 아니하는 결과로 되고 그 잘못된 방식이 과세단위와 처분사유의 범위를 달리하는 정도의 것이 아니라면 그 정당 세액 범위 내의 부과고지처분이 위법하다 하여 취소할 것은 아닌 바(대법원 1992년 7월 28일 선고 91누10695 판결 등 참조), 가사 도급인이 원고에게 지급금과 별도로 이에 대한 부가가치세를 지급할 의무가 남아있다고 하더라도, 피고가 지급금 137,000,000원 전체를 이 사건 공사의 부가가치세 과세표준으로 산정하지 않고, 위와 같이 11분의 1을 공제한 나머지인 124,545,000원만을 과세표준으로 산정한 것은 결과적으로 부가가치세액 산정에 있어 원고에게 유리한 처분이고, 그 산정 결과는 이 사건 지급금 전체를 과세표준으로 하여 정당하게 산정한 부가가치세액의 범위내에 있다.

● 사건의 개요 (1) 청구인 안ㅇ수는 피청구인 수원시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표를 하였는바, 불교도로서 투표장소인 위 교회에 출입하는 것이 매우 부담스러웠다. (2) 청구인 정ㅇ욱은 피청구인 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 투표소 입구에서 교회유인물을 나누어 주며 교회홍보를 하는 것을 보고 가톨릭교도로서 불쾌한 기분이 들었다. (3) 청구인 김ㅇ기는 피청구인 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 불교도로서 투표소 정면에 종교적 상징물인 대형십자가가 가려지지 않은 채 투표가 진행되는 모습을 보고 불쾌한 기분이 들었다. (4) 이에 청구인들은 피청구인들인 위 각 동선거관리위원회들이 각 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 설치하기로 결정, 공고한 행위 및 피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 부당한 투표소 설치 결정을 취소 또는 변경하지 아니한 부작위가 비개신교도들인 청구인들의 종교의 자유, 선거권, 일반적 행동자유권, 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2008. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 이 사건의 심판대상은 피청구인 수원시 장안구 파장동선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 서울 강서구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 화곡제1동 제ㅇ표소를 ㅇㅇ동교회 유치원에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 부천시 ㅇㅇ구 역곡ㅇ동 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 역곡ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회 예배실에 설치한다고 공고한 행위(이하 ‘이 사건 각 투표소 설치 공고’라 한다)와 ‘피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 이 사건 각 투표소 설치 공고 행위를 취소 또는 변경하지 아니한 부작위’(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. ● 결정이유의 요지 1. 헌법소원은 원래 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하다고 하려면 제도의 목적상 청구인에 대한 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38; 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133). 공권력 행사로 인한 기본권 침해가 이미 종료되고 그 기본권 침해 상태가 현재까지 계속되고 있지 않다면, 헌법소원심판청구를 인용하더라도 청구인의 기본권에 대한 침해를 종료시키거나 침해상태를 원상회복시킬 여지가 없으므로, 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 청구인에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 이 사건의 경우, 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 2. 한편, 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 가사 헌법소원심판청구에 의한 결정이 청구인들의 주관적 권리를 구제하는 데 도움이 되지 아니하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판청구이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 그런데, 이 사건 각 투표소 설치 공고의 근거규정인 공직선거법 제147조 제4항은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 “……종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의 경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 내용으로 개정되었다. 그리고, 이와 같은 개정법률에 따라 피청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에서 종전에 교회에 설치하였던 투표소를 모두 종교시설이 아닌 곳에 설치한 바 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 향후 이 사건에 있어서와 같은 피청구인들의 공권력 행사에 의하여 청구인들의 기본권이 반복적으로 침해될 위험성은 없어졌다고 할 것이고, 그 밖에 달리 이 사건 각 투표소 설치 공고가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정도 없다. 따라서, 이 사건 심판청구는 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 사안도 아니라 할 것이다. 3. 소결 제17대 대통령선거가 이미 종료되어 청구인들을 위한 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니하고, 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 수도 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하다. [재판관 조대현의 별개의견] 대통령 선거의 투표소를 교회 기타 종교시설 안에 설치하는 것은 투표인들에게 종교적 행위를 요구하거나 강제하는 것이 아니다. 투표하기 위하여 종교시설 안에 들어가는 행위는 종교적 행위라고 볼 수 없다. 따라서 투표소를 종교시설 안에 설치하는 행위는 투표인들의 종교의 자유를 침해할 가능성이 있는 행위라고 볼 수 없으므로, 이를 심판대상으로 삼은 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다. [재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견] 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 그러나 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 침해행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57: 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 살피건대, 피청구인들이 투표소를 교회에 설치함으로 인하여 비개신교도들인 청구인들은 자신들의 종교적인 신념이나 세계관에 반하는 십자가가 걸려 있는 교회에서 투표하도록 강제당하게 되고, 이로 인하여 원하지 않는 종교시설을 출입하지 아니할 소극적인 종교적 행위의 자유가 침해될 가능성이 있다. 그런데 헌법재판소는 종교시설에 투표소를 설치하는 것이 종교의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 아직까지 헌법적 해명을 한 바 없고 헌법질서의 수호·유지와 기본권 보장을 위하여 긴요한 사항이므로 그에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다. 더군다나, 공직선거법 제147조 제4항이 개정되어 피청구인들은 원칙적으로 투표소를 종교시설 안에 설치해서는 안 되게 되었으나, 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있도록 규정되어 있어 예외적인 경우에는 여전히 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있는 길이 열려 있다. 이러한 법 개정으로 인하여 종교시설 안에 투표소를 설치함으로써 청구인들의 기본권을 침해하는 행위가 앞으로도 반복될 위험성이 많이 줄었다고 하더라도, 예외적인 경우에 특정 종교시설 안에 투표소를 설치함으로 인하여 기본권이 침해될 가능성이 여전히 남아 있다. 그러므로 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 종교시설 내에 투표소를 설치하는 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로, 예외적으로 심판청구이익을 인정할 필요성이 있다. 따라서, 이 사건 심판청구의 적법성을 인정하여 본안에 나아가 판단하여야 할 것이다.

1. 환매권에 관하여 규정한 「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제91조 제1항에서 말하는 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정의 공익사업으로서 공익사업법 제20조 제1항에 의한 사업인정을 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업을 말하고, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제88조, 제96조 제2항에 의해 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가를 공익사업법 제20조 제1항의 사업인정으로 보게 되는 경우에는 그 실시계획의 인가를 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업이 바로 공익사업법 제91조 제1항에 정한 협의취득 또는 수용의 목적이 된 당해 사업에 해당한다. 또 위 규정에 정한 당해 사업의 ‘폐지·변경'이란 당해 사업을 아예 그만두거나 다른 사업으로 바꾸는 것을 말하고, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때’란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 그 취득 목적 사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하며, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적·합리적으로 판단하여야 한다. 2. 공익사업의 원활한 시행을 위한 무익한 절차의 반복 방지라는 ‘공익사업의 변환’을 인정한 입법 취지에 비추어 볼 때, 만약 사업시행자가 협의취득하거나 수용한 당해 토지를 제3자에게 처분해 버린 경우에는 어차피 변경된 사업시행자는 그 사업의 시행을 위하여 제3자로부터 토지를 재취득해야 하는 절차를 새로 거쳐야 하는 관계로 위와 같은 공익사업의 변환을 인정할 필요성도 없게 되므로, 공익사업의 변환을 인정하기 위해서는 적어도 변경된 사업의 사업시행자가 당해 토지를 소유하고 있어야 한다. 나아가 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에는 필요 없게 된 것이라고 보아야 하고, 변경된 공익사업에 관해서도 마찬가지이므로, 그 토지가 변경된 사업의 사업시행자 아닌 제3자에게 처분된 경우에는 공익사업의 변환을 인정할 여지도 없다. ☞ 피고 경기도가 이 사건 토지를 도시관리계획상 ‘초등학교’ 부지로 협의취득하였으나 인근지역 아파트 사업 진행으로 아파트 단지 내에 초등학교를 설치하기로 한 도시관리계획에 따라 그 아파트 사업시행자인 피고 회사와 사이에 이 사건 토지를 위 단지 내의 새 초등학교 부지와 교환하고, 이 사건 토지에 관하여 ‘중학교’ 부지로 도시관리계획을 변경한 사안에서, 이 사건 토지는 당해사업인 ‘초등학교 건립사업’에 필요 없게 되었다고 보았고, 이 사건 토지가 사업시행자가 아닌 제3자에게 처분되었음을 이유로, ‘중학교 건립사업’으로의 공익사업의 변환도 부정한 사례.