◇ 친형 이재선에 대한 정신병원 강제입원과 관련하여 상대 후보자가 후보자 토론회에서 한 질문에 대해 피고인이 이를 부인하면서 일부 사실을 진술하지 않은 답변을 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 공직선거법 제250조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)의 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 등 결정 참조). 2. 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 3. 단체·언론기관의 후보자등 초청 토론회(공직선거법 제81조, 제82조)나 선거방송토론위원회 주관 토론회(공직선거법 제82조의2)는 헌법상 선거공영제에 기초하여 고비용 정치구조의 개선과 선거운동의 공정성 확대를 위하여 도입된 선거운동방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 통치철학, 중요한 선거쟁점 등을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교·평가하여 올바른 선택을 할 수 있도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마372 등 결정 등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자등은 토론을 할 때 다른 선거운동과 마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자의 질문에 답변할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다. 한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자등의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직선거법 제82조 제3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건이 준수되는 한 후보자등은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자등이 직접 한 자리에 모여 치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등을 할 수 있는 공론의 장이고, 후보자등 상호간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자는 보다 명확하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교·평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자등은 다른 후보자의 질문이나 견해에 대하여 즉석에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자의 발언을 의도적으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언의 의미를 해석하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등을 함으로써 그 진실 여부를 밝히고 견해의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방과 논쟁을 보면서 어느 후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게 하는 것이 선거과정에서의 일반적인 절차이다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 설령 후보자등이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서의 경쟁과 사후 검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민이 그 토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직하다. 물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요하다. 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간, 즉 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성에도 불구하고, 후보자간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론기술의 한계 등으로 인하여 토론이 형식적·피상적인 데에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중요한 공적·정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험에 처해짐으로써 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다. 4. 형벌법규 해석의 원칙을 토대로 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성, 공직선거법상 선거운동에 관한 제반 규정 및 후보자 토론회에 관한 규정 내용과 취지, 후보자 토론회의 기능과 특성 등을 함께 고려보면, 공직선거 후보자 등이 후보자 토론회의 토론과정 중에 한 발언을 이유로 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌하는 것에는 신중을 기하여야 하고, 이 사건 조항에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 행위의 범위에 관하여 보다 구체적이고 분명한 기준을 제시할 필요가 있다. 그러므로 후보자등이 후보자 토론회에 참여하여 질문·답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 판단할 때에는 사후적으로 개별 발언들의 관계를 치밀하게 분석·추론하는 데에 치중하기 보다는 질문과 답변이 이루어진 당시의 상황과 토론의 전체적 맥락에 기초하여 유권자의 관점에서 어떠한 사실이 분명하게 발표되었는지를 살펴보아야 한다. 나아가 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 특히 앞서 본 후보자 토론회의 기능과 특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자등이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 참조), 이러한 법리는 다른 후보자의 질문이나 비판에 대해 답변하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 구분하여 규정하고 있으므로(제8조의4 제1항, 제8조의6 제4항, 제96조 제1항, 제2항 제1호, 제108조 제5항 제2호 등 참조), 적극적으로 표현된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항에 관하여 일부 사실을 묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중하여야 하고, 토론 중 질문·답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다. ☞ 피고인(이재명 경기지사)이 직권남용권리행사방해, 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 공소사실로 기소된 사안임. ☞ 원심은 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 유죄로 판단하였고, 나머지 공소사실은 무죄로 판단하였음. 검사와 피고인 쌍방이 상고함. ☞ 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 대법원은, ① 피고인이 KBS 토론회에서 한 발언들은 상대 후보자의 질문이나 의혹 제기에 대하여 답변하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 반대사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다. ② 김영환의 질문에 직권남용이나 강제입원의 불법성을 확인하려는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 이를 부인하는 의미로 피고인은 답변하였다. 피고인이 상대 후보자의 질문 의미를 의도적으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고인의 나머지 발언들에 허위로 단정할 만한 내용이 없으므로, 비록 피고인이 이재선에 대한 정신병원 강제입원 절차 진행에 관여한 사실을 언급하지 아니한 채 위 발언을 하였더라도, 피고인이 위 관여 사실을 공개할 법적 의무를 부담한다고 볼 근거가 없는 이 사건에서 소극적으로 회피하거나 방어하는 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위라고 평가할 수 없다. 피고인의 발언들을 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지라고 평가하는 것은 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측가능성을 저해할 우려가 있다. ③ 피고인이 MBC 토론회에서 한 발언이 선제적인 답변의 실질을 가진 점 등을 고려하면, 위 발언도 허위의 반대사실을 적극적·일방적으로 공표한 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 이와 달리 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 이 사건 토론회에서 김영환의 질문은 즉흥적·돌발적·포괄적이지 않다. ② 피고인은 자신의 지휘와 감독을 받고 있는 분당구보건소장 등에게 친형에 대한 정신병원 강제입원을 지시하고 독촉한 사실이 인정된다. 그럼에도 피고인은 상대 후보자의 질문에 대하여 단순히 부인하는 답변만을 한 것이 아니라 자신에게 불리한 지시·독촉 사실은 숨기고, 자신에게 유리한 사실만을 덧붙여서 전체적으로 보아 ‘피고인이 친형의 정신병원 입원 절차에 관여하지 않았다’는 의미로 해석될 수밖에 없는 취지로 발언하였다. ③ 이러한 피고인의 발언은 단순한 묵비나 부작위가 아니라 적극적으로 구체적 사실을 들어 해명한 것으로, 그 전체적 취지가 객관적 진실에 반하는 허위사실의 공표에 해당한다. 나아가 이는 피고인이 의도적으로 사실을 왜곡하여 선거인의 공정하고 정확한 판단을 그르칠 정도로, 전체적으로 보아 진실에 반하는 사실을 공표한 경우에 해당한다. 그러므로 피고인의 발언은 허위사실공표죄에 해당한다는 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있음.

◇ 동산을 양도담보에 제공한 채무자가 담보물을 제3자에게 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) ◇ 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다. 2. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 3. 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되고, 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다. 4. 이와 달리 채무담보를 위하여 동산이나 주식을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 채무자가 채권자인 양도담보권자의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006도3912 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13187 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11293 판결, 대법원 2011. 11. 22. 선고 2010도7923 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. ☞ 회사의 은행에 대한 대출금 담보를 위해 동산을 양도담보로 제공한 자(회사 운영자)에 대하여 '은행(채권자)이 담보 목적을 달성할 수 있도록 담보물을 보관·관리할 의무나 임무를 위배하여 타에 매각함으로써 채권자에게 재산상 손해를 가하였다'는 사실로 배임죄로 기소된 사안임. ☞ 대법원은 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없어 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 채무자가 채무를 담보하기 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무는 채무자 자신의 급부의무로 이를 이행하는 것은 자신의 사무이고, 담보설정계약의 체결이나 담보권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있으므로 담보설정계약상의 의무를 이유로 담보를 제공한 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 없으므로 채무자가 담보물을 처분하였다 하여 배임죄로 처벌할 수 없다는 등의 이유로 이와 다른 취지의 종래 판례를 변경하고, 배임죄를 유죄로 판단한 원심판결을 파기하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 점유개정에 따라 담보목적물을 직접 점유하는 채무자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하므로 그가 임의로 제3자에게 담보목적물을 처분한 경우에는 횡령죄가 성립하고, 이 사건의 경우에도 횡령죄가 성립할 수 있으므로 원심판결을 파기하여야 한다는 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견, 담보권이 설정된 이후에는 담보를 제공한 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 있으므로 종래의 판례는 유지되어야 한다는 대법관 민유숙의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 보충의견이 있음.

◇폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄 외에 형법상의 폭력범죄가 포함되는지◇ 1. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2011. 8. 25. 선고 2011도7725 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조). 2. 종래에 헌법재판소는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 일부 가중처벌 규정에 대하여 형법과 같은 기본법과 동일한 구성요건을 규정하면서도 법정형만 상향한 것은 형벌체계의 정당성과 균형을 잃어 헌법의 기본원리에 위배되고 평등의 원칙에 위반된다는 이유로 위헌결정을 내렸고, 2015. 9. 14.에도 흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법상 폭행죄, 협박죄, 재물손괴죄를 범한 사람을 가중처벌하는 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2006. 3. 24. 법률 제7891호로 개정되고, 2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분과 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12896호로 개정된 것) 제3조 제1항 중 “흉기 기타 위험한 물건을 휴대하여 형법 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제366조(재물손괴등)의 죄를 범한 자”에 관한 부분에 대해서도 같은 이유로 위헌이라고 결정하였다[헌법재판소 2015. 9. 24. 선고 2014헌바154, 398, 2015헌가3, 9, 14, 18, 20, 21, 25(병합) 결정]. 이러한 헌법재판소의 위헌결정 취지에 따라 위헌결정 대상조항 및 이와 유사한 가중처벌 규정을 둔 조항을 정비하기 위하여 2016. 1. 6. 법률 제13718호로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다)이 일부 개정되어 같은 날 시행되었는데, 그 주요내용은 상습폭행 등 상습폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제2조 제1항과, 흉기휴대폭행 등 특수폭력범죄에 대한 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제3조 제1항 및 제3항을 각 삭제하고, 이러한 삭제에 따라 공동폭력범죄의 가중처벌 규정과 누범 가중처벌 규정인 구 폭력행위처벌법 제2조 제2항, 제3항 및 제3조 제4항을 정비하는 것이었고, 이로써 기존의 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등은 기본법인 형법의 각 해당 조항으로만 처벌될 뿐 더 이상 폭력행위처벌법에 따라 처벌할 수 없게 되었다. 그리고 폭력행위처벌법 제7조는 “정당한 이유 없이 이 법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하거나 제공 또는 알선한 사람은 3년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있는데, 위 조항은 집단 또는 상습 및 특수폭력범죄 등을 저지를 우려가 있는 사람을 처벌함으로써 공공의 안녕과 질서를 유지하기 위한 규정으로 법률 제정 시부터 현재까지 실질적인 내용의 변경 없이 그대로 유지되어 왔고, 이러한 폭력행위처벌법위반(우범자)죄는 대상범죄인 ‘이 법에 규정된 범죄’의 예비죄로서의 성격을 지니고 있다. 3. 이러한 형벌규정 해석에 관한 일반적인 법리와 폭력행위처벌법의 개정경위와 내용, 폭력행위처벌법 제7조의 입법취지와 문언의 체계, 폭력행위처벌법위반(우범자)죄의 성격과 성립요건 등을 종합하여 보면, 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’라고 함은 ‘폭력행위처벌법에 규정된 범죄’만을 의미한다고 해석함이 타당하다. 4. 한편 폭력행위처벌법 제7조에서 말하는 위험한 물건의 ‘휴대’라 함은 범죄현장에서 사용할 의도 아래 위험한 물건을 몸 또는 몸 가까이에 소지하는 것을 말하고(대법원 1992. 5. 12. 선고 92도381 판결 등 참조), 정당한 이유 없이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기를 휴대하고 있었다면 다른 구체적인 범죄행위가 없다고 하더라도 그 휴대행위 자체에 의하여 폭력행위처벌법위반(우범자)죄의 구성요건을 충족하는 것이지만(대법원 2005. 8. 25. 선고 2005도3875 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2007도2439 판결 등 참조), 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 소지하고 있다는 사실만으로 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 것으로 추정된다고 볼 수는 없다(대법원 1983. 9. 13. 선고 83도1323 판결, 대법원 1998. 4. 14. 선고 98도286 판결 참조). 그리고 형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있다. 따라서 피고인이 폭력행위처벌법에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하였다는 점은 검사가 증명하여야 한다. ☞피고인이 피해자로부터 구입한 과일의 상태에 대해 항의하던 중 피해자가 사용하던 칼을 빼앗으려다가 여의치 않자 자신의 집에서 과도를 들고 다시 피해자를 찾아온 사안에서, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘이 법에 규정된 범죄’는 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄만을 의미할 뿐, 형법에 규정된 폭력범죄는 포함될 수 없음을 이유로, 피고인이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에 규정된 범죄에 공용될 우려가 있는 위험한 물건을 휴대하였다는 점에 대한 검사의 증명이 부족하다고 보아, 원심판결을 직권파기한 사례

공유수면법 제32조 제1항은 매립면허를 받은 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 '공유수면매립 관련 권리자'의 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제30조 제1항, 제31조 제1호는 '공유수면매립 관련 권리자'란 매립예정지 공유수면 및 매립으로 피해가 예상되는 매립예정지 인근의 구역에 관하여 권리를 가진 자로서 제8조에 따라 점용·사용허가를 받거나 제10조에 따라 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인을 받은 자를 의미한다고 규정하고 있다. 한편 항만법은 항만공사의 시행으로 직접 수용·사용되는 토지·물건 또는 권리에 대한 보상에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용하도록 하는 한편(제77조), 그 밖의 항만공사의 시행으로 발생한 손실의 보상에 관하여는 항만법 제82조, 제80조에 따라 당사자 사이의 협의 및 재결 등의 절차에 의할 것을 규정하고 있다. 이 사건과 같이 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 인한 손실의 보상에 관하여 공유수면법과 항만법의 관련 규정 중 어느 것을 적용할 것인지가 문제되는데, 항만법 규정의 취지·목적, 항만법과 공유수면법의 규정 형식 및 내용과 아울러 공유수면법상 공유수면 매립사업은 그 사업의 주체 및 목적에 별다른 제한이 없으므로, 행정주체 등에 의한 공익사업은 물론 사경제주체에 의한 사익사업 등을 위하여도 시행될 수 있는 점, 공유수면법에는 매립사업 자체를 토지보상법상 ‘공익사업’으로 의제하는 규정이 없어서 공유수면 매립사업에 따라 공용수용이 이루어지지 아니하므로, 공유수면법상 손실보상은 이미 존재하는 공유수면 점용·사용권 등이 그대로 유지됨을 전제로 하는 것으로 보이는 점, 반면에 항만법에 의한 항만공사는 ‘공익사업’으로만 시행되므로, 항만법상 공용수용에 따라 기존의 공유수면 점용·사용관계가 더 이상 유지될 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 인하여 어업권자 등이 입은 손실의 보상에 관하여는 항만법의 관련 규정 및 토지보상법이 적용 내지 준용될 뿐 공유수면법은 적용되지 않는다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두23607 판결 참조). 한편, 항만법 제9조 제1항 본문은 항만시설(항만구역 밖에 설치하려는 제2조제5호 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설로서 장래에 해양수산부장관이 항만시설로 지정·고시할 예정인 시설을 포함한다)의 신설·개축·유지·보수·준설 등에 관한 공사는 해양수산부장관이 시행한다고 규정하고 있고, 같은 법 제92조 제1항은 이 법에 따른 해양수산부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 항만공사에 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제82조는 제9조에 따른 항만공사의 시행으로 손실을 입은 자가 있는 경우에는 그 항만공사의 시행자가 그 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하기 위한 시설을 설치하여야 하고(제1항), 제1항에 따른 손실의 보상에 관하여는 제80조 제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제80조는 해양수산부 장관이 한 행위나 처분 등으로 발생한 손실에 대하여는 국가가 정당한 보상을 하여야 하고(제1항), 제1항에 따라 손실을 보상하려는 경우에는 그 손실을 입은 자와 협의하여야 하며(제2항), 해양수산부장관은 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 스스로 결정한 금액을 손실을 입은 자에게 지급하여야 하고(제3항), 사업시행자 또는 손실을 받은 자는 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(제5항)고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조 제3항은 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관하여 이 법에서 특별히 규정한 사항 외에는 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있고, 토지보상법 제34조, 제50조, 제83조 내지 제85조에는 재결, 재결사항, 재결에 대한 이의의 신청, 이의신청에 대한 재결, 행정소송의 제기 절차를 규정하고 있는바, 위 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, 항만공사로 인하여 손실을 입은 자가 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 항만법 제82조 제2항, 제80조 제5항, 토지보상법 제34조 제50조에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복할 때 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐이며, 특별할 사정이 없는 한 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 이 사건에서, 원고가 이 사건 소를 제기하기에 앞서 이 사건 사업에 따른 해수취수시설의 손실보상금에 관하여 항만법에서 정한 재결절차를 거치지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 부적법하다. 이에 대하여 원고는, 공유수면법상 재결을 직접 신청하거나 매립면허취득자인 피고를 상대로 재결을 신청할 것을 청구할 권리가 없으므로 재결절차를 거치지 않고 이 사건 소송을 제기할 수 있는 특별한 사정이 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 항만법 제82조, 제80조 제5항에 따라 항만공사의 시행으로 손실을 입은 자는 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 관할토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.

구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제73조, 제75조의2와 같은 법 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, 토지소유자가 사업시행자로부터 공익사업법 제73조, 제75조의2에 따른 잔여지 또는 잔여 건축물 가격감소 등으로 인한 손실보상을 받기 위하여는 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복할 때 비로소 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐이며, 특별한 사정이 없는 한 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다 할 것이고(대법원 2014. 4. 24. 선고 2012두6773 판결 등 참조), 이는 잔여지 또는 잔여 건축물 수용청구에 대한 재결절차를 거친 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. ☞ 재결절차에서 이 사건 잔여지 및 잔여 건축물에 대한 수용청구가 있었다면 그 가격감소로 인한 손실보상청구까지 재결절차를 거친 것으로 봄이 상당하다는 이유로 이 사건 잔여지 및 잔여 건축물의 가격감소로 인한 손실보상청구가 재결절차를 거치지 않아 부적법하다는 피고의 주장을 배척한 원심판결을 파기한 사안

법인 아닌 어촌계가 취득한 어업권은 어촌계의 총유이고(수산업법 제15조 제4항), 그 어업권의 소멸로 인한 보상금도 어촌계의 총유에 속하므로 총유물인 손실보상금의 처분은 원칙적으로 계원총회의 결의에 의하여 결정되어야 할 것이다. 하지만 어업권의 소멸로 인한 손실보상금은 어업권의 소멸로 손실을 입은 어촌계원들에게 공평하고 적정하게 분배되어야 할 것이므로, 어업권의 소멸로 인한 손실보상금의 분배에 관한 어촌계 총회의 결의 내용이 각 계원의 어업권 행사 내용, 어업 의존도, 계원이 보유하고 있는 어업 장비나 멸실된 어업 시설 등의 제반 사정을 참작한 손실의 정도에 비추어 볼 때 현저하게 불공정한 경우에는 그 결의는 무효라 할 것이다. 한편 어업권의 소멸로 인한 손실보상금을 어업권 행사자와 비행사자 사이에 균등하게 또는 어업권 행사자와 비행사자 사이에 상당한 정도의 차등을 두지 않고 분배하기로 하는 어촌계의 총회결의가 있는 경우 그 결의가 현저하게 불공정하여 무효인지 여부를 판단함에 있어서는 그 어촌계 내부의 어업권 행사의 관행과 실태가 가장 중요한 기준이 된다고 할 것이다. 그밖에 어업권 행사자가 되기 위한 경쟁의 정도, 어촌계원 중에서 어업권 행사자들이 차지하는 비율, 어업권 비행사자들이 어업권 행사자가 되지 못한 이유, 분배방법에 대한 행사자와 비행사자들의 태도, 그 어촌계에서의 과거의 보상금 분배의 선례 등도 판단 자료로서 참작되어야 할 것이다(대법원 1999. 7. 27. 선고 98다46167 판결 등 참조). 어업권 행사자들인 원고들은 비행사자들인 일반계원들에 비하여 과거부터 영위해오던 미역양식업을 더 이상 영위할 수 없게 되는 중대한 손실을 입게 되는 반면, 이 사건 어업권 행사자가 아닌 일반계원들은 어업권 자체의 교환가치를 상실하는 정도의 손실을 입는 데 그친다. 또 이사건 보상금을 산정하는 과정에서 2개의 감정평가기관은 이 사건 어업권에 대한 연평균수익을 각 2억444만4400원, 2억1077만4000원으로 평가하였는 바, 이에 따른 원고들의 연평균수익은 각 4억1510만840원 정도라 할 것인데, 이 사건 보상금은 원고들이 행사하던 미역양식업의 영구소멸에 따른 것임에도 불구하고 이 사건 2012년 11월 20일자 결의에 따른 원고들에 대한 분배액(약 5245만9016원)은 위 연 평균수익의 2년분에도 미치지 못한다. 이 사건의 경우처럼 어업권의 실제 행사자인 원고들이 피고 전체 계원의 약 8%에 불과한 소수인 경우에는 다수결에 따른 의결의 효력을 검토함에 있어 소수에 대한 다수의 부당한 대우를 방지하기 위한 측면에서 행사자 1인과 비행사자 1인 사이의 분배비율 뿐 아니라 행사자들 전체에 대한 분배금과 비행사자들 전체에 대한 분배금의 비율 또한 중요한 판단기준이 된다 할 것이다. 이 사건 2012년 11월 20일자 결의에 의하면 그 비율이 16.4: 83.6 정도에 불과한 점 등을 더하여 보면 과거부터 영위해오던 미역양식업을 더 이상 영위할 수 없게 되는 중대한 손실을 입은 어업권 행사자들인 원고들을 어업권 자체의 교환가치를 상실하는 정도의 손실밖에 입지 아니한 비행사들인 일반계원들과 거의 동등하게 취급하여, 어업권 행사자들인 원고들이 비행사자들인 일반계원들과 비교하여 부가적으로 더 갖고 있는 재산상 이익에 대한 정당한 보상 내지 배려를 부정한 것이라고 할 것이므로, 이 사건 각 결의의 내용은 어업권 행사자들인 원고들에 대한 관계에서 현저하게 형평을 잃은 것으로 무효라고 봄이 상당하다.

제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈했거나 남용했는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의해 달성하려는 공익목적 및 이에 따르는 제반 사정 등을 객관적으로 심리해 공익침해의 정도와 그 처분으로 인해 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량해 판단하여야 한다. 이 경우 제재적 행정처분의 기준이 부령의 형식으로 규정돼 있더라도 그것은 행정청 내부의 사무처리준칙을 규정한 것에 지나지 않아 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 효력이 없고, 당해 처분의 적법 여부는 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단돼야 하므로, 처분기준에 적합하다고 해서 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없는 것이지만, 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비춰 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈했거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 될 것이다(대법원 2007년 9월 20일 선고 2007두6946 판결 등 참조). 주류를 판매할 수 있는 영업형태인 일반음식점을 운영하는 원고, 원고가 고용한 종업원들은 청소년에게 주류를 제공하는 일이 없도록 연령확인을 하는 등 필요한 주의의무를 다할 책임이 있는데도 음식점의 종업원인 신모씨는 송모 군 등으로부터 신분증을 받아 이를 확인하는 등의 절차를 거치지 않은 채 송군 등에게 주류를 제공했다. 또 청소년이 주류 등 유해물질에 접근하는 것을 방지해 청소년의 건강을 보호해야 할 공익상의 필요성이 크고, 유사 사례의 빈발을 막고 형평성을 유지하기 위해서라도 법 규정을 엄격하게 적용해야 할 필요성이 있다. 식품위생법 제75조 제1항 제13호, 식품위생법 시행규칙 제89조에 따르면, 청소년에게 주류를 제공하는 행위를 했을 경우 영업정지 2개월의 처분을 하여야 하나, 피고인 완산구청은 신씨가 수사 결과 기소유예 처분을 받자 영업정지 기간을 1개월로 경감했는데, 이는 제재적 행정처분의 기준을 정한 위 시행규칙에 따른 최소한의 제재인 점, 피고는 영업정지처분에 갈음해 과징금 부과처분을 해달라는 원고의 요청에 따라 이 사건 처분을 했고, 이 사건 처분의 기준이 된 식품위생법 시행령은 식품위생법 제82조 제1항의 위임규정에 터잡은 규정형식상 대통령령이므로 대외적으로 국민이나 법원을 구속하는 법규명령에 해당하는 바(대법원 1997년 12월 26일 선고 97누15418 판결 등 참조), 피고로서는 특별한 사정이 없는 한 위 규정에서 정한 기준과 달리 과징금 액수를 임의로 정할 수는 없으므로, 원고의 실제 수입이 아니라 전년도인 2011년 연간매출액을 기준으로 과징금 액수를 산정했다고 해서 이를 탓할 수도 없는 점 등을 종합해 보면, 원고가 내세우는 여러 가지 사정들을 모두 고려하더라도 이 사건 처분을 통해 실현하려는 공익 목적이 원고가 입는 불이익보다 더 크다고 할 수 있어, 이 사건 처분에 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다.

부가가치세법령이 환급세액의 정의 규정, 그 지급시기와 산출방법에 관한 구체적인 규정과 함께 부가가치세 납세의무를 부담하는 사업자(이하 ‘납세의무자’라 한다)에 대한 국가의 환급세액 지급의무를 규정한 이유는, 입법자가 과세 및 징수의 편의를 도모하고 중복과세를 방지하는 등의 조세 정책적 목적을 달성하기 위한 입법적 결단을 통하여, 최종 소비자에 이르기 전의 각 거래단계에서 재화 또는 용역을 공급하는 사업자가 그 공급을 받는 사업자로부터 매출세액을 징수하여 국가에 납부하고, 그 세액을 징수당한 사업자는 이를 국가로부터 매입세액으로 공제·환급받는 과정을 통하여 그 세액의 부담을 다음 단계의 사업자에게 차례로 전가하여 궁극적으로 최종 소비자에게 이를 부담시키는 것을 근간으로 하는 전단계세액공제 제도를 채택한 결과, 어느 과세기간에 거래징수된 세액이 거래징수를 한 세액보다 많은 경우에는 그 납세의무자가 창출한 부가가치에 상응하는 세액보다 많은 세액이 거래징수되게 되므로 이를 조정하기 위한 과세기술상, 조세 정책적인 요청에 따라 특별히 인정한 것이라고 할 수 있다. 따라서 이와 같은 부가가치세법령의 내용, 형식 및 입법취지 등에 비추어 보면, 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무는 그 납세의무자로부터 어느 과세기간에 과다하게 거래징수된 세액 상당을 국가가 실제로 납부받았는지 여부와 관계없이 부가가치세법령의 규정에 의하여 직접 발생하는 것으로서, 그 법적 성질은 정의와 공평의 관념에서 수익자와 손실자 사이의 재산상태 조정을 위해 인정되는 부당이득 반환의무가 아니라 부가가치세법령에 의하여 그 존부나 범위가 구체적으로 확정되고 조세 정책적 관점에서 특별히 인정되는 공법상 의무라고 봄이 타당하다. 그렇다면 납세의무자에 대한 국가의 부가가치세 환급세액 지급의무에 대응하는 국가에 대한 납세의무자의 부가가치세 환급세액 지급청구는 민사소송이 아니라 행정소송법 제3조 제2호에 규정된 당사자소송의 절차에 따라야 한다. 그럼에도 이와 달리 부가가치세 환급세액의 지급청구가 행정소송이 아닌 민사소송의 대상이라고 한 대법원 1996. 4. 12. 선고 94다34005 판결, 대법원 1996. 9. 6. 선고 95다4063 판결, 대법원 1997. 10. 10. 선고 97다26432 판결, 대법원 2001. 10. 26. 선고 2000두7520 판결 등과 국세환급금의 환급에 관한 국세기본법 제51조 제1항의 해석과 관련하여 개별 세법에서 정한 환급세액의 반환도 일률적으로 부당이득반환이라고 함으로써 결과적으로 부가가치세 환급세액의 반환도 부당이득반환이라고 본 대법원 1987. 9. 8. 선고 85누565 판결, 대법원 1988. 11. 8. 선고 87누479 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경하기로 한다. ☞ 다수의견에 대하여, 본래 부당이득으로서 국가가 이를 즉시 반환하는 것이 정의와 공평에 합당한 부가가치세 환급세액에 관하여 부가가치세법령에 요건과 절차, 지급시기 등이 규정되어 있고 그 지급의무에 공법적인 의무로서의 성질이 있다는 이유로, 그 환급세액 지급청구를 반드시 행정소송법상 당사자소송으로 하여야 한다고 볼 것은 아니고, 우리나라의 사법체계나 소송실무의 관점에서는 민사소송과 당사자소송의 구별 실익이 그다지 크지 않으며, 수십 년 동안 축적된 대법원 판례를 통하여 일반 국민에게 부가가치세 환급세액의 지급청구는 민사소송의 대상이라는 인식이 확고하게 자리 잡았다고 보일 뿐만 아니라 그와 같은 실무관행도 확립된 상황이므로, 다수의견과 같이 구태여 부가가치세 환급세액 지급청구에 관해서만 판례를 변경하면서까지 이를 당사자소송의 대상으로 보는 것은 국민의 권리구제수단 선택이나 소송실무상 혼란만 일으킬 우려가 있다는 측면에서 바람직하지 않다는 대법관 박보영의 반대의견이 있음

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 “공익사업법”이라 한다) 제73조는 “사업시행자는 동일한 소유자에게 속하는 일단의 토지의 일부가 취득되거나 사용됨으로 인하여 잔여지의 가격이 감소하거나 그 밖의 손실이 있을 때 또는 잔여지에 통로·도랑·담장 등의 신설이나 그 밖의 공사가 필요할 때에는 국토해양부령으로 정하는 바에 따라 그 손실이나 공사의 비용을 보상하여야 한다. 다만, 잔여지의 가격 감소분과 잔여지에 대한 공사의 비용을 합한 금액이 잔여지의 가격보다 큰 경우에는 사업시행자는 그 잔여지를 매수할 수 있다”고 규정하고 있다. 이러한 공익사업법 제73조 및 같은 법 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 토지소유자가 사업시행자로부터 공익사업법 제73조에 따른 잔여지 가격감소 등으로 인한 손실보상을 받기 위해서는 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐, 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다고 봄이 상당하고, 이는 수용대상토지에 대하여 재결절차를 거친 경우에도 마찬가지라 할 것이다.

1. 구 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2007. 10. 17. 법률 제8665호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공익사업법’이라고 한다) 제79조 제2항은 “기타 공익사업의 시행으로 인하여 발생하는 손실의 보상등에 대하여는 건설교통부령이 정하는 기준에 의한다.”고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 공익사업법 시행규칙 제57조는 ‘사업폐지 등에 대한 보상’이라는 제목 아래 “공익사업의 시행으로 인하여 건축물의 건축을 위한 건축허가 등 관계법령에 의한 절차를 진행중이던 사업 등이 폐지·변경 또는 중지되는 경우 그 사업 등에 소요된 법정수수료 그 밖의 비용 등의 손실에 대하여는 이를 보상하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위 규정들에 따른 사업폐지 등에 대한 보상청구권은 공익사업의 시행 등 적법한 공권력의 행사에 의한 재산상의 특별한 희생에 대하여 전체적인 공평부담의 견지에서 공익사업의 주체가 그 손해를 보상하여 주는 손실보상의 일종으로 공법상의 권리임이 분명하므로 그에 관한 쟁송은 민사소송이 아닌 행정소송절차에 의하여야 할 것이다. 2. 또한, 위 규정들과 구 공익사업법 제26조, 제28조, 제30조, 제34조, 제50조, 제61조, 제83조 내지 제85조의 규정 내용, 체계 및 입법 취지 등을 종합하여 보면, 공익사업으로 인한 사업폐지 등으로 손실을 입게 된 자는 공익사업법 제34조, 제50조 등에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복이 있는 때에 비로소 구 공익사업법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있다고 보아야 한다.