고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 위 즉시항고에 형사소송법 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다고 판단한 사례 1. 신청이유의 요지 형사소송법 제415조에 의하면 고등법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있는데 위 재항고는 즉시항고이므로 제410조에 따라 즉시항고 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다. 이 사건 보석취소결정은 고등법원의 결정이므로 즉시항고 제기기간(7일) 동안은 그 집행을 할 수 없다. 그런데도 이 사건 검사들은 이 사건 보석취소결정에 즉시항고 할 수 있다는 고지도 이루어지지 않은 상태에서 집행정지 기간 중에 피고인에 대한 구금집행을 지휘하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 이 사건 처분에 기하여 피고인에 대한 불법 구금 상태가 계속 중에 있으므로 그 처분의 취소를 구할 이익도 있다. 2. 판단 가. 이 사건 처분에 대한 불복방법 형사소송법 제489조에 의하면 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고, 이러한 이의신청은 검사가 형사소송법 규정에 기하여 한 재판의 집행에 관한 일체의 처분을 그 대상으로 한다(대법원 2001. 8. 23.자 2001모91 결정 참조). 피고인은 이 사건 처분이 형사소송법 제417조에서 규정한 '검사의 구금에 관한 처분'에 해당하여 준항고 대상이라고 주장하면서 그 취소를 구한다. 그러나 형사소송법 제102조 제2항, 형사소송규칙 제56조에 의하면 보석취소결정이 있는 때에는 검사는 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하여야 하고, 이 사건 처분은 위와 같이 보석취소결정이라는 보석에 관한 재판의 집행으로서 피고인에 대한 구금집행을 지휘한 것이므로 형사소송법 제489조에서 규정한 '재판의 집행에 관한 검사의 처분'에 해당한다. 이 사건 신청은 보석취소결정에 의한 검사의 구금집행지휘가 위법함을 이유로 그 시정을 구하는 것이므로 신청서상 ‘준항고’라는 기재에도 불구하고 실질적으로 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청을 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 아래에서는 이 사건 처분을 형사소송법 제489조에 따른 이의신청의 대상으로 보고 그 당부를 판단한다(대법원 1993. 8. 6.자 93모55 결정 참조). 나. 이 사건 처분의 당부 신청이유에 비추어 본 이 사건 처분의 당부에 관한 쟁점은, 보석취소결정이 고등법원의 결정으로서 행해진 경우 위 결정에 대하여는 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 즉시항고를 할 수 있으므로 제410조에서 정한 집행정지의 효력이 미친다고 볼 수 있는지 여부이다. 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시항고에 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 보석취소결정의 집행력 발생시기를 항소심절차라고 하여 다른 심급과 달리 볼 것은 아니다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 형사소송법 제410조가 적용된다고 본다면 형사소송법 및 형사소송규칙의 관련 규정 취지와 대법원 판례의 태도에 반한다. 나) 집행정지 효력의 배제는 형사소송법 제415조 규정의 입법취지에 반한다고 볼 수 없고, 관련규정의 체계적 해석을 통해 인정될 수 있다. 오히려 형사소송법 제415조의 문언상 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 예외 없이 제410조를 적용하여 집행정지의 효력이 인정되어야 한다고 해석한다면 현행 형사소송체계에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 다) 집행정지 효력의 배제는 보석의 취소, 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법취지에 반한다고 볼 수 없다. 어떠한 결정에 대한 즉시항고에 집행정지 효력을 인정할 것인지는 즉시항고의 속성으로부터 논리필연적으로 도출되는 결론이라고 보기 어렵다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 그 재판의 집행을 정지하는 것은 형사소송법 제102조 제2항의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다. 라) 형사소송법이 전 심급을 통하여 동일하게 규정하고 있는 보석취소의 사유에 기한 보석취소결정의 집행력 발생시기에 심급별 차이를 두지 않는 해석이 헌법과 형사소송법의 정신에 반하여 피고인에게 불리한 방향으로 축소해석하는 것이라고 단정하기 어렵다.

원고는 ① 2013년 11월 18일 “안전띠 미착용”으로, ② 2014년 2월 12일 “운전 중 휴대용 전화 사용”으로, ③ 2014년 3월 19일 “안전띠 미착용”으로, ④ 2014년 3월 30일 “안전띠 미착용”으로, ⑤ 2014년 4월 15일 “끼어들기의 금지 위반”으로 각각 통고처분(이하 순서대로 ①내지 ⑤ 통고처분이라 한다)을 받았다. 피고 대전광역시지방경찰청장은 2014년 10월 16일 원고에 대하여 “③ 내지 ⑤ 통고처분 불이행으로 인한 즉결심판불응 3건 벌점 120점, 운전 중 휴대용 전화 사용 벌점 15점, 총점 135점”을 이유로 원고의 제1종 보통 운전면허를 2014년 11월 3일부로 취소하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 원고는 ** 주식회사 대전지점의 판매원으로서 회사 차량에 음료수 등을 싣고 대전 및 충남 일대 거래처를 돌아다니면서 음료의 판매·공급 및 수금 업무를 하고 있다. 원고는 보통 07:00~21:00 근무를 하느라 범칙금 납부고지서, 즉결심판 출석통지서를 받지 못하여 즉결심판에 출석하지 못하였다. 원고는 현재까지 교통사고를 한 번도 일으킨 적이 없고, 음주운전 등 중대한 교통법규 위반사항도 없으며, 노모를 부양해야 하고, 이 사건 처분으로 인하여 사직할 위험에 처해 있다. 원고는 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 주장한다. ‘즉결심판에 관한 절차법’(이하 ‘즉결심판법’이라 한다) 제3조 제3항이 “즉결심판을 청구할 때에는 사전에 피고인에게 즉결심판의 절차를 이해하는 데 필요한 사항을 서면 또는 구두로 알려주어야 한다.”고 규정하고, 도로교통법 시행령 제99조 제1항, 제2항이 경찰서장의 즉결심판 출석통지 및 최고에 관하여 규정하며, 즉결심판법 제8조가 “피고인이 기일에 출석하지 아니한 때에는 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 개정할 수 없다.”고 규정하고 있으나, 이는 사전안내, 기일통지, 개정의 요건에 관한 것이고, 즉결심판청구서 접수 이후 단계에서 피고인의 출석이 없다면 법원은 즉결심판법 제7조 제3항에 따른 불개정 심판, 같은 법 제8조의2 제1항에 따른 불출석 심판, 같은 법 제5조에 따른 청구기각을 하거나 그것도 아니라면 재소환을 해야 하는 것이므로 피고인의 출석을 경찰서장의 즉결심판청구의 요건이라 할 수 없다. 따라서 경찰서장은 즉결심판을 위하여 도로교통법 시행령 제99조 제1항, 제2항에 따라 출석통지 및 최고한 기일에 당사자가 출석하지 않았다는 이유로 기속행위인 도로교통법 제165조 제1항 본문, 같은 항 제2호에 따른 즉결심판청구를 하지 않을 수 없다. 도로교통법 제93조 제1항 제19호는 운전면허의 취소·정지사유 중 하나로 “이 법이나 이 법에 따른 명령 또는 처분을 위반한 경우”를 규정하고 있다. 그런데 도로교통법은 명문으로 당사자에게 경찰서장이 즉결심판을 위하여 출석통지 및 최고한 기일에 출석할 의무를 부과하거나, 경찰서장에게 그와 같은 의무를 부과할 명령 또는 처분 권한을 부여하고 있지 않다. 단지 도로교통법 제165조 제1항 본문, 같은 항 제2호가 경찰서장의 즉결심판청구에 관하여 규정하고 있을 뿐이나, 앞서 본 바와 같이 동 규정은 통고처분을 받은 당사자에게 법관에 의한 정식재판을 받을 기회를 보장하기 위한 것이고, 당사자의 출석이 경찰서장의 즉결심판청구의 요건도 아니므로, 동 규정을 같은 항 본문의 “경찰서장은 (중간 생략) 지체 없이 즉결심판을 청구하여야 한다.”는 문구만으로 당사자에게 경찰서장이 즉결심판을 위하여 출석통지 및 최고한 기일에 출석할 의무를 부과한 것이라거나, 경찰서장에게 그와 같은 의무를 부과할 명령 또는 처분 권한을 부여한 것이라 해석할 수 없다. 따라서 경찰서장이 즉결심판을 위하여 출석통지 및 최고한 기일에 통고처분을 받은 당사자가 출석하지 않았다고 하더라도 기속행위인 경찰서장의 즉결심판청구에 따른 절차가 그대로 진행될 뿐이고 도로교통법이나 도로교통법에 따른 명령 또는 처분을 위반한 경우에 해당하지 않으므로 도로교통법 제93조 제1항 제19호가 정한 운전면허의 취소·정지사유에 해당하지 않는다. 이 사건에 관하여 보건대, 이 사건 처분사유로 기재된 “즉결심판불응”이란 원고가 법원에 접수된 즉결심판사건에 불출석하였다는 것이 아니라 경찰서장이 즉결심판을 위하여 출석통지한 기일에 불출석하였다는 것이고, 경찰서장이 원고의 기일 불출석을 이유로 법원에 즉결심판청구서를 제출하지 않은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 앞서 본 바와 같은 이유로 원고가 경찰서장이 즉결심판을 위하여 출석통지한 기일에 불출석하였다고 하더라도 이는 도로교통법 제93조 제1항 제19호에 해당하지 않으므로 이 사건 처분사유 중 “즉결심판불응 3건”은 적법한 처분사유가 될 수 없다. 그리고 나머지 처분사유인 “운전 중 휴대용 전화 사용”만으로는 벌점 15점에 그쳐 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항, 별표 28이 정한 취소처분기준 “벌점 또는 누산점수 121점”에 크게 미달하고, 갑 3호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 원고가 회사에서 배달 판매원으로 근무하고 있는 사실을 인정할 수 있으므로 이 사건 처분은 원고에게 지나치게 가혹하여 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 따라서 원고의 주장은 이유 있고, 이 사건 처분은 위법하다.

기업이 불황이라는 사유만으로 사용자가 근로자에 대한 임금이나 퇴직금을 체불하는 것은 허용되지 아니하지만, 모든 성의와 노력을 다했어도 임금이나 퇴직금의 체불이나 미불을 방지할 수 없었다는 것이 사회통념상 긍정할 정도가 되어 사용자에게 더 이상의 적법행위를 기대할 수 없거나 불가피한 사정이었음이 인정되는 경우에는 그러한 사유는 근로기준법이나 근로자퇴직급여 보장법에서 정하는 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 된다고 할 것이다(대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도5984 판결, 대법원 2001. 2. 23. 선고 2001도204 판결 등 참조). 기업에 대하여 회생절차개시결정이 있는 때에는 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한은 관리인에게 전속한다{채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제56조 제1항}. 그러나 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당하고(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 등 참조), 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하기 위하여 업무수행 등을 하는 것이고, 재산의 처분이나 금전의 지출 등의 일정 행위에 대하여 미리 법원의 허가를 받아야 하거나(채무자회생법 제61조 등 참조), 채무자의 업무와 재산의 관리상태 등을 법원에 보고하여야 하는 등 다양한 방법으로 법원의 감독을 받게 된다(채무자회생법 제91조 내지 제93조 등 참조). 이러한 회생절차에서의 관리인의 지위 및 역할, 업무수행의 내용 등에 비추어 보면, 관리인이 채무자회생법 등에 따라 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 그 사업의 효율적인 회생을 도모하는 업무를 수행하는 과정에서 자금 사정의 악화나 관리인의 업무수행에 대한 법률상의 제한 등에 따라 불가피하게 근로자의 임금 또는 퇴직금을 지급기일 안에 지급하지 못한 것이라면 임금 및 퇴직금 등의 기일 내 지급의무 위반죄의 책임조각사유로 되는 하나의 구체적인 징표가 될 수 있다. 나아가 관리인이 그 업무수행 과정에서 임금이나 퇴직금을 지급기일 안에 지급할 수 없었던 불가피한 사정이 있었는지 여부는 채무자가 회생절차의 개시에 이르게 된 사정, 법원이 관리인을 선임한 사유, 회생절차개시결정 당시 채무자의 업무 및 재산의 관리상태, 회생절차개시결정 이후 관리인이 채무자 또는 그 사업의 회생을 도모하기 위하여 한 업무수행의 내용과 근로자를 포함한 이해관계인과의 협의 노력, 회생절차의 진행경과 등 제반 사정을 종합하여 개별·구체적으로 판단하여야 한다.

원고는 2013년 11월 28일 20시께 울산 북구 신천동에 있는 주유소 앞길에서 같은 동 마트 앞길까지 약 200m를 소나타 차량을 운전하다가 경찰관에게 단속되었는데, 호흡조사로 측정한 혈중알코올농도의 수치가 0.096%로 나왔다. 원고는 2007년 5월 4일 혈중알코올농도 0.079% 상태에서 자동차를 운전하여 운전면허정지처분을, 2009년 4월 29일 혈중알코올농도 0.103% 상태에서 자동차를 운전하여 운전면허취소처분을 받은 적이 있었다. 피고는 2014년 1월 7일 원고에게, 원고가 술에 취한 상태에서의 운전 금지 의무를 2회 이상 위반하였다가 다시 음주운전을 하여 운전면허 정지 사유에 해당한다는 사유로 운전면허를 취소하는 처분을 하였다. 단속경찰관은 원고의 호흡조사로 측정한 혈중알코올농도 수치가 0.096%로 나오자 원고에게 100일 운전면허정지처분이 내려질 것이라고 하면서 운전면허정지결정통지서를 교부하였고 당시 혈액 채취 등의 방법에 따른 측정에 대하여 아무런 고지를 하지 않았다. 그런데 피고는 단속경찰관의 위와 같은 설명과 달리 원고의 운전면허를 취소하였다. 원고는 이 사건 처분은 혈중알코올농도 측정 당시 고지된 내용보다 불리할 뿐만 아니라 원고는 단속경찰관의 잘못된 고지로 인해 혈액 채취의 방법에 따른 혈중알코올농도를 측정할 기회를 상실하였으므로 이 사건 처분은 위법하다고 주장했다. 단속경찰관은 이 사건 혈중알코올농도 측정 당시 원고에게 ‘운전면허정지처분결정통지서’와 ‘운전면허정지처분사전통지서’를 교부함과 동시에 “측정결과가 부당한 경우 혈액 채취를 할 수 있음”을 고지함으로써 원고에게 혈액 채취의 방법으로 다시 측정할 수 있는 기회를 부여하였고, 이에 대해 원고는 호흡조사에 의한 혈중알코올농도의 수치에 대하여 이의를 제기하지 않은 채 “혈액 채취할 수 있음을 고지 받았으나 이를 원하지 않는다.”는 취지의 주취운전자 정황진술보고서에 서명·무인을 하였다. 원고는 2007년 5일 4일, 2009년 4월 29일 이미 두 차례 술에 취한 상태에서 운전을 하다가 단속된 적이 있어 혈중알코올농도의 수치 측정의 방법을 알고 있은 것으로 보인다. 단속경찰관은 원고에 대한 음주측정 결과 혈중알코올농도 수치(0.096%)가 면허취소기준(0.100%)을 넘지 않자 그 음주수치에 따른 통상적인 행정처분을 안내한 것으로 보일 뿐, 원고의 과거 음주운전 단속경력까지 고려하여 행정처분기준을 고지한 것으로는 볼 수 없다. 도로교통법 시행규칙 제91조 제1항 운전면허 취소·정지처분 기준은 도로교통법 제93조 제1항 제2호의 처분기준을 구체화하여 ‘2회 이상 술에 취한 상태의 기준을 넘어 운전하거나 술에 취한 상태의 측정에 불응한 사람이 다시 술에 취한 상태(혈중알코올농도 0.05% 이상)에서 운전한 때’에 자동차운전면허를 취소하도록 규정되어 있어 누구든지 운전면허 취소기준을 제한 없이 확인할 수 있다. 도로교통법 제44조는 “운전자가 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 ‘호흡조사’에 의하여 측정할 수 있고, 그 측정 결과에 불복하는 운전자에 대하여는 그 운전자의 동의를 얻어 ‘혈액 채취’ 등의 방법으로 다시 측정할 수 있다.”는 취지로 규정하고 있는 바, 이와 같이 ‘혈액 채취에 의한 혈중알코올농도 측정’은 행정처분의 유형·내용과 무관하게 ‘호흡조사에 의한 측정 결과’에 불복하는 운전자에 한하여 ‘그 측정 결과의 정확성’을 확인하기 위한 절차에 해당한다. 음주운전을 단속하는 경찰관에게 운전자의 법률적인 질문에 대하여 법률적 판단을 하거나 이를 안내하여 줄 의무나 책임이 있다고 볼 근거가 없고, 설령 단속경찰관이 원고의 과거 음주운전 단속전력을 고려하지 아니한 채 호흡측정의 방법에 의할 때 운전면허 정지대상이라고 안내하여 실제로 부과된 처분과 다른 내용의 처분을 알려준 결과를 초래하였더라도, 혈액 채취의 방법에 의하여 다시 측정을 할 것인지에 관한 최종적인 의사결정은 원고 본인의 책임과 판단 아래 하여야 하는 것이어서 원고가 혈액 채취의 방법에 의한 측정을 포기하였다면 그 책임은 원고가 질 수 밖에 없다.

1. 선거일 전 180일부터는 이미 사실상 선거운동의 준비작업이 시작되었다고 볼 수 있으므로, 이러한 제한은 폐해방지에 필요한 최소한의 정도를 넘지 아니하여 표현의 자유등을 침해한다고 할 수 없다. 2. 국민생활의 안녕과 질서에 위해가 될 우려가 크다고 인정되는 확성장치 및 자동차등에 의한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하며, 후보자등 일정 범위에 한하여서는 사용을 일부 허용하고 있으므로, 이러한 제한이 표현의 자유등을 침해하는 것이라 할 수 없다. 3. ‘선거에 영향을 미치게 하기 위하여’라는 전제 하에 선거운동 내지 의사표현에 있어서의 특정한 수단, 방법, 즉 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 인쇄물, 녹음 등의 배부, 살포 등 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 표현의 자유등을 침해한다고 할 수 없다. 4. 선거운동의 내용 그 자체가 아니라 선거운동방법 중 특히 폐해의 우려가 크다고 인정되는 집회, 거리행진, 서명날인 등 특정한 선거운동방법에만 국한되는 부분적인 제한에 불과하므로, 이로써 선거운동의 자유나 집회 및 시위의 자유를 침해한다고 할 수 없다.