◇ 제3자가 회사에 대해 제3자와 주주 사이에 체결되었던 주식 명의신탁약정이 해지되었다고 주장하면서 명의개서절차 이행을 청구하였는데, 원래의 주주가 주권을 소지하고 있음을 잘 알면서도 회사가 제3자에 대하여 명의개서를 마쳐 준 경우, 회사가 형식적 심사의무를 다한 것인지 여부(소극) 및 여전히 주권을 소지하는 주주가 권리자로 인정되는지 여부(적극) ◇ 주권의 점유자는 적법한 소지인으로 추정되므로(상법 제336조 제2항), 주권을 점유하는 자는 반증이 없는 한 그 권리자로 인정되고 이를 다투는 자는 반대사실을 입증하여야 한다(대법원 1989. 7. 11. 선고 89다카5345 판결 참조). 주권이 발행되어 있는 주식을 양도할 때에는 주권을 교부하여야 하고(상법 제336조 제1항), 주권이 발행되어 있는 주식을 양수한 자는 주권을 제시하여 양수사실을 증명함으로써 회사에 대해 단독으로 명의개서를 청구할 수 있다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94다36421 판결 참조). 이때 회사는 청구자가 진정한 주권을 점유하고 있는가에 대한 형식적 자격만을 심사하면 족하고, 나아가 청구자가 진정한 주주인가에 대한 실질적 자격까지 심사할 의무는 없다. 따라서 주권이 발행되어 있는 주식을 취득한 자가 주권을 제시하는 등 그 취득사실을 증명하는 방법으로 명의개서를 신청하고, 그 신청에 관하여 주주명부를 작성할 권한 있는 자가 형식적 심사의무를 다하였으며, 그에 따라 명의개서가 이루어졌다면, 특별한 사정이 없는 한 그 명의개서는 적법한 것으로 보아야 한다. ☞ 주권이 발행된 주식에 관해, 피고 2가 피고 1 회사에 대하여, 피고 2와 주주명부에 주주라고 기재되어 있는 원고 사이에 주식 명의신탁약정이 체결되었다가 해지되었다고 주장하면서 명의개서절차이행을 구하자, 원고가 그 주식의 주권을 소지하고 있음을 잘 알면서도 피고 2가 원고에게 보낸 명의신탁 해지통지서와 제3자가 ‘원고 지분에 관한 주식대금을 지급하고 불이행시 주식대금을 반환하겠다’라는 취지로 작성한 메모 등만을 근거로 피고 1 회사가 피고 2에게 명의개서를 마쳐준 경우, 피고 1 회사는 명의개서절차 이행에 있어 형식적 심사의무조차 다하지 못한 것이고, 주권을 점유하고 있는 원고는 여전히 그 적법한 소지인으로 추정되며 반증이 없는 한 원고는 주식 권리자로 인정된다고 보고, 원고의 피고 1에 대한 주주권 확인 청구 및 피고 2에 대한 명의개서절차 이행청구를 인용한 원심 판단이 정당하다고 하여 피고들의 상고를 기각한 사례.

◇ 1. 지방세의 결손처분과 그 취소가 갖는 의미 및 법적 성격 ◇ ◇ 2. 지방세 결손처분의 취소 및 그 취소사실의 통지 없이 이루어진 지방세의 교부청구에 기하여 배당을 받을 수 있는지(소극) ◇ 1. 지방세법 및 지방세기본법, 지방세징수법의 개정 연혁에 따르면, 이 사건에 적용되는 구 지방세기본법(2016년 12월 27일 법률 제14474호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다)은 물론 현행 지방세징수법 하에서도, 지방세의 결손처분은 국세의 결손처분과 마찬가지로 더 이상 납세의무가 소멸하는 사유가 아니라 체납처분을 종료하는 의미만을 가지게 되었고, 결손처분의 취소 역시 국민의 권리와 의무에 영향을 미치는 행정처분이 아니라 과거에 종료되었던 체납처분 절차를 다시 시작한다는 행정절차로서의 의미만을 가지게 되었다고 할 것이다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010두25527 판결 등 참조). 2. 지방세의 체납처분은 납세자의 재산으로부터 지방세채권의 강제적 실현을 도모하는 절차로서 조세법률주의의 원칙에 따라 지방세의 징수에 관하여 법령이 정한 방법과 절차에 따라 진행되어야 한다. 특히 납세자를 보호하기 위하여 마련된 절차는 조세행정의 명확성과 납세자의 법적 안정성 및 예측가능성을 보장한다는 입법취지에 충실하도록 더욱 엄격히 준수되어야 한다. 이와 같이 납세자에게 침익적 속성을 갖는 체납처분에 대한 절차적 규율 및 통제라는 관점에서 볼 때, '지방자치단체의 장은 제1항에 따라 결손처분을 한 후 압류할 수 있는 다른 재산을 발견하였을 때에는 지체 없이 그 처분을 취소하고 체납처분을 하여야 한다'라는 법 제96조 제2항 본문은, 결손처분이 이루어진 지방세에 대하여 다시 체납처분을 하기 위해서는 해당 결손처분을 취소하는 절차를 미리 마쳐야 한다는 의미로 해석하여야 한다. 같은 맥락에서 구 지방세기본법 시행령(2017년 3월 27일 대통령령 제27958호로 전부개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라고 한다) 제84조 제3항은 지방자치단체의 장이 위 법 조항에 따라 결손처분을 취소하였을 때에는 지체 없이 납세자에게 그 취소사실을 통지하여야 한다고 규정함으로써 과세관청에게 절차상 의무를 지우고 있다. 이러한 규정들은 체납처분이 과거에 이미 종료된 것으로 믿고 있을 납세자에게 체납처분이 다시 개시될 예정임을 알리는 한편, 법이 정한 바에 따라 체납세액을 납부하고 체납처분 절차를 중지 또는 취소시켜 소유권 등의 권리를 보존할 수 있는 기회를 제공하기 위한 것으로, 궁극적으로는 체납자가 감수하여야 할 강제적인 재산권 상실에 대응하는 절차적 적법성을 부여하는 데에 그 의의가 있다. 이러한 관련 규정의 문언 및 체계, 개정 연혁과 취지를 종합하여 보면 법 제96조 제2항 본문 및 시행령 제84조 제3항은 지방세채권을 강제적으로 실현시키는 체납처분 절차에서 체납자의 권리 내지 재산상의 이익을 보호하기 위해 마련된 강행규정으로 보아야 한다. 따라서 지방자치단체의 장이 결손처분을 하였다가 체납처분의 일환으로 지방세의 교부청구를 하는 과정에서 앞서 본 규정들을 위반하여 결손처분의 취소 및 그 통지에 관한 절차적 요건을 준수하지 않았다면, 강제집행 절차에서 적법한 배당요구가 이루어지지 아니한 경우와 마찬가지로, 해당 교부청구에 기해서는 이미 진행 중인 강제환가절차에서 배당을 받을 수 없다고 봄이 타당하다. ☞ 대법원은 이러한 법리를 토대로, 지방자치단체인 피고가 체납된 지방세액의 교부청구를 하는 과정에서 선행 결손처분을 취소하고 그 취소사실을 납세자인 원고에게 지체 없이 통지하는 절차를 마치지 아니한 이상, 위 피고가 한 교부청구 중 결손처분이 이루어진 부분은 절차적 요건이 흠결되어 적법하다고 볼 수 없으므로, 이에 기해서는 경매절차에서 배당을 받을 수 없다고 판단하였음.

◇ 염 변경 약물이 신약허가에 기초하여 존속기간이 연장된 신규 화합물에 관한 특허발명의 효력범위에 속한다고 본 사안 ◇ 구 특허법(2011년 12월 2일 법률 제11117호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조는 '특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등(이하 ‘허가 등’이라 한다)을 위하여 필요한 활성·안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명인 경우에는 제88조 제1항의 규정에 불구하고 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간 내에서 당해 특허권의 존속기간을 연장할 수 있다.'라고 규정하여 약사법 등에 의한 허가 등을 받기 위하여 특허발명을 실시할 수 없는 기간만큼 특허권의 존속기간을 연장해주는 제도를 두고 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017후882, 899 판결 등 참조). 위 조항에서 말하는 ‘장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명’의 하나로 구 특허법 시행령 제7조 제1호는 특허발명을 실시하기 위하여 구 약사법(2007년 4월 11일 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의하여 품목허가를 받아야 하는 의약품의 발명을 들고 있다. 한편, 존속기간이 연장된 특허권의 효력에 대해 구 특허법 제95조는 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건(그 허가 등에 있어 물건이 특정의 용도가 정하여져 있는 경우에 있어서는 그 용도에 사용되는 물건)에 관한 그 특허발명의 실시 외의 행위에는 미치지 아니한다’라고 규정하고 있다. 특허법은 이와 같이 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 미치는 범위를 규정하면서 청구범위를 기준으로 하지 않고 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건에 관한 특허발명의 실시’로 규정하고 있을 뿐, 허가 등의 대상 ‘품목’의 실시로 제한하지는 않았다. 이러한 법령의 규정과 제도의 취지 등에 비추어 보면, 존속기간이 연장된 의약품 특허권의 효력이 미치는 범위는 특허발명을 실시하기 위하여 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특정 질병에 대한 치료효과를 나타낼 것으로 기대되는 특정한 유효성분, 치료효과 및 용도가 동일한지 여부를 중심으로 판단해야 한다. 특허권자가 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특허침해소송에서 상대방이 생산 등을 한 의약품(이하 ‘침해제품’이라 한다)이 약학적으로 허용 가능한 염 등에서 차이가 있더라도 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)이라면 쉽게 이를 선택할 수 있는 정도에 불과하고, 인체에 흡수되는 유효성분의 약리작용에 의해 나타나는 치료효과나 용도가 실질적으로 동일하다면 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 침해제품에 미치는 것으로 보아야 한다. ☞ 이 사건 특허발명은 ‘과민성 방광증상 등에 치료효과를 가지는 특정 기본골격을 갖는 화합물’을 특징으로 하는 물질특허로, 이 사건 특허발명의 명세서는 암모늄염 외에 숙신산, 푸마르산 등을 유효성분인 솔리페나신과 염을 형성할 수 있는 선택 가능한 유기산으로 기재하고 있음. ☞ 원고 회사는 식약처장으로부터 이 사건 특허발명과 관련한 이 사건 허가대상 의약품인 '베시케어정5밀리그램(숙신산솔리페나신)'에 대해 원료약품 및 분량을 '전체단위 1정(154mg) 중 주성분 숙신산솔리페나신 5.0밀리그램 외 부형제, 제피제, 결합제 등'으로 하여 의약품 수입품목허가를 받았음. ☞ 원고 회사는 이 사건 허가대상 의약품의 수입품목허가를 받는 데 소요된 기간만큼 이 사건 특허발명의 존속기간을 연장해줄 것을 요청하는 내용의 존속기간 연장등록출원을 하여 1년 6월 16일 연장하는 내용의 존속기간 연장등록결정이 되었음. ☞ 피고는 2016. 7. 25. 식품의약품안전처장으로부터 전문의약품 '에이케어정 4.98mg 및 9.96mg(솔리페나신푸마르산염)'에 관하여 의약품 제조·판매 품목허가를 받았는데, 피고 제품은 이 사건 특허발명과 유효성분이 '솔리페나신'으로 동일하고 염만 '숙신산'에서 '푸마르산'으로 변경한 ‘염 변경 의약품’에 해당함. 피고는 건강한 사람을 대상으로 한 임상 1상 시험에서 피고 제품을 투여한 후 유효성분인 솔리페나신의 혈중농도가 이 사건 허가대상 의약품인 베시케어정을 투여했을 때와 대등한 수준임을 확인하는 내용의 생물학적 동등성 시험자료를 제출하여 제조·판매품목허가를 받았음. ☞ 피고 제품은 이 사건 허가대상 의약품과 염에서 차이가 나지만, 통상의 기술자가 그 변경된 염을 쉽게 선택할 수 있고, 인체에 흡수되는 치료효과도 실질적으로 동일하므로, 존속기간이 연장된 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아 달리 판단한 원심을 파기환송한 사례.

(1) 법인세법 제40조 제1항은 "내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다"고 규정하고 있는데, 익금이 확정되었다고 하기 위해서는 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되어야 하고, 이런 정도에 이르지 아니하고 단지 성립한 것에 불과한 단계에서는 익금이 확정되었다고 할 수 없으며, 여기서 소득의 원인이 되는 권리가 실현가능성에서 상당히 높은 정도로 성숙되었는지는 일률적으로 말할 수 없고 개개의 구체적인 권리의 성질과 내용 및 법률상·사실상의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 29. 선고 2009두11157 판결 참조). (2) 살피건대, 원고의 주장과 같이 민법 제247조 제1항에 따르면 취득시효로 인한 소유권취득의 효과는 점유 개시시로 소급하고, 취득시효기간이 완성되면 그때부터 점유자는 해당 부동산을 점유·사용할 수 있으며, 시효취득한 부동산의 대상청구권 발생일은 취득시효기간이 완성된 날이기는 하다. 그러나, ① 민법 제245조 제1항에 따르면 20년간 소유의 의사로 평온·공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다고 규정하고 있으므로, 취득시효 완성자는 점유취득시효기간이 완성되었다고 하더라도 등기청구권을 취득할 뿐 그 소유권을 확정적으로 취득하는 것은 아닌 점, ② 점유취득시효 완성으로 인한 등기청구권은 취득시효 완성자가 그 부동산에 대한 점유를 상실한 때로부터 10년간 이를 행사하지 않으면 소멸시효가 완성되는 점(대법원 1996. 3. 8. 선고 T6 판결 등 참조), ③ 부동산에 관한 취득시효 완성 후 등기명의인이 부동산을 제3자에게 처분하더라도 원칙적으로 불법행위가 성립하지 아니하며(대법원 2006. 5. 12. 선고 2005다75910 판결 등 참조), 원칙적으로 채무불이행 책임 등도 물을 수 없는 점(대법원 1995. 7. 11. 선고 94다4509 판결 등 참조), ④ 취득시효 완성 후 아직 소유권이전등기를 하기 전에 제3자가 소유명의자로부터 부동산을 양수하여 등기를 한 경우에는 취득시효 완성자가 그 제3자를 상대로 취득시효를 주장할 수는 없는 점 등을 종합하여 보면, 취득시효가 완성되더라도 그 소유권이전등기를 하기 전이나 적어도 시효기간 만료 당시의 등기명의인에 대하여 소유권이전등기청구소송을 제기하여 승소하기 전에는 그 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙·확정되었다고 보기는 어렵다. (3) 원고는 취득시효에 관한 취득세 및 양도소득세에 대한 대법원 판결도 취득시기를 ‘취득시효 완성일’로 보고 있고, 법인세의 익금 산입 시점 역시 그와 달리 볼 이유가 없다고 주장한다. 살피건대 먼저, 취득세에 관하여 대법원은 2004. 11. 25. 선고 2003두13342 판결에서 점유취득시효가 완성된 부동산의 취득시기를 재판 확정시가 아닌 점유취득시효 완성시로 판단하였는데, 이는 취득세의 경우 취득자가 실질적으로 완전한 내용의 소유권을 취득하는가의 여부에 관계없이 사실상의 취득행위 자체를 과세객체로 하는 것이라는 점, 지방세법 제7조 제2항에서 "부동산 등의 취득은 민법 등 관계 법령에 따른 등기·등록 등을 하지 아니한 경우라도 사실상 취득하면 각각 취득한 것으로 보고 해당 취득물건의 소유자 또는 양수인을 각각 취득자로 한다"라고 규정하고 있는 점 등에 비추어 점유취득시효가 완성된 경우를 유상승계취득에 있어 잔금이 청산된 경우와 동일하게 보아 내린 결론이다. 다음으로, 1998년 12월 31일 대통령령 제15969호로 소득세법 시행령 제162조 제1항 제6호가 신설되기 이전에 양도소득세와 관련하여 대법원은 1997. 5. 7. 선고 96누525 판결에서 시효취득한 토지에 대한 소득세법상의 자산 취득시기를 취득시효 완성시로 보았는데, 이는 당시 시행 중이던 소득세법 제27조 및 같은 법 시행령 제53조 제1항에서 자산의 양도차익 계산시 그 취득시기 및 양도시기에 관하여 대금을 청산한 날 등으로 규정하는 등 사실상 소유권을 취득한 시점을 기준으로 한다는 점 등에 비추어 시효가 완성된 점유자의 지위를 대금을 청산한 매수인의 지위와 유사하다고 보아 내린 결론으로 판단된다. 그러나 법인세의 익금 귀속시기에 관하여는 앞서 본 바와 같이 법인세법 제40조 제1항에서 "내국법인의 각 사업연도의 익금과 손금의 귀속사업연도는 그 익금과 손금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다"라고 규정하여 권리확정주의를 명시하면서, 같은 법 시행령 제68조 등에서 상품 등의 자산의 양도나 용역제공 등에 의한 손익의 귀속사업연도만 명시적으로 정하고 있을 뿐, 이 사건과 같은 부동산의 취득과 관련하여서는 그 귀속시기에 관하여 법인세법 시행규칙 제36조에 따라 ‘익금이 확정된 날이 속하는 사업연도로 한다’라는 규정만이 일반적으로 적용될 뿐이다. 따라서 이 사건 각 부동산의 시효취득의 경우에는 앞서 본 바와 같이 그 실현가능성이 상당히 높은 정도로 성숙되어야 한다는 권리확정주의에 관한 법리가 적용되어야 할 뿐, 취득세나 양도소득세에 관한 위 대법원 판례의 법리를 그대로 적용할 것은 아니다. (4) 또한, 취득시효 완성일을 손익의 귀속시점으로 해석할 경우, 이 사건과 같이 특수관계자로부터 자산을 소유의 의사로 점유하고 사용·수익하는 경우에는 과세당국으로서는 기업이 취득시효 완성으로 익금을 얻게 되었는지 여부를 전혀 알 수 없게 되고, 법인세 부과제척기간의 도과 이후 기업이 등기명의인을 상대로 소유권이전 등기청구 소송을 제기하여 이전받는 경우에는 과세가 불가능해짐으로써 특수관계자간 시효취득을 통한 부의 무상이전을 막을 수 없게 되는 불합리를 피할 수 없다. (5) 따라서 이 사건 각 부동산이 원고에게 귀속된 시기는 점유취득시효 완성을 원인으로 한 소유권이전등기 판결이 확정된 때인 2010년 9월 28일로 보아야 할 것이므로, 이와 달리 이 사건 각 부동산에 관한 원고의 점유취득시효 완성일을 귀속시기로 보아야 한다는 전제에 선 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다.

변제자가 주채무자인 경우 보증인이 있는 채무와 보증인이 없는 채무 사이에 전자가 후자에 비하여 변제이익이 더 많다고 볼 근거는 전혀 없으므로 양자는 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 한다(대법원 1985. 3. 12. 선고 84다카2093 판결, 대법원 1997. 7. 25. 선고 96다52649 판결, 대법원 2013. 7. 11. 선고 2013다22454 판결 등 참조). 마찬가지로 변제자가 채무자인 경우 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무와 그러한 담보가 없는 채무 사이에도 변제이익의 점에서 차이가 없다고 보아야 한다. ☞ 원고에 대하여 다수의 채무를 부담하던 주채무자가 일부 변제를 함으로써 법정변제충당이 문제된 사건에서, 물상보증인이 제공한 물적 담보가 있는 채무가 그러한 담보가 없는 채무보다 채무자에게 변제이익이 많음을 전제로 법정변제충당을 함으로써 피고의 연대보증채무가 잔존한다고 판단한 원심판결을 파기한 사안

1. 이 부분에 관하여는 종전에 헌법재판소가 1996. 3. 28. 선고 96헌마9등 결정, 1997. 10. 30. 선고 96헌마94 결정 및 2004. 2. 26. 선고 2003헌마601 결정에서, 비록 그러한 제도가 소수의석 정당이나 무소속후보자 등을 차별하는 것이나, 헌법상의 정당제도 보호 취지를 고려할 때 평등권 등 기본권을 침해하지 않는다고 판단한바 있다. 이 사건에서 종전 판례가 법리상 중요한 잘못이 있다거나 달리 판단하여야 할만한 사정변경이 있다고 보기 어려워 위 판시취지를 그대로 유지한다. 2. 공직선거법 제150조 제5항 후문은 선거운동의 준비, 홍보효과 등의 점에 있어서 선순위 기호를 가진 후보자를 유리하게 하고, 후순위 기호를 가진 후보자를 상대적으로 불리하게 하는 등 차별을 두고 있으나, 정당이 복수의 후보자를 추천하는 경우 그 후보자 간에 후보자 성명의 가나다순을 기준으로 기호를 배정하는 것은 기호배정과 관련하여 일정한 기준을 마련하고, 선거의 원활한 운영을 도모하기 위한 것이어서 그 입법목적이 정당하며, 입법목적 달성을 위한 방법 또한 추첨이나 당내경선에 의한 득표수순에 의한 방법과 비교하더라도 적정하다고 할 것이므로 위 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 또한 위 조항은 같은 선거구에 등록한 동일한 정당의 후보자에 대하여 후보자성명의 가나다순에 따라 기호배정을 하고 있는 것일 뿐 청구인들의 공무담임권 내지 성명권을 제한하는 것이라고 볼 수 없다.

공유로 등기된 토지의 소유관계가 구분소유적 공유관계에 있는 경우에는 공유자 중 1인이 소유하고 있는 건물과 그 대지는 다른 공유자와의 내부관계에 있어서는 그 공유자의 단독소유로 되었다 할 것이므로 건물을 소유하고 있는 공유자가 그 건물 또는 토지지분에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 후 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 되면 건물 소유자는 그 건물의 소유를 위한 법정지상권을 취득하게 되며(대법원 1990. 6. 26. 선고 89다카24094 판결, 1997. 12. 26. 선고 96다34665 판결 참조), 이는 구분소유적 공유관계에 있는 토지의 공유자들이 그 토지 위에 각자 독자적으로 별개의 건물들을 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정하였다가 그 저당권의 실행으로 소유자가 달라지게 된 경우에도 마찬가지이다(구분소유적 공유관계에 있는 토지 공유자 2인이 그 지상에 각자 1동씩의 건물을 건축하여 소유하면서 그 토지 전체에 대하여 저당권을 설정한 후 그 저당권에 기한 경매로 인하여 토지의 소유자와 위 각 건물의 소유자가 달라지게 된 경우, 위 각 건물을 위한 법정지상권이 성립된다고 한 예).

제권판결은 선고와 동시에 형식적 확정력이 생기는 것이고 신청인이 정당한 소지인의 존재를 알면서도 공시최고절차를 거쳐 제권판결을 구하였던 경우에도 일단 제권판결이 선고되고 나면 그 판결은 당연무효로 되는 것이 아니어서 그 증서의 실질적 권리자가 제권판결의 효력을 소멸시키기 위하여는 불복의 소를 제기하여 그의 취소판결을 얻어야 하는 것이며(대법원 1990. 4. 27. 선고 89다카16215 판결 참조), 제권판결의 효력은 그 판결 이후에 당해 증서를 무효로 하고 공시최고 신청인에게 그 증서를 소지한 것과 동일한 지위를 회복시키는 것에 그치는 것일 뿐 공시최고 신청인이 실질적 권리자임을 확정하는 것은 아니다. 또한, 제권판결 선고 당시의 그 증서의 소지인이 그 공시최고 전에 그 증서를 선의취득하였다고 하더라도 그 소지인은 제권판결의 소극적 효과로 인하여 그 증서의 효력을 잃게 되는 것이어서 그 소지인은 그 증서의 유효를 주장할 수 없는 것이다(대법원 1994. 10. 11. 선고 94다18614 판결 참조).

(다수의견) 선고유예의 요건 중 ‘개전의 정상이 현저한 때’라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 ‘개전의 정상이 현저한 때’가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한 형법 제51조의 사항과 개전의 정이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 이와 다른 견해에서 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미하므로 범죄를 부인하는 경우에는 선고유예를 할 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결과 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 및 이를 전제로 선고유예의 가부를 상고심의 심판대상으로 할 수 있다고 한 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도 2588 판결의 각 견해는 이 판결에 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. (반대의견 : 대법관 송진훈, 유지담, 이용우, 배기원) 우리나라의 대법원은 국민들로부터 법령해석의 통일과 사회를 지도할 가치를 선언하는 ‘최고법원’으로서의 기능과 하급심의 잘못을 바로 잡아 당사자를 구제하는 ‘3심법원’으로서의 기능을 함께 요구받고 있다. 그리고 후자의 기능을 제대로 수행하기 위하여 우리 대법원은 일찍부터 사실인정의 문제조차도 채증법칙 위배라는 이름으로 법률문제화시켜 대법원의 심판범위 내에 두고 있는바, 이러한 실무운영을 하게 된 것은 후자의 기능을 충실히 해 주기를 원하는 국민의 뜻을 외면할 수 없었기 때문이다. 선고유예의 요건을 심사하는 문제는 최고법원의 기능에는 속하지 않을지 모르나 3심법원의 기능에는 속한다고 믿는다. 우리 형법과 형사소송법의 해석론에 의하더라도 선고유예의 요건심사 문제는 형의 양정에 관한 사항으로 볼 수 없다. 즉 (가) 형법 제1편 제3장은 제1절부터 제8절까지 규정하고 있는바, 그 중 제2절에서 「형의 양정」을 규정하고 있으면서 이와는 별도로 제3절에서 「형의 선고유예」를 독립적으로 규정하고 있다. (나) 일반적으로 법률이 정한 요건의 의미를 밝히고 이를 적용하는 판단은 법리문제인바, 선고유예의 요건으로 형법 제59조는 ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우일 것 ② 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저할 것 ③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것의 3요건을 규정하고 있는데, 그 중 ①과 ③요건의 판단을 그르친 경우에는 형사소송법 제383조 제1호의 ‘법률위반’으로 보면서 ②요건의 판단을 그르친 경우에만 이를 ‘법률위반’이 아닌 ‘형의 양정’ 문제로 보아야 할 이유가 없다. (다) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아니고서는 사실인정이나 양형의 문제는 상고이유로 삼을 수 없게 되어 있다. 그러나 형사재판에서 사실인정과 양형은 재판의 전부라 해도 과언이 아니고 우리나라의 재판 현실에서 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고되는 사건이 극소수인 점을 감안하면(2001년 기준 전국의 항소심 종국인원수 중 이에 해당하는 비율이 0.84%에 불과하다) 당사자의 구제라는 3심 재판의 기능을 제대로 수행하기 위하여는 위 조항은 목적론적으로 합리적인 해석을 하여야 하고, 이에 우리 대법원은 위 조항에도 불구하고 이미 모든 사건에서 사실인정의 문제를 채증법칙 위배라는 이름으로 같은 조 제1호의 상고이유로 보아 심판하고 있음은 앞에서도 언급한 바이나, 그와 같은 맥락에서 같은 조 제4호의 ‘형의 양정’의 의미도 합목적적으로 축소해석하여 대법원의 하급심지도기능을 수행할 길을 열어둠이 마땅하다. 대법원은 이미 재량판단사항에 관하여 하급심의 조치를 심사범위에 두고 있는 여러 예가 있다. 우선 보호감호에서 ‘재범의 위험성’ 유무를 대법원의 심사범위에 두고 있는바 이는 선고유예에서 ‘개전의 정상 현저’ 유무와 극히 유사하다. 다수의견이 ‘개전의 정상이 현저’하다 함은 재범의 위험성 없음이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석하고 있는 점에 비추어 더욱 그러하다. 또 민사사건에서 과실상계비율, 재량적인 행정처분에서 재량권 남용 여부 등이 모두 하급심의 재량판단사항임에도 하급심의 조치에 현저한 잘못이 있다고 판단될 때에는 대법원이 개입해 오고 있다. 선고유예에서 개전의 정상 유무의 요건심사도 이와 같이 볼 수 있는 것이다. 이렇게 볼 때 개전의 정상이 현저한지 여부는 형의 양정에 관한 사항으로서 상고심의 심사대상이 될 수 없다는 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결은 폐기되어야 하고, 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미한다는 전제 아래 범죄사실을 부인하는 경우에는 죄를 뉘우친다고 할 수 없어 다른 사정을 볼 것도 없이 그것만으로 곧 선고유예는 위법이라는 취지의 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결, 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결의 각 견해는 반대의견과 저촉되는 범위 내에서 변경되어야 한다고 믿는다. (반대의견에 대한 별개의견 : 대법관 유지담) 형법 제3장 제1절은 형(刑)의 종류와 경중에 관하여, 같은 제2절은 형의 양정에 관하여, 같은 제3절, 제4절은 형의 선고유예와 집행유예에 관하여, 제5절은 형의 집행에 관하여 각 규정하고, 제1절에서 제41조는 형의 종류에는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등 9가지가 있음을, 같은 제50조는 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의함을, 각 규정하고 있다. 형의 선고유예나 집행유예는 그 어느 것도 형(刑)이 아님이 분명하고, 따라서 형의 경중(양형)의 비교대상이 아니다. 형의 선고유예나 집행유예제도는 엄격한 요건 하에 재범방지 등 특별한 목적실현을 위한 형사 정책적 요소가 고려된 제도로서 피고인에 대한 관대한 처분이기는 하지만 그것이 위법하다는 주장은 선고유예해서는 안될 것을 선고유예했다거나 집행유예해서는 안될 것을 집행유예했다는 주장은 될지언정 양형이 부당하다는 주장으로는 볼 수 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 하는 상고가 가능하므로 그 이하의 형이 선고된 사건(이하 사안이 가벼운 사건이라고 쓴다), 즉 10년 미만의 징역이나 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등이 선고된 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없음은 당연하다. 형의 선고가 유예된 사건은 위에서 본 어떠한 종류의 형도 선고되지 아니하였으므로 양형부당을 이유로 한 상고가능 여부의 문제는 애당초 발생할 여지조차 없는 것이고, 형의 집행을 유예한 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없는 것은 형의 집행을 유예하였기 때문이 아니라 유예된 형(刑), 즉 3년 이하의 징역이나 금고가 선고되었기 때문인 것이다. 형의 선고유예는 사안이 가벼운 사건에 대한 것이기는 하지만 그 자체가 형의 양정은 아니고, 또 형을 선고한 것도 아니므로 애당초 양형부당을 이유로 상고를 할 수 없는 것이므로 선고유예가 위법하다는 상고이유의 주장은 양형부당을 주장하는 것으로 볼 수도 없고 그렇게 보아서도 안된다 할 것이다. (다수의견) 의료업무는 그 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법적 제한이 따르고 있으나, 그 제한 외의 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있는 것이고, 그와 같은 자유를 바탕으로 한 경쟁을 통하여 창의적인 의료활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있는 것이다. 이 사건에서 원고가 비록 구성사업자인 의사들 모두의 이익을 증진하기 위한 목적에서라고 하더라도 구성사업자들에게 본인의 의사 여하를 불문하고 일제히 휴업하도록 요구하였고 그 요구에 어느 정도 강제성이 있었다고 한다면, 이는 구성사업자인 의사들의 자율의 영역에 속하는 휴업 여부 판단에 사업자단체가 간섭한 것이고, 그 결과 사업자 각자의 판단에 의하지 아니한 사유로 집단휴업 사태를 발생시키고, 소비자 입장에 있는 일반 국민들의 의료기관 이용에 큰 지장을 초래하였으니, 그와 같은 집단휴업 조치는 의사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 원고의 행위는 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 소정의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다. (별개의견 : 대법관 조무제, 유지담, 배기원) 법률조항의 해석에 있어서 같은 조항에 규정된 다른 규정과 비교 고찰할 때 그 조항에서 사용된 문언이 일상생활 중에서 사용되고 있는 통상의 용어의 의미로 사용되고 있다고 해석하여야 할 경우에는 그 문언의 통상적인 의미가 입법목적에 반하는 등의 사정이 없는 이상 그 문언에 따라 해석하여야 할 것이다. 공정거래법의 규정도 기본적으로는 그 법률조항에서 사용된 문언의 통상적인 의미와 그 법률조항 상호의 관계, 법이 그 규정에 의하여 달성하려고 하는 목적 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 그러한 관점에서 사업자단체의 금지행위 조항인 공정거래법 제26조 제1항 제1호 및 제3호를, 그에 사용된 문언의 통상적 의미로 해석할 때, 동조 제1항 제1호는 사업자 단체가 가격, 거래조건, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 관하여 동법 제19조 제1항 각 호의 행위에 의하여 구성사업자에 대하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 금지하는 내용인 데 반하여, 동법 제26조 제1항 제3호는 사업자단체가 경쟁과 직접적인 관계없이 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하는 내용으로 이해함이 자연스럽다. 나아가, 공정거래법 관련조항의 합목적적 해석상 동법 제26조 제1항 제3호의 해당요건으로서 ‘부당한 제한행위’ 외에 ‘자유공정경쟁제한’이란 사정이 필요한지에 관하여 본다. 사업자단체가 하는 행위 중 사업자단체의 구성사업자에 대한 행위는 그 단체가 사업자와 같은 지위에서 대(對) 소비자 관계에서 하는 행위와는 달라서 그 행위 자체가 바로 경쟁제한의 결과를 가져오는 것이 아니라 그 행위로 영향을 받은 구성사업자가 소비자에 대한 관계에서 경쟁을 저해하는 행위를 할 때 비로소 경쟁제한의 결과가 초래되는 것이므로, 구성사업자나 사업자단체의 대 소비자 관계의 규율에서 항상 직접 경쟁저해행위를 방지할 근거와 필요가 있는 것과는 달리, 동법 제26조 제1항 제3호와 같이 소비자와 직접 관련됨이 없는 사업자단체의 구성사업자들만에 대한 행위의 규율에서는 반드시 경쟁저해방지를 요건으로 삼아야 할 근거도 필요도 없는 것이다. 동법 제26조 제1항 제3호는 공정거래위원회가 시정명령을 함에 있어 사업자단체의 제3호 해당행위가 경쟁제한을 초래한다는 사정을 주장·입증할 것을 요건으로 규정하지 않았던 것이어서 그 규정은 주장·입증책임 분배의 측면에서도 정당한 것으로 수긍된다. 아울러 생각해 볼 때, 법문에 명정되지 아니한 경쟁제한금지를 위한 요건을 해석상 부가한다고 하면 심리의 실제에 있어서 혼란이 생길 수 있을 것이다. ‘경쟁을 제한할 목적으로’ 하는 행위를 규제할 것인지, ‘경쟁제한의 결과가 되는 행위’가 규제되어야 할 것인지, ‘경쟁이 제한될 우려가 있는 행위’까지도 규제해야 할 것인지 등 부가될 수 있는 요건이 다양하게 상정될 수 있어서 그에 따른 적용범위에서 차이가 나게 될 터인바, 그 결과는 사업자단체의 행위를 규제하는 주체인 공정거래위원회에게 법문에도 없는 막연하고 부당한 주장·입증책임을 지우는 것으로서 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 못한 것이다. 요컨대, 제3호의 요건으로서 경쟁저해방지에 관련된 요건은 부가할 것은 아니라고 하겠다. 또, 반대의견처럼 이 사건 원고의 행위가 정부의 의료정책에 대한 항의에 그 목적이 있을 뿐 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아니었다고 하더라도, 의사들의 집단휴업은 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당한다고 보는 데 아무런 장애가 되지 아니한다 할 것이다. 이 사건 시정명령의 당부 판단에서는 법문 그대로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위임을 입증하면 충분하다고 하겠으므로, 원심판결의 이유설시에 부적절한 바가 없지는 않으나 그 결론은 옳고 거기에는 판결 결과에 영향을 준 증거법칙 위반, 법리오해 등의 위법사유가 없으며, 또한, 반대의견이 지적하는 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결은 변경될 것이 아니라 하겠다. (반대의견 : 대법관 송진훈, 변재승, 윤재식, 이용우, 이규홍) 공정거래법의 목적은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하려는 등에 있고(제1조), 한편 공정거래법 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’를 규정하고 있는 취지는 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도, 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있는 것인바(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001두175 판결 참조), 사업자단체의 행위가 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당하는지 여부는 위와 같은 공정거래법의 목적과 사업자단체의 일정한 행위를 금지하는 취지, 당해 사업자단체의 【10면으로 계속】 【9면에서 계속】 설립목적과 성격, 구성사업자의 지위, 당해 행위의 목적과 의도 및 태양, 효과와 영향, 구성사업자에게 미치는 구속력의 정도 등을 종합하는 한편 외부적으로 드러나는 직접적인 이윤동기까지 아울러 고려하여 그것이 구성사업자 사이의 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우’에 해당하는지 여부에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 일반적으로 여기에 해당되는 행위 유형으로는 경쟁관계에 있는 사업자들을 구성원으로 하는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등을 들 수 있다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 그 구성사업자인 의사들에게 휴업을 하도록 통보한 것은 2000. 7. 1. 의약분업 시행을 앞두고 실시된 ‘약품 실거래가 상환제’를 둘러싸고 의약분업제도의 보완과 의료수가의 현실화 등 의료계의 주장을 관철하기 위하여 열리는 이 사건 의사대회에 다수의 의사들이 참가하도록 독려하기 위하여 행하여진 것임을 알 수 있는바, 원고의 행위의 목적은 정부의 의료정책에 대한 항의에 있는 것이지 구성사업자인 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아님이 분명하므로, 위 ‘부당성’의 판단기준에 비추어 볼 때 원고가 정부의 정책에 대하여 항의의사를 표시하는 과정에서 구성사업자 상당수로 하여금 영업의 기회를 포기하게 하였다는 점을 들어 바로 원고의 행위를 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 허용될 수 없는 행위라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 나아가 이는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등에도 해당하지 아니한다 할 것이어서, 원고의 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당한다고 할 수 없다. 한편, 다수의견의 별개의견은 공정거래법 제26조 제1항 제1호가 ‘부당하게 경쟁을 제한하는’으로 규정하고 있는 것과는 달리 제3호가 ‘부당하게 제한하는’으로만 규정하고 있는 점 등에 착안하여, 제3호는 사업자단체가 경쟁과 직접적인 관계없이 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하는 내용으로 이해함이 자연스러우므로 제3호의 해당요건으로서 ‘부당한 제한행위’ 외에 ‘자유공정경쟁제한’이라는 요건은 필요하지 않고, 따라서 집단휴업을 하게 한 원고의 행위는 그 자체로 위 제3호에 의하여 금지되는 행위에 해당하므로 원심판결의 이유설시에 부적절한 바가 없지 않으나 그 결론은 옳다고 판단하고 있다. 그러나 위 제1호가 ‘부당하게 경쟁을 제한하는’이라는 요건을 규정하고 있는 것과는 달리 제3호가 ‘부당하게 제한’이라고만 규정하여 경쟁에 미치는 영향이나 효과를 위법요건으로 명기하지 않고 있는 것은, 제3호는 경쟁의 실질적 제한에는 이르지 않더라도 경쟁정책상 문제가 있는 행위를 규제하겠다는 취지의 규정이어서 그렇게 규정하고 있는 데 불과한 것이지 별개의견의 해석처럼 이러한 요건을 완전히 배제한 규정이라고는 할 수 없고, 또한 앞서 본 공정거래법의 직접적인 목적 등에 비추어 볼 때 제3호에서 말하는 ‘부당성’이란 ‘경쟁저해성’에 다름 아니라 할 것이어서 이를 기준으로 행위의 위법성 여부를 판단하여야 할 것이므로, ‘부당하게’라는 법문의 의미를 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는’으로 해석한다고 하여 법문에 없는 새로운 요건을 부가하는 것이라고는 할 수 없다. (별개의견 : 대법관 손지열) 공정거래법의 목적이 ‘사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함’에 있음에 비추어(제1조), 동법 제26조 제1항이 사업자단체에 대하여 일정한 행위를 금지하는 것은 그와 같은 행위가 사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있기 때문인 것으로 이해하여야 할 것이고, 따라서 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’도 공정하고 자유로운 경쟁의 저해와 관련된 사항에 관한 것임을 당연한 전제로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 공정거래법의 목적과는 아무런 관련이 없는 사항에 관한 제한, 예컨대 경쟁제한적 요소가 전혀 없는 회비징수, 회의참석, 영업내부의 경영방식(회계방법, 노무관리 등) 등에 관한 제한은, 다른 법에 의한 규제는 별론으로 하고, 그 본질상 공정거래법의 규제대상이 될 수 없다. 다수의견이 사업자단체의 결의가 ‘구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에’ 위 법규정의 부당제한행위에 해당한다고 설시한 것은, 사업자단체의 구성사업자에 대한 제한이 부당하다고 하더라도 그 내용이 사업자 사이의 경쟁제한과 아무런 관련이 없는 것이라면 공정거래법이 발동될 필요도 없고 발동될 수도 없다는 자명한 이치를 표현하는 것일 뿐, 별개의견이 이해하는 것처럼 법이 정하는 요건에 경쟁저해방지라는 별도의 요건을 부가하는 것이 아니다. 또한 이 사건에서와 같은 집단휴업 조치는 구성사업자의 의사에 불구하고 의료기관을 폐문하고 의료활동을 중지할 것을 요구하는 것으로서, 반대의견 스스로 설시하는 ‘개업’ 내지 ‘영업방법’에 관한 제한이거나 이에 준하는 제한으로 보아야 할 것이고, 또 그 제한의 내용이 의료기관의 내부운영방법에 국한된 것이 아니라 고객인 일반 국민에 대한 의료서비스의 중단을 포함하고 있는 이상 그 제한이 경쟁제한적 요소와 관련된 것이라고 보지 않을 수 없다. 이 사건 집단휴업 조치의 목적이나 경위 등에 비추어 볼 때 그 집단휴업이 사업자 또는 사업자단체의 이익 증진과 무관한 순수한 공익적 활동이라고 보기도 어렵다. 반대의견은 위와 같은 판단의 전제로, ‘사업자단체의 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않는 것’이라고 함으로써, 비록 제한행위의 내용이 경쟁제한과 관련된 것이라고 하더라도 제한행위의 구체적인 목적이나 효과, 구속력의 정도 등에 비추어 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 정도에 이르지 않은 경우’에는 위 법규정에서의 제한행위에 해당하지 않는 것으로 될 여지를 남겨두고 있으나(다만 반대의견도 별개의견에 대한 반론 부분에서는, ‘위 제3호는 경쟁의 실질적 제한에는 이르지 않더라도 경쟁정책상 문제가 있는 행위를 규제하겠다는 취지의 규정’이라고 설시한다), 다수의견은 제한행위의 내용이 경쟁제한과 관련된 것이라면, 즉 반대의견의 표현을 빌린다면 ‘경쟁정책상 문제가 있는 행위’라면, 그 제한의 정도 여하를 불문하고 일단 위 법규정의 규제대상이 되는 것으로 보고, 다만 그 제한행위의 ‘부당’여부를 판단함에 있어서 제한행위의 구체적인 목적이나 효과, 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하거나 저해할 우려를 발생시킨 정도 등을 고려하되, 이 경우에도 경쟁의 저해 여부를 유일의 판단요소로 하는 것이 아니고 공정거래법의 목적은 물론 사회통념상 요청되는 여러 판단요소들과 더불어 하나의 판단요소로서 경쟁저해의 정도를 고려하게 된다는 점에서, 위의 견해와는 약간 취지를 달리한다.

경매절차에서 이해관계인인 주채무자에게 경매개시결정이 송달되었다면 주채무자는 민법 제176조에 의하여 당해 피담보채권의 소멸시효중단의 효과를 받게 되나, 민법 제176조의 규정에 따라 압류사실이 통지된 것으로 볼 수 있기 위해서는 압류사실을 주채무자가 알 수 있도록 경매개시결정이나 경매기일통지서가 교부송달의 방법으로 주채무자에게 송달되어야만 하고, 이것이 우편송달(발송송달)이나 공시송달의 방법에 의하여 채무자에게 송달됨으로써 채무자가 압류사실을 알 수 없었던 경우까지도 압류사실이 주채무자에게 통지되었다고 볼 수 있는 것은 아니다(대법원 1994. 11. 25. 선고 94다26097 판결, 1990. 1. 12. 선고 89다카4946 판결 등 참조).