피고인이 자신을 지지할 당원 확보를 위하여 실제로 중구에 거주하지 않는 사람을 중구에 거주하는 것처럼 꾸미는 방식으로 당원을 모집하여 공직선거법위반과 업무방해로 기소된 사안에서 피고인에게 벌금 90만 원을 선고한 사례 1. 범죄사실 피고인은 2002년 6월 13일 제3회 전국동시지방선거에서 울산광역시중구의회의원으로 당선되었고, 2006년 5월 31일 제4회 전국동시지방선거에서 울산광역시중구의회의원으로 재선, 2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에서 울산광역시중구의회의원으로 3선, 2014년 6월 4일 제6회 전국동시지방선거에서 울산광역시중구의회의원으로 4선하였고, 2018년 4월 14일∼15일경 ▲▲▲▲당 울산광역시당의 6·13 지방선거 중구 제3선거구(우정동, 태화동, 다운동) 광역의원 후보자 추천을 위한 당내경선에 출마하여 후보자로 확정되었으나, 2018년 6월 13일 제7회 전국동시지방선거 울산광역시의회의원선거에서 낙선하였다. 한편, 고소인 B는 2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에서 울산광역시의회의원으로 당선되고, 2014년 6월 4일 제6회 전국동시지방선거에서 울산광역시의회의원으로 재선하였으며, 위 광역의원 후보자 추천을 위한 당내경선에 출마하였다가 공천에서 탈락하였다. 누구든지 공직선거법이 규정하고 있는 당내경선운동 방법 이외의 방법으로 당내경선 운동을 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 10월경 울산광역시중구의회 내 피고인의 사무실에서, 사실은 울산 남구 00로에 거주하고, 피고인이 6·13 지방선거에 출마할 것을 알고 있었던 C에게, “울산 중구 주소지를 적으면 책임당원으로 가입할 수 있고 경선에 참여하여 투표권을 행사할 수 있다”라고 말하여 주소란이 공란으로 된 입당원서를 받은 후 피고인이 직접 자신이 예전에 살던 주소인 태화동 주소를 기재하였다. 이처럼 피고인은 당원 배가운동을 하는 기회를 이용하여 장차 치러질 것이 예상되는 당내경선에서 피고인을 지지하는 당원을 모집하기 위해 위와 같은 방법으로 사실은 울산 중구에 거주하지 않는 C 등 10명의 입당원서에 중구 제3선거구에 소재하는 자신 또는 지인의 주소를 직접 기재하거나 기재하게 하는 방법으로 책임당원을 모집하였다. 피고인은 위와 같이 당원을 모집하는 방법으로 당내경선운동을 할 수 없음에도 불구하고 책임당원을 모집하는 방법으로 당내경선운동을 함과 동시에 위계로서 피해자인 ▲▲▲▲당 울산광역시당의 당내경선 관리 업무를 방해하였다. 2. 양형의 이유 피고인은 실제 거주지가 다른 이들의 주소를 허위로 기재하면서 책임당원으로 모집하는 등 공직선거법이 정한 방법 외의 방법으로 당내경선운동을 하였는바, 이러한 범행은 유권자의 공정하고 합리적인 판단을 방해하여 민주주의의 근간인 선거의 공정성을 훼손한 것으로 그 죄질이 가볍지 아니하다. 다만, 피고인이 범행을 인정하며 자신의 잘못을 반성하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 넘는 형사처벌을 받은 전력이 없는 점, 고소인, 고발인 및 피해자가 피고인의 처벌을 원하고 있지 않은 점, 선거 결과에 영향을 미치지는 못한 것으로 보이는 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경, 범행의 경위 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 여러사정을 참작하여 주문(벌금 90만원)과 같이 형을 정한다.

피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) 공직선거법 제256조는‘각종 제한규정 위반죄’라는 제목으로 제3항 제1호에서 선거운동과 관련하여 각 목에 해당하는 행위를 한 사람을 처벌한다고 규정하고 있다. 그 중 (아)목은 금지되는 행위로 공직선거법 제90조의 규정 을 위반하여 선전물을 게시한 행위 등을 규정하고 있는데, 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외한 광고물 등을 게시하는 등의 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자 또는 후보자가 되려는 사람의 성명 사진을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있다. 공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라‘선거운동’에 해당하는 경우 외에도‘선거에 영향을 미치는 행위’(제90조 제1항 등) 또는‘선거에 관한 행위’(제115조 등) 등을 개별적으로 특정하여 금지하는 규정을 두고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 또한 공직선거법 제115조에 정한‘당해 선거에 관하여’라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하고 (대법원 2005. 3. 25. 선고 2004 도5298 판결 등 참조), 공직선거법 제135조 제3항의‘선거운동과 관련하여’는‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것으로 보고 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조). 이러한 점들에 비추어 보면, 공직선거법 제256조 제3항 제1호의‘선거운동과 관련하여’는‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서‘선거운동을 위하여’ 보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기는 어렵다. ☞ 새누리당이 국회의원 후보자를 공천하기 전으로서 선거일 전 180일 이후인 2016. 2. 16. 국회의사당 정문 앞에서“청년구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다”라는 등의 문구와 최경환의 사진(사진에 최경환의 성명이 기재되어 있다) 옆의 빨간색“”기호 안에“공천”이라는 글자가 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 한 사건에서, 피고인의 위와 같은 1인 시위는 공직선거법 제90조 제1항이 금지하는 광고물의 게시 행위에 해당하고, 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명 사진이 명시되어 있어 위 조항에 따라 선거에 영향을 미치기 위한 것으로 간주되며, 피고인의 1인 시위는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 보기에 충분하므로, 비록피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 피고인에게는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립한다고 판단하면서 1인 시위가 선거운동에 해당하여야 위와 같은 죄가 성립한다고 전제한 원심판결을 파기한사례

공무원은 선거에서 특정정당 또는 특정인을 지지하거나 반대하기 위하여 타인에게 정당이나 그 밖의 정치단체에 가입하게 하거나 가입하지 아니하도록 권유하는 행위를 하여서는 아니 된다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2014년 3월경 불상의 장소에서 ○○로터리클럽 회원인 김△△, 천△△에게 각 전화를 걸어, 피고인이 2014년 6월 4일 실시되는 제6대 지방선거에 새누리당 동두천시 의회 비례대표로 출마하고자 한다는 의사를 밝히고, 비례대표 후보가 되면 김△△, 천△△가 피고인의 선거사무원 등이 되어 선거를 도와줄 수 있는지를 물어 긍정적인 답변을 듣게 되었고, 계속하여 선거사무원이 되어 도와주려면 새누리당에 입당할 수도 있음을 말하였는데 이들로부터 입당에 대하여도 승낙을 받게 되자, 김△△, 천△△에게 "입당하기 위해서는 인적사항이 필요하니 불러달라"는 취지로 말하여 위 김△△, 천△△의 주민등록번호 등을 알아내는 방법으로 새누리당 입당을 권유하였다. 피고인의 변호인은, 피고인이 김△△과 천△△로부터 새누리당 입당 가능성을 언급하며 인적사항을 알아두게 된 것은, 피고인이 비례대표로 선출되어 입후보할 경우 장래 선거운동을 위하여 준비행위를 한 것일 뿐, 정치운동을 한 것이 아니라고 주장한다. 살피건대, 변호인의 주장대로 판시 피고인의 행위가 선거를 위한 사전준비행위에 해당한다고 하더라도, 이 사건 범죄사실에 대한 적용법률은 공직선거법이 아닌 지방공무원법이므로, 공직선거법상 처벌할 수 없는 사항이라고 하여 곧바로 지방공무원법위반도 성립되지 않는다고는 해석할 수는 없다. 양 법률은 그 입법의 취지와 목적, 규율대상이 서로 다른 것이므로 공직선거법상 처벌할 수 없는 것이라고 하더라도, 공무원의 정치적 중립성에 반하는 정치운동은 지방공무원법에 의해 처벌할 수 있다고 봄이 상당하기 때문이다. 피고인의 행위가 지방공무원법에서 금지하고 있는 정치운동에 해당되는지 여부에 대하여 보건대 이 사건의 적용법조인 지방공무원법 제57조 제2항 제5호는 '공무원이 선거에서 특정인을 지지하기 위하여 타인에게 정당에 가입하게 하도록 권유하는 행위'를 금지하고 있는바, 여기서 말하는 특정인에는 공무원 자신도 포함된다고 보여지고, 입당을 권유하는 행위는 상대방의 승낙을 받을 것을 전제로 하지 않고 나아가 반드시 입당원서가 작성되거나 입당이 실제 이루어질 것을 요구하지도 않는다고 할 것이다. 피고인은 2014년 3월경 경기도 연천군청 지방행정서기로 재직 중인 '공무원'이었고, '특정인'인 피고인 자신의 지방의회 비례대표 선거운동을 돕기 위하여 '타인'인 김△△, 천△△에게 새누리당의 입당 필요성을 알리고 이들로부터 입당에 대한 승낙을 받음으로써 정당에 가입하게 하도록 권유 하였으므로 피고인의 행위는 위 법조의 구성요건 해당성을 모두 충족시킨다고 할 것이다. 피고인의 행위는 공무원에게 요구되는 정치적 중립성을 위반한 것으로 가볍게 다룰 수 없다. 공명선거를 위하여 요구되는 것은 여러 가지가 있지만 공무원의 정치적 중립성이 필요하다는 것은 지난 역사를 통하여 우리 모두 경험으로 배워서 알고 있고, 그러한 중요성을 반영하여 국회도 지방공무원법을 개정하여 금지된 정치운동을 한 공무원에 대하여 벌칙규정에서 법정형 중 벌금형을 삭제하고, '3년 이하의 징역과 3년 이하의 자격정지'만을 남겨두어 이를 중하게 개정하여 놓았다. 따라서 위 규정을 위반한 피고인에 대하여는 무거운 책임이 뒤따른다는 것을 일깨워 줄 필요성은 충분하다. 그러나 실제로 김△△과 천△△의 새누리당 입당원서가 작성된 바 없음은 물론 이들이 새누리당에 입당한 사실이 없고, 피고인의 판시 입당 권유 행위가 비례대표 공천을 받는데 유리하게 사용할 의도에서 행한 것으로는 보이지 않으며, 실제로 공천과정에서 이들에 대한 입당권유가 영향을 미친 것으로 보이지도 않는 사정이 있다. 또한 피고인은 아무런 범죄전력이 없는 초범으로서, 비례대표 출마 전까지 약 19년간 공무원으로서 성실하게 근무해 온 것으로 보이는바, 이러한 양형사유와 이 사건이 발생한 경위에 참작할 사유가 있다는 점 등을 더하여 볼 때, 피고인에 대하여 징역형과 자격정지형을 그대로 선고하는 것은 다소 가혹한 것으로 판단되어 피고인에 대한 형의 선고를 유예하기로 하였다.

공직선거법 제250조 제1항에서 규정한 ‘당선되거나 되게 할 목적’ 또는 ‘당선되지 못하게 할 목적’에 대해서는 적극적 의욕이나 확정적 인식을 요하지 않고 미필적 인식이 있으면 족하다(대법원 2007년 1월 15일 선고 2006도7473 판결 참조). 또 그 목적이 있었는지 여부는 피고인의 사회적 지위, 피고인과 후보자 또는 경쟁 후보자와의 인적관계, 공표행위의 동기 및 경위와 수단·방법, 행위의 내용과 태양, 그러한 공표행위가 행해진 상대방의 성격과 범위, 행위 당시의 사회상황 등 여러 사정을 종합해 사회통념에 비춰 합리적으로 판단해야 한다(대법원 2009년 1월 15일 선고 2008도10365 판결 참조). 피고인은 1981년 3월 1일 D대학교 법정대학 행정학과 전임강사로 신규 임용된 후 1981년 10월 1일 부터 2012년 2월 29일까지 같은 학과 교수로 재직했고, 현재는 같은 학과의 명예교수로 재직 중인 사람인 바, 피고인은 교수로 재직하던 기간 중 2회에 걸쳐 D대학교 교수협의회에서 총장으로 선출됐음에도 재단의 임명을 받지 못하자 궁극적인 문제는 사립학교법에 있다는 생각으로 국회의원 출마를 결심하고 2011년 5월께부터 남구서민정책연구소라는 단체를 설립한 다음, 피고인의 캐리커처 등이 그려진 간판을 게시하고, 선거운동기간을 위반해 각 간행물을 배포하는 등 지속적으로 사전 선거운동을 했고, 새누리당 공천심사에서 탈락하자 무소속 후보로 출마해 낙선한 점, 피고인은 2011년 12월 19일 남구선거관리위원회에 부산 남구갑 선거구의 새누리당 예비후보자로 등록할 당시 예비후보자등록신청서의 경력 란에 ‘(현) D대학교 법정대 교수’라고 기재한 반면 2012년 2월 9일 새누리당 공천심사위원회에 공천신청서를 제출할 당시 공천신청서의 대표경력 란에 ‘D대학교 제9대 직선총장(현)’이라고 허위의 사실을 기재해 제출함으로써 새누리당으로 하여금 그와 같은 내용이 인터넷 홈페이지에 게시되도록 하고 부산일보와 국제신문에도 같은 내용이 보도되게 했던 점, 부산 남구갑 지역구에서 새누리당 공천을 받으면 당선에 유리했던 점 등을 종합해 보면 피고인의 행위는 단순히 새누리당 지역구국회의원 후보자로 공천을 받을 목적에 그치지 않고 새누리당의 공천을 받아 제19대 국회의원선거에서 당선될 목적에서 한 것이라고 봄이 상당하므로 피고인이 이 부분 주장은 이유 없다.

현역 국회의원이 소속 정당인 새누리당을 상대로 현역 국회의원 중 약 25%를 공천에서 원칙적으로 배제하는 ‘컷오프 제도’의 적용상의 여러 문제점을 주장하며 공천효력정지를 구한 사안에서, 정당의 자율성 등을 이유로 신청을 배척한 사례

1. 공무원이 직무 수행 중 불법행위로 타인에게 손해를 입힌 경우에 국가나 지방자치단체가 국가배상책임을 부담하는 외에 공무원 개인도 고의 또는 중과실이 있는 경우에는 불법행위로 인한 손해배상책임을 지고, 공무원에게 경과실이 있을 뿐인 경우에는 공무원 개인은 불법행위로 인한 손해배상책임을 부담하지 아니하는데, 여기서 공무원의 중과실이라 함은 공무원에게 통상 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법·유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 의미한다. ☞ 10개월 이상 개인용 및 공직선거 후보용의 범죄경력조회 회보서의 발급업무를 담당하던 경찰공무원이 공직선거 후보자용 범죄경력조회서에는 금고 이상의 형은 실효되었더라도 이를 기재하여야 한다는 것을 알고 있었음에도 2008년 총선 당시 이 사건 국회의원 후보자에게 실효된 4건의 금고형 이상의 전과가 있음을 확인하고도 공직선거 후보자용 범죄경력조회 회보서에 이를 기재하지 않은 사안에서, 위 경찰공무원에게 중과실을 인정하여 국가배상 외에 공무원 개인의 배상책임까지도 인정한 원심을 수긍한 사례 2. 공직선거법 제49조 제10항에 의하면, 후보자가 되고자 하는 자 또는 정당은 본인 또는 후보자가 되고자 하는 소속 당원의 전과기록을 관할 국가경찰관서의 장에게 조회할 수 있고, 당해 국가경찰관서의 장은 지체 없이 그 전과기록을 회보하여야 하며, 관할 선거구 선거관리위원회는 그 확인이 필요하다고 인정되는 후보자에 대하여는 후보자등록 마감 후 지체 없이 당해 선거구를 관할하는 검찰청의 장에게 그 후보자의 전과기록을 조회할 수 있고, 당해 검찰청의 장은 그 전과기록의 진위여부를 지체 없이 회보하여야 한다. 그리고 같은 조 제11항, 제12항은 위 전과기록을 누구든지 열람할 수 있고, 이를 선거구민에게 공개하도록 하고 있다. 공직선거법이 위와 같이 후보자가 되고자 하는 자와 그 소속 정당에게 전과기록을 조회할 권리를 부여하고 수사기관에 회보의무를 부과한 것은 단순히 유권자의 알권리 보호 등 공공 일반의 이익만을 위한 것이 아니라, 그와 함께 후보자가 되고자 하는 자가 자신의 피선거권 유무를 정확하게 확인할 수 있게 하고, 정당이 후보자가 되고자 하는 자의 범죄경력을 파악함으로써 부적격자를 공천함으로 인하여 생길 수 있는 정당의 신뢰도 하락을 방지할 수 있게 하는 등의 개별적인 이익도 보호하기 위한 것이라고 할 수 있다.

피신청인 한나라당은 예비후보자들과의 사전 합의를 거쳐 양산시장 후보자 선정을 위한 당내경선을 여론조사방식으로 진행하기로 하고, 신청외 주식회사 한국리서치와 주식회사 리서치&리서치를 여론조사기관으로 선정하였다. 두 여론조사기관의 여론조사 결과에 관하여 살피건대 한국리서치의 여론조사 결과는 신청인이 보조참가인보다 8.6% 앞서는 반면, 리서치&리서치의 여론조사 결과는 보조참가인이 10.9% 앞서는데, 이는 각 여론조사기관이 스스로 밝히고 있는 표본오차 및 신뢰수준을 감안하더라도 허용되는 오차범위를 서로 초과하여 신뢰구간이 전혀 중첩되지 아니하는 결과여서 두 여론조사 결과 모두 선뜻 믿기 어렵다. 특히 다 선거구에 있어서 양 여론조사 업체의 여론조사 결과가 큰 차이를 보이고 있는 점은 그 신뢰성을 의심하기에 충분하다. 한편 기록상 피신청인이 이 사건 선거구의 후보자로 보조참가인을 선출함에 있어 위 각 여론조사 결과의 신뢰성에 관하여 충분한 검토를 거쳤다는 아무런 자료가 없고, 이 사건 여론조사 결과 외에 달리 추가하여 보조참가인을 후보자로 선출하기 위하여 고려한 별다른 자료가 없는 점, 위 각 여론조사 결과를 합산하여 산출된 양 후보의 지지율의 차이가 매우 근소한 점에 비추어 보면, 피신청인이 위와 같이 신뢰하기 어려운 각 여론조사 결과만으로 후보자를 선출한 결정에는 위 각 여론조사 결과가 실질적인 영향을 미쳤고 그 하자의 정도가 매우 중대하다고 판단된다. 피신청인은 신청인이 사전에 “오차범위 인정 않고”, “향후 여론조사에 대한 어떠한 의혹 제기 없이 결과에 승복할 것”을 서약하였음에도 사후에 이 사건 경선결과에 불복하는 것은 허용될 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건에서처럼 각 여론조사기관이 실시한 구체적 여론조사방식과 조사결과에 실증적 오류와 통계학적 오류가 다수 있어 그 여론조사 결과를 그대로 믿기 어려운 경우에까지 위 서약의 구속력을 인정해야 한다고 볼 수는 없고, 더구나 기록에 의하면 피신청인은 당헌, 당규상 공직선거후보자 선출과 관련하여 별도의 재심절차를 마련하고 있지 아니하고, 오히려 경선결과에 불복할 수 없도록 규정하고 있는데 이러한 후보자 선출방식은 앞서 본 ‘정당의 공천과정 및 공천후보자 결정이 민주적 절차에 따라야 한다’는 원칙에서 벗어나는 것이라 보지 않을 수 없다. 그렇다면 피신청인이 보조참가인을 피신청인의 양산시장선거 후보자로 확정한 위 결정은 다른 사정이 없는 한 헌법, 정당법 등이 정한 민주적 절차에 위배되는 것으로서 그 효력을 인정할 수 없다.

정당에의 가입이나 탈퇴는 단순한 의사표시만으로는 부족하고 입당원서나 탈당신고서 제출, 그리고 입당의 경우는 당원자격심사와 당원명부의 등재까지 이루어져야 하기에 형식성·명확성·일관성 등이 요구되는 것으로 조건에 친하지 아니한 법률행위라고 할 것이고, 또한 선거법 제47조에서는 정당은 선거에 있어 소속 당원을 후보자로 추천할 수 있다고 규정하고 있어 공천신청을 하려는 자는 먼저 당원의 자격을 갖추어야 할 것이므로, 중앙당에 비공개신청시 제출한 입당원서에 표시된 입당의사는 확정적인 의사표시이지 공천을 정지조건으로 하는 의사표시라거나 공천탈락을 해제조건으로 하는 의사표시라고 할 수는 없고, 나아가 이와 같이 해석하는 것이 국민의 피선거권이나 공무원 등의 공무담임권을 지나치게 침해하는 것이라 보이지도 않는다.

가. 민주주의에서의 정당의 중요성 때문에 정당설립의 자유에 대한 제한이 원칙적으로 허용되지 않는다는 것이 헌법의 결정이라는 점을 고려할 때, 정당설립의 자유를 제한하는 법률의 경우 입법수단이 입법목적을 달성할 수 있다는 법률의 효과가 어느 정도 확실하게 예측될 수 있어야 한다. 만일 정당설립의 자유와 같이 윈칙적으로 제한될 수 없다는 것을 헌법이 명시적으로 밝히고 있는 경우에도, 헌법재판소가 ‘법률이 그를 통하여 달성하려는 목적을 실현하기에 명백하게 부적합한가’만을 심사한다면, 입법자는 중대한 공익이나 방지해야 할 위험이 현존함을 주장하여 입법목적의 달성에 조금이라도 기여하는, 생각할 수 있는 모든 입법수단을 동원하게 될 것이고, 이로써 공익을 실현하기에 확실하지 않거나 또는 입법목적의 달성과 인과관계가 조금이라도 인정되는 모든 입법적 수단을 가지고 중요한 기본권을 임의로 침해하는 것을 항상 정당화할 수 있기 때문이다. 나. 그런데 선거직이 아닌 다른 공직에 취임하거나 공기업의 임원 등이 될 수 있는 그외의 다양한 가능성을 그대로 개방한 채, 단지 정당의 공천만을 금지한 점, 경찰청장의 경우에는 검찰총장과 달리 임기를 보장하는 조항이나 중임금지조항 등 재임중의 정치적 중립성을 확보하기 위하여 전제되어야 하는 기본적인 규정이 없는 점, 1980년 이래 현재까지 퇴직한 총 18명의 경찰총수 중에서 퇴임후 2년 이내에 정당공천을 통하여 국회의원이나 지방자치단체의 장으로서 선출된 경우가 한번도 없다는 사실, 본질적으로 경찰청장의 정치적 중립성은 그의 직무의 정치적 중립을 존중하려는 집권세력이나 정치권의 노력이 선행되지 않고서는 결코 실현될 수 없다는 사실 등에 비추어 볼 때, 경찰청장이 퇴임후 공직선거에 입후보하는 경우 당적취득금지의 형태로써 정당의 추천을 배제하고자 하는 이 사건 법률조항이 어느 정도로 입법목적인 ‘경찰청장 직무의 정치적 중립성’을 확보할 수 있을지 그 실효성이 의문시된다. 따라서 즉 입법목적과 입법수단간의 인과관계가 막연하고 법률이 입법목적을 달성할 수 있는가 하는 법률의 효과가 지극히 불확실하므로, 이 사건 법률조항은 정당의 자유를 제한함에 있어서 갖추어야 할 적합성의 엄격한 요건을 충족시키지 못한 것으로 판단된다. 다. 정당공천을 통하여 공직선거에 입후보할 수 있는 가능성을 차단하려는 것이 입법자의 진정한 의도라면, 정당의 설립 및 가입 그 자체를 포괄적으로 금지하지 않고서도 ‘지구당위원장으로의 임명’이나 ‘정당추천의 금지’ 등 개인의 정당의 자유를 보다 적게 침해하는 방법으로도 충분히 입법목적을 달성할 수 있다고 판단된다. 따라서 이 사건 법률조항은 이미 이러한 이유로 인하여 ‘입법자는 입법목적을 달성하기 위하여 고려되는 여러 가지의 방법 중에서 국민의 기본권을 가장 존중하고 가장 적게 침해하는 수단을 택해야 한다’는 내용의 최소침해성의 원칙에 위반된다. 라. 정당설립 및 가입의 자유를 제한함으로써 실현되는 공익은 그 효과에 있어서 매우 불확실하다. 반면에, 이 사건 조항이 ‘국민의 정치적 의사형성의 자유’에 미치는 부정적인 효과는 매우 크다. 만일 불확실한 사실관계와 그에 대한 불확실한 예측판단을 근거로 정당의 자유와 같은 중대한 기본권을 임의로 제한하는 것을 입법자에게 허용한다면, 입법자는 검찰총장이나 경찰청장의 경우만이 아니라 대처해야 할 위험이나 실현해야 할 공익이 조금이라도 존재하는 모든 영역에서 광범위하게 정당설립 및 가입의 자유를 제한할 수 있게 되고, 이로써 결국 정당을 통한 국민의 자유로운 정치적 참여와 자유롭고 개방적인 국민의 의사형성과정은 크게 위축될 것이다. 그렇다면 이 사건 법률조항이 입법목적의 달성에 기여할 수 있다는 일말의 개연성 때문에 국민의 민주적 의사형성에 있어서 중요한 정당설립의 자유를 금지하는 것은, 제한을 통하여 얻는 공익적 성과와 제한이 초래하는 효과가 합리적인 비례관계를 현저하게 일탈하고 있다고 하겠다.