피청구인 대통령의 지시로 피청구인 대통령 비서실장, 정무수석비서관, 교육문화수석비서관, 문화체육관광부장관이 야당 소속 후보를 지지하였거나 정부에 비판적 활동을 한 문화예술인이나 단체를 정부의 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로 1. 청구인 윤한솔, 정희성의 정치적 견해에 관한 정보를 수집·보유·이용한 행위(이하 ‘이 사건 정보수집 등 행위’라 한다)와 2. 한국문화예술위원회, 영화진흥위원회, 한국출판문화산업진흥원 소속 직원들로 하여금 청구인들을 문화예술인 지원사업에서 배제하도록 한 일련의 지시 행위(이하 ‘이 사건 지원배제 지시’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부(적극) 1. 이 사건 정보수집 등 행위는 청구인 윤한솔, 정희성이 과거 야당 후보를 지지하거나 세월호 참사에 대한 정부의 대응을 비판한 의사표시에 관한 정보를 대상으로 한다. 이러한 정치적 견해는 개인의 인격주체성을 특징짓는 개인정보에 해당하고, 그것이 지지 선언 등의 형식으로 공개적으로 이루어진 것이라고 하더라도 여전히 개인정보자기결정권의 보호 범위 내에 속한다. 정치적 표현의 자유는 민주적 의사형성의 본질적 요소이다. 정치적 표현의 자유를 최대한도로 보장하기 위해서는 정치적 견해를 표현한 내용에 관한 정보도 두텁게 보호되어야 한다. 국가가 개인의 정치적 견해에 관한 정보를 수집·보유·이용하는 등의 행위는 개인정보자기결정권에 대한 중대한 제한이 되므로 이를 위해서는 법령상의 명확한 근거가 필요하다. 그런데 정부가 문화예술 지원사업에서 배제할 목적으로 문화예술인들의 정치적 견해에 관한 정보를 처리할 수 있도록 수권하는 법령상 근거가 존재하지 않으므로 이 사건 정보수집 등 행위는 법률유보원칙에 위반된다. 나아가, 이 사건 정보수집 등 행위는 청구인들의 정치적 견해를 확인하여 야당 후보자를 지지한 이력이 있거나 현 정부에 대한 비판적 의사를 표현한 자에 대한 문화예술 지원을 차단하는 위헌적인 지시를 실행하기 위한 것으로, 그 목적의 정당성도 인정할 여지가 없어 헌법상 허용될 수 없는 공권력 행사로서 청구인 윤한솔, 정희성의 개인정보자기결정권을 침해한다. 2. 정부는 국가적으로 지향하여야 할 목표 등을 정하여 이를 달성하기 위한 정책을 수립·시행하는 과정에서 해당 정책에 부합하는 특정 사업을 지원할 수 있다. 그러나 이 사건 지원배제 지시는 특정한 정치적 견해를 표현한 자에 대하여 문화예술 지원 공모사업에서의 공정한 심사 기회를 박탈하여 사후적으로 제재를 가한 것이다. 이는 정부가 합법적으로 특정 사업을 지원하는 경우와 명백히 구분되는 것으로 개인 및 단체의 정치적 표현의 자유에 대한 제한조치로 이해하여야 한다. 집권세력의 정책 등에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이며, 화자의 특정 견해, 이념, 관점에 근거한 제한은 표현의 자유에 대한 제한 중에서도 가장 심각하고 해로운 제한이다. 그런데 이 사건 지원배제 지시는 법적 근거가 없으며, 그 목적 또한 정부에 대한 비판적 견해를 가진 청구인들을 제재하기 위한 것으로 헌법의 근본원리인 국민주권주의와 자유민주적 기본질서에 반하므로, 청구인들의 표현의 자유를 침해한다. 이 사건 지원배제 지시는 특정한 정치적 견해를 표현한 청구인들을, 그러한 정치적 견해를 표현하지 않은 다른 신청자들과 구분하여 정부 지원사업에서 배제하여 차별적으로 취급한 것이다. 헌법상 문화국가원리에 따라, 정부는 문화의 다양성·자율성·창조성이 조화롭게 실현될 수 있도록 중립성을 지키면서 문화를 육성하여야 함에도, 청구인들의 정치적 견해를 기준으로 이들이 문화예술계 지원사업에서 배제되도록 한 것은 자의적인 차별행위로서 청구인들의 평등권을 침해한다.

◇ 피고인이 저작권법상 ‘저작물의 이용에 관해 포괄적 대리를 하여’ 신탁관리업을 한 것인지, 따라서 허가를 받지 않은 신탁관리행위로 처벌할 수 있는지가 문제된 사안 ◇ 현행 저작권법의 저작권위탁관리제도는 저작권신탁관리업과 저작권대리중개업으로 구분되는데, 저작권신탁관리업은 문화체육관광부장관의 허가사항, 저작권대리중개업은 신고사항이고(저작권법 제105조 제1항), 허가를 받지 아니하고 저작권신탁관리업을 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다(저작권법 제137조 제1항 제4호). 한편 저작권법 제2조 제26호는, '저작권신탁관리업'은 저작재산권자, 배타적발행권자, 출판권자, 저작인접권자 또는 데이터베이스제작자의 권리를 가진 자를 위하여 그 권리를 신탁받아 이를 지속적으로 관리하는 업을 말하며 저작물 등의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우를 포함한다고 규정하고 있다. 구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부개정되기 전의 것)은 제2조 제19호에서 저작권대리중개업을 정의하며 ‘그 이용에 관한 포괄적 대리를 제외한다’고 소극적으로 규정하고 있었는데, 2006년 12월 28일자로 개정된 저작권법은 저작권신탁관리업에 포괄적 대리가 포함됨을 명확히 하였고, 이는 저작권대리중개업자가 신고만으로 신탁관리업자의 허가요건을 회피하여 실질적으로 신탁관리업자와 같은 행위로 운영하는 것을 규제하기 위한 것이다. 한편, 저작권신탁관리의 법적 성질은 신탁법상 신탁에 해당하고(대법원 2012. 7. 12. 선고 2010다1272 판결 참조), 신탁은 권리의 종국적인 이전을 수반하여 신탁행위 등으로 달리 정함이 없는 한(신탁법 제31조) 신탁자가 수탁자의 행위에 원칙적으로 관여할 수 없는 것이 대리와 구분되는 가장 큰 차이다. 그에 따라 신탁관리업자는 신탁의 본질에 반하지 않는 범위에서 스스로 신탁받은 저작재산권 등을 지속적으로 관리하며 저작재산권 등이 침해된 경우 권리자로서 스스로 민·형사상 조치 등을 할 수 있다. 따라서 저작권대리중개업자가 저작재산권 등을 신탁받지 않았음에도 사실상 신탁관리업자와 같은 행위로 운영함으로써 저작물 등의 이용에 관하여 포괄적 대리를 하였는지를 판단함에 있어서는, 저작권대리중개업자의 저작물 등의 이용에 관한 행위 가운데 위와 같은 저작권신탁관리의 실질이 있는지를 참작하여야 한다. ☞ 피고인이 다수의 권리자로부터 저작물에 대한 이용허락뿐만 아니라 침해에 대한 민·형사상 조치에 대해서도 일체의 권한을 위임받았고, 나아가 ‘독점적 이용허락’에 기대어 저작물에 대한 홍보·판매 및 가격 등을 스스로 결정하고 다수의 고객들로부터 사용료를 징수하며, 스스로 다수의 저작권침해자들을 상대로 민·형사상 법적조치를 취하고 합의금을 받아 사진공급업체나 저작권자에게 각 일정 부분을 송금하였는데, 이러한 행위는 저작권법 제2조 제26호의 ‘저작물 등의 이용과 관련하여 포괄적으로 대리하는 경우’에 해당한다고 보아, 피고인이 무허가 저작권신탁관리업을 운영하여 저작권법을 위반하였다는 공소사실을 유죄로 판단한 원심을 수긍하고, 저작권신탁관리업에 포함되는 ‘포괄적 대리’의 판단기준을 제시한 사례.

1. 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제5항은 저작권위탁관리업자의 사용료 징수를 통제하기 위하여 ‘저작권위탁관리업자가 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액은 저작권위탁관리업자가 문화체육관광부장관의 승인을 얻어 이를 정한다’고 규정하고 있다. 위 규정의 입법 취지와 문언내용에 비추어 보면, 위 규정은 저작권위탁관리업자가 저작물 이용자들과 이용계약을 체결하고 그 계약에 따라 사용료를 지급받는 경우에 적용되는 규정일 뿐, 저작권위탁관리업자가 법원에 저작권 침해를 원인으로 민사소송을 제기하여 그 손해배상을 청구하는 행위를 제한하는 규정이라고 해석되지 않는다. 따라서 설령 위 규정에 따라 승인받은 사용료의 요율 또는 금액이 없다고 하더라도 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권을 행사하는 데 아무런 장애가 되지 않는다. 2. 저작권법 제29조 제2항은, 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우 ‘판매용 음반’ 또는 ‘판매용 영상저작물’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위가 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하지 않는 한 공연권 침해를 구성하지 않는다고 규정하고 있다. 그런데 위 규정은, 공연권의 제한에 관한 저작권법 제29조 제1항이 영리를 목적으로 하지 않고 청중이나 관중 또는 제3자로부터 어떤 명목으로든지 반대급부를 받지 않으며 또 실연자에게 통상의 보수를 지급하지 않는 경우에 한하여 공표된 저작물을 공연 또는 방송할 수 있도록 규정하고 있는 것과는 달리, 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 않는 경우라면 비영리 목적을 요건으로 하지 않고 있어, 비록 공중이 저작물의 이용을 통해 문화적 혜택을 향수하도록 할 공공의 필요가 있는 경우라도 자칫 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로, 위 제2항의 규정에 따라 저작물의 자유이용이 허용되는 조건은 엄격하게 해석할 필요가 있다. 한편 저작권법 제29조 제2항이 위와 같이 ‘판매용 음반’을 재생하여 공중에게 공연하는 행위에 관하여 아무런 보상 없이 저작권자의 공연권을 제한하는 취지의 근저에는 음반의 재생에 의한 공연으로 그 음반이 시중의 소비자들에게 널리 알려짐으로써 당해 음반의 판매량이 증가하게 되고 그에 따라 음반제작자는 물론 음반의 복제?배포에 필연적으로 수반되는 당해 음반에 수록된 저작물의 이용을 허락할 권능을 가지는 저작권자 또한 간접적인 이익을 얻게 된다는 점도 고려되었을 것이므로, 이러한 규정의 내용과 취지 등에 비추어 보면 위 규정에서 말하는 ‘판매용 음반’이라 함은 그와 같이 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반을 의미하는 것으로 제한하여 해석함이 상당하다. ☞ 피고가 음악저작권위탁관리업자인 원고의 허락을 받지 않은 채 자신이 운영하는 3,000㎡ 미만의 가전제품 판매매장에서 배경음악서비스에 따라 제공받은 음원을 틀어놓은 사안에서, 저작권법 제105조에 따른 징수규정이 없다고 하더라도 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상청구권을 행사하는 데 아무런 장애가 되지 않고, 피고가 매장에 틀어놓은 음악저작물 음원들은 저작권법 제29조 제2항에서 말하는 ‘판매용 음반’에 해당하지 않아 저권권자의 공연권이 제한되는 경우에도 해당하지 않는다는 이유로 원고의 손해배상청구를 받아들인 사안

체육시설업 시행규칙 제2호 카.목에서는 골프연습장의 필수운동시설로 실내 또는 실외 연습에 필요한 타석을 갖출 것을 규정하고, 타구의 원리를 응용한 연습 또는 교습이 아닌 별도의 오락·게임 등을 할 수 있는 타석을 설치하여서는 안된다고 규정하고 있다. 따라서 골프연습장과 인터넷컴퓨터게임시설을 구별하는 가장 중요한 기준은 실제로 타석을 갖추고 골프채로 타격을 하는지, 그리고 타구의 원리를 응용한 연습이 이루어지는지 여부라고 할 것이다. 그런데 스크린골프는 이용객이 실제 골프채를 사용하여 타석에서 골프공을 타격하고, 타격에 따른 공의 이동도 그 타격의 방향 및 세기에 따라 결정되며, 다만 그러한 공의 이동이 컴퓨터프로그램에 의하여 가상현실 속에서 이루어질 뿐이다. 그러므로 스크린골프는 실제 골프 및 골프연습과 동일하게 운동을 주요한 목적으로 하는 것이고, 영상물 자체의 이용을 주된 목적으로 하면서 부수적으로 운동효과 등이 뒤따르는 게임물에 해당한다고 보기는 어렵다. 스크린골프에는 단순 골프연습 기능에 더하여 부수적으로 오락적인 요소가 존재하기는 하나, 이는 골프라는 운동 자체의 속성에 내재하고 있는 오락적 요소에 해당하는 것이 대부분이고, 그 본질은 타구의 원리를 응용한 연습 또는 교습에 있다. 원고도 스크린골프장이 골프연습장업에 해당한다는 전제에서 종목을 골프연습장으로 하여 사업자등록을 하고 체육시설업 신고를 하였을 뿐이며, 스크린골프장 영업을 위하여 게임산업법에 따라 일반게임제공업의 허가 또는 인터넷컴퓨터게임시설제공업등록 등의 절차를 거치지는 않았다. 문화체육관광부장관도 ‘타구의 원리’를 응용한 실내타석을 갖춘 시중의 스크린골프연습장은 체육시설법에 의한 신고체육시설인 골프연습장업에 해당된다고 질의회신을 하였다. 체육시설업은 대부분 회원제를 전제로 이루어지므로 체육시설법은 회원의 모집 및 회원의 보호에 관하여 특별히 규정하고 있는데, 김○○은 이 사건 건물에서 스크린골프장을 포함한 골프연습장을 회원제로 운영해오고 있다. 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 기각한다.

1. 태권도 진흥법 제21조 제2항, 제23조 제2항 중 ‘국기원’에 관한 부분, 제24조 제1항은 태권도 진흥법에 따라 정상적으로 기존 국기원이 소멸되고, 법정법인 국기원이 신설됨을 전제로 하여 태권도 진흥법에 따라 설립된 법인을 제외하고는 국기원 또는 이와 유사한 명칭을 사용할 수 없도록 한 것으로 입법목적이 정당하고, 방법도 적절하다. 또한, 과태료의 최고액이 위반행위로 인한 법익 침해에 비하여 과도하다고 보기 어려운 점 등에 비추어 보면, 국기원 이외의 자들의 기본권 제한에 있어서의 피해최소성 및 법익균형성 원칙에도 위배된다고 보기 어렵다. 따라서 위 법률조항들이 기존 국기원의 성명권 또는 재산권 등의 기본권을 침해하지 아니한다. 2. 태권도 진흥법 부칙 제3조 제1항 내지 제4항은 재단법인이던 기존 국기원의 법적 지위를 특별법에 의해 보장함으로써 국기원의 위상을 강화하고 국가의 지원을 확대하여 태권도 진흥에 이바지하고자 함을 목적으로 하는 것인바, 이러한 입법목적은 정당하고, 수단의 적절성도 인정된다. 기존 국기원이 국기원의 위상 제고 및 정부로부터의 정책적 지원을 받기 위하여 국기원 설립근거조항의 신설을 요청한 것이 계기가 되어 기존 국기원의 법정법인 국기원으로의 전환과 관련된 부칙조항이 규정되기에 이른 측면이 있는 점 등에 비추어 보면, 반드시 위 부칙조항들에서 기존 국기원 이사회의 결의를 법정법인 전환의 요건으로 규정할 필요가 있었다고 보기 어렵다. 따라서 이러한 요건을 위 부칙조항들에서 규정하고 있지 않다고 하여 곧바로 기존 국기원의 직업의 자유에 관한 제한에 있어서 피해최소성 원칙을 위배하였다고 할 수 없다. 또한, 법정법인 국기원은 국가기관이나 공법인이 아니고, 기존 국기원과 동일한 사업을 목적으로 하며, 신설된 법정법인 국기원에게 기존 국기원의 모든 권리·의무와 재산관계가 승계되도록 규정된 점 등에 비추어 보면, 위 부칙조항들에 따른 기존 국기원의 법정법인 전환의 실질은, 기존 국기원이 사업을 강제로 중단당하고 재산을 일방적으로 박탈당하는 것이 아니라, 그 법적 성격만이 바뀌어 그대로 존속하고 있는 것으로 봄이 상당하고, 위 부칙조항들이 재산권 제한에 있어서의 피해최소성 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 나아가 위 부칙조항들에 의해 달성되는 태권도 진흥을 통한 국위선양이라는 공익은 기존 국기원이 제한받는 직업의 자유, 재산권보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. 따라서 태권도 진흥법 부칙 제3조 제1항 내지 제3항은 기존 국기원의 직업의 자유를 침해하지 않으며, 태권도 진흥법 부칙 제3조 제4항은 기존 국기원의 재산권을 침해하지 아니한다. 그리고 기존 재단법인을 법정법인으로 전환하는 내용을 규정한 문화산업진흥기본법, 국민체육진흥법, 문화예술교육지원법 등 다수의 법률에서도 기존 재단법인의 이사회 결의 등을 전환요건으로서 특별히 규정하고 있지 않을 뿐만 아니라, 기존 국기원의 법정법인화 요청에 의하여 국기원 관련 규정이 제정된 점 등에 비추어 볼 때, 위 부칙조항들에서 이사회 결의 등을 법정법인 전환의 요건으로 규정하지 않았다고 하여 이를 두고 자의적인 입법이라고 할 수 없다. 따라서 위 조항들은 기존 국기원의 평등권을 침해하지도 아니한다. <판시사항 3.> 태권도진흥법 제19조에 따른 국기원 최초의 이사는 제19조 제5항에도 불구하고 부칙 제3조 제5항에서 정한 임원을 포함하여 19명으로 하고, 문화체육관광부장관이 태권도 관련 기관·단체로부터 추천받아 위촉한 10명 이내의 위원으로 구성된 이 법에 따른 국기원의 설립준비위원회에서 선임하되, 그 임기는 설립준비위원회에서 선임된 날부터 기산한다고 규정하고 있는 태권도 진흥법 부칙 제3조 제6항이 기존 국기원의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극) 3. 태권도 진흥법 부칙 제3조 제6항의 입법목적은 태권도 관련 기관·단체로부터 추천받은 덕망 있는 태권도 관계자들로 하여금 법정법인 국기원의 이사회를 구성하게 함으로써 태권도 정신의 산실인 국기원 운영의 투명성 및 공공성을 강화하려는 것으로서 그 정당성이 인정되고, 태권도 관련 기관·단체로부터 추천받아 문화체육관광부장관이 위촉한 10명 이내의 위원으로 구성된 설립준비위원회에서 법정법인 국기원의 최초 이사를 선임하게 하는 방법은 이러한 입법목적의 달성을 위한 적절한 수단이라 할 것이다. 제정 태권도 진흥법에서 그 지위의 승계가 보장된 이 법 최초 시행일 당시의 기존 이사들은 여전히 법정법인 국기원의 이사로서의 지위를 인정받는 점 등에 비추어 보면, 위 부칙조항이 피해최소성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 나아가 위 부칙조항에 의해 달성되는 법정법인 국기원 운영의 투명성 및 공공성 강화를 통한 태권도 진흥이라는 공익은 기존 국기원이 제한 받는 직업의 자유보다 결코 작다고 할 수 없으므로 법익균형성 원칙에도 위배되지 아니한다. 따라서 위 부칙조항은 기존 국기원의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. <판시사항 4.> 이 법 최초 시행일 당시 임직원은 이 법에 따른 국기원의 임직원으로 보되, 다만 이 법 최초시행일이 경과한 후 사퇴 또는 임기가 종료되거나 새로 선임된 임원은 이 법에 따른 국기원의 임원으로 보지 아니한다고 규정하고 있는 태권도 진흥법 부칙 제3조 제5항 본문 중 “이 법 최초 시행일(2008년 6월 22일) 당시” 부분 및 단서가 청구인 2 내지 16의 직업의 자유를 침해하고, 처분적 법률에 해당되어 평등권을 침해하는지 여부(소극) 4. 입법자가 태권도 진흥법 부칙 제3조 제5항 본문 중 “이 법 최초 시행일(2008년 6월 22일) 당시” 부분 및 단서 부분을 개정한 이유는 기존 국기원 내부의 이사들 간의 갈등 등으로 인하여 장기간 국기원의 법정법인화가 지체되고 있는 상황에서 태권도계의 추천을 받은 덕망 있는 인사들에 의해 법정법인 국기원의 이사진을 새롭게 구성할 필요가 있다는 점을 고려한 것이라 할 것인바, 이러한 입법목적은 정당하다고 할 것이고, 그 수단의 적절성도 인정된다. 제정 태권도 진흥법에서도 이 법 최초 시행일 이후에 선임된 이사에 대하여는 그 지위 승계를 인정하는 규정을 두고 있지 않아, 이러한 이사들의 경우 그 지위 승계가 불분명한 상황임을 알면서 선임되었다고 할 것이므로 그 지위 승계에 대한 신뢰를 반드시 법적으로 보호해야 할 필요가 있다고 볼 수 없다. 따라서 입법자에게 이 법 최초 시행일 이후에 선임된 이사의 지위 승계 규정을 입법해야 할 의무가 있다고 보기 어려우므로 위 법률조항들이 피해최소성 및 법익균형성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 따라서 위 법률조항들은 청구인 2 내지 16의 직업의 자유를 침해하지 아니한다. 그리고 이 법 최초 시행일 당시의 이사와 이 법 최초 시행일 이후에 선임된 이사 사이의 신뢰 보호의 필요성에는 분명한 차이가 있다고 할 것이므로, 이 법 최초 시행일 당시의 기존 국기원의 이사와 이 법 최초 시행일 이후 선임된 기존 국기원의 이사를 달리 취급하는 것에는 합리적 이유가 있다고 할 것이어서, 청구인 2 내지 16의 평등권을 침해하지도 아니한다.

1. 저작물 등의 불법적인 전송을 차단할 일정한 책임을 지는 “특수한 유형의 온라인서비스제공자의 범위” 및 특수한 유형의 온라인서비스제공자에 대한 저작권자 등 “권리자의 요청”, 특수한 유형의 온라인서비스제공자가 취해야 하는 기술적인 조치 등 “필요한 조치”는 그 규율영역의 특성상 법률에서 이를 구체적·서술적으로 열거하는 것이 입법기술상 곤란하고, 탄력적으로 규율되어야 할 필요성 있다고 할 것이므로 문화체육관광부장관 고시 및 하위법령에의 위임의 필요성이 인정되며, 저작권법의 입법목적 및 이 사건 법률조항들의 입법취지, 관련규정 등에 비추어 보면, 문화체육관광부장관 고시 및 하위법령에 규정될 내용을 충분히 예측할 수 있다고 할 것이므로 저작권법 제104조 제1항, 제2항은 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 않는다. 2. 이 사건 법률조항들은 저작물 등의 불법적인 전송을 차단함으로써 저작권 등을 보호하고, 문화 및 관련 산업을 향상·발전시키기 위한 것으로서 정당한 목적 달성에 기여한 적합한 수단에 해당하며, 권리자의 요청이 있는 경우에 해당 저작물에 대한 불법적인 전송을 차단하는 조치를 취할 것을 요구할 뿐인 점, 기술적으로 불가능한 조치를 요구하는 것은 아닌 점, 인터넷을 통한 저작권 등 침해의 현실 등을 고려할 때 입법목적 달성에 동일하게 기여하는 다른 덜 침해적인 수단이 존재한다고 보기 어려우므로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 않는다. 나아가 저작권 등 침해행위를 기술적으로 통제하고 감독할 수 있는 지위에 있다고 할 특수한 유형의 온라인서비스제공자에게 한정된 범위에서 기술적 의무 등을 부과한 것이 온라인서비스제공자의 직업의 자유에 대한 중대한 제한이 된다고 보기는 어려운 반면, 달성되는 공익은 매우 중요하다는 점에서 법익균형성의 원칙에도 위반되지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 위배하여 직업의 자유를 침해하지 않는다. << 재판관 김종대, 재판관 목영준의 저작권법 제104조 제2항에 대한 위헌의견의 요지 >> 저작권법 제104조 제2항은 국민의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화체육관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다.

가. 법 제32조 제2호의 사행행위는 일반적으로 ‘우연한 사정에 기하여 행위자에게 금전적인 손실 또는 이익을 가져오고 그와 같은 결과가 사회적 상당성을 결여하여 행위자에게 사행심을 유발하는 행위’를 의미하고, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 수범자라면 어떠한 행위가 이에 해당되는지 여부를 파악하는 것이 어렵다고 볼 수 없으며 ‘하도록 내버려 두는 것’이란 게임장에서 게임물을 이용하여 사행행위가 이루어지고 있음에도 이를 방조하거나 방치하는 것을 의미한다는 점이 문언 그 자체로 명백하므로 법 제32조 제2항 및 이에 대한 처벌규정인 법 제49조 제1항 제2호는 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확하여 명확성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나. 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 규율의 밀도와 규율영역의 특성에 따라 입법자의 상세한 규율이 불가능한 것으로 보이는 영역에서 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 인정될 수 있으며, 법 제32조 제3호는 경품의 종류와 경품제공방식을 규율하려는 것으로 그 규율영역의 전문적·기술적 특성상 소관부처인 문화관광부의 고시로 위임함이 요구되는 사항이라고 볼 수 있으므로 법 제32조 제3호의 위임형식은 헌법에 반하지 않는다. 다. 경품제공행위에 관한 내용은 전문적·기술적 사항으로서 법률에서 직접 모두 규정하기보다는 전체적인 기준 및 개요를 법률에 정한 뒤 구체적이고 세부적인 사항은 변동 상황에 따른 탄력적 혹은 기술적 대응을 위하여 하위법에서 정하게 할 필요성이 인정되고, 문화관광부장관의 고시에 위임된 것은 경품의 종류와 경품제공방법에 관한 것으로 그 적용대상과 기준은 법 제32조 제3호에서 명확하게 규정되어 있으며, 법규의 목적과 게임물의 종류와 기능, 게임관련 산업의 현실을 종합하여 보면 법 제32조 제3호에 따라 문화관광부 고시로 정하여질 내용은 게임물의 사행성 조장과 청소년 유해성을 억제하기 위하여 게임이용자에게 제공할 수 있는 경품의 종류를 한정하거나 경품제공이 불가능한 게임물에 관한 일반적 기준의 정립이 그 내용이 될 것이라는 점이 충분히 예측될 수 있으므로 법 제32조 제3호는 포괄위임입법금지 원칙이나 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 라. 게임제공업소의 사행성, 나아가 청소년유해성이 증가되고, 그로 인해 가정과 사회에 끼쳐진 폐해의 심각성에 비추어, 법 제32조 제3호에 따른 문화관광부장관의 고시에 위반하는 행위가 법 제50조 각호에 규정된 다른 행위보다 일반적으로 불법성이 경미하다고 보기 어려우므로 법 제50조 제3호가 입법재량권을 일탈하여 형벌과 책임간 비례원칙 또는 형벌체계상의 균형에 위배된다고 볼 수 없고, 또한 게임제공업은 사행행위가 될 위험성이 크다는 특성을 지니고 있어 특별한 규제의 필요성이 인정므로 게임제공업자와 비디오물 감상실업자, 비디오물 소극장업자 등을 다르게 규제하는 것이 형벌체계상의 균형을 상실한 것이라 볼 수 없다. <<재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견>> 우리 헌법 제40조가 국회입법의 원칙을 천명하면서 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령을 한정적으로 열거하고 있는 이상 법률로써 그와 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙 기타 비법규명령에 위임하여서는 아니된다. 결국 법률이 행정규칙 등에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고, 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리·의무에 관한 사항이 되어서는 아니됨에도, 법 제32조 제3호는 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 ‘문화관광부장관의 고시’에 직접 위임한 것으로서 헌법에 위반된다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이에 대한 처벌규정인 법 제50조 제3호 역시 헌법에 위반된다.

피청구인의 이 사건 결정의 내용을 살펴보면, 피청구인은, 청구외 이원갑이 이른바 ‘사북사태’와 관련하여 1981. 9. 11. 서울고등법원에서 계엄포고령위반, 소요죄로 징역 2년 집행유예 3년을 선고받고 1980. 8. 16. 사북광업소에서 면직된 것에 대하여 법 제2조 제2호 라목 규정의 ‘민주화운동을 이유로 유죄판결을 받고 해직’된 것으로 인정하였고, 청구외 신경이 1980. 8. 6. 제1군사령부 계엄보통군법회의에서 계엄포고령위반죄, 소요죄로 징역 3년을 선고받고 1980. 8. 8. 제1군사계엄보통군법회의관할관 대장 윤성민에 의하여 징역 2년으로 감형된 것에 대하여 이 법 제2조 제2호 라목 규정의 ‘민주화운동을 이유로 유죄판결을 받은’ 것으로 인정한 사실을 알 수 있다. 위 유죄판결의 범죄사실에 의하면 청구외 이원갑과 신경이 청구인에 대한 폭행 및 성폭행에 가담한 것으로는 인정되어 있지 않고 있으며, 달리 청구외 이원갑과 신경이 청구인에 대한 폭행 및 성폭행을 묵인 내지 지시하였다는 청구인의 주장을 인정할 만한 아무런 증거가 발견되지 않는다. 그렇다면 이 사건 결정에 관하여 청구인이 직접·법적으로 이해관계를 가지고 있다고 볼 수 없으므로, 청구인에게 기본권 침해의 자기관련성이 인정되지 않는다. 재판관 권성의 반대의견 이른바 ‘사북사태(또는 사북노동항쟁)’란 1980년 4월 21일부터 24일까지 국내 최대의 민영탄광인 강원도 동원탄좌 사북영업소에서 어용노조의 장난으로 임금인상이 소폭에 그쳤다고 분개한 광부들이 일으킨 총파업이 그 지역 일원의 유혈폭동으로 확대된 사건이라고 설명되고 있다. 사태의 직접적인 발단은 당시의 노조위원장이었던 이재기(청구인의 남편)가 광산노동조합연맹 전국지부장회의에서 결정된 임금인상안을 무시하고 1980년 4월 15일 회사측과 비밀리에 20% 인상에 합의한 것에서 비롯되었다. 이에 광부들은 ‘위원장 사퇴’, ‘임금인상’ 등을 요구하며 농성을 벌였고, 이 과정에서 당시 노조위원장인 이재기에게 반감이 많았던 일부 광부들과 부녀자들은 이재기의 처인 청구인을 붙잡아 노동조합사무실 앞 게시판 기둥에 묶어 놓고 청구인의 옷을 벗기고 청구인에게 폭행 및 성폭행을 가하였다. 청구외 이원갑과 신경은 당시 노조대의원으로 있으면서 시위에 참여하고 광부들을 대표하여 대책위원회와의 협상에 참여하였는데 후에 사북사태의 주동자로 잡혀 기소되었고 계엄포고령 위반 등으로 유죄판결을 받았다. 위 범죄들은 모두 청구인의 남편과 청구외인들이 공통으로 관계를 맺고 있는 위 소요에 의하여 촉발된 1개의 소요사태를 구성하는 다수범죄의 일부들이다. 그렇다면 청구인은 이 소요사건의 피해자측에 속하고 위 청구외 2인은 그 행위자측에 속한다고 할 것인바, 이러한 상황에서 이처럼 대립적인 관계에 있는 자들 중 어느 일방의 행위에 대한 사회적 평가는 그 자체로 다른 쪽에 대한 사회적 평가에 필연적으로 영향을 미칠 수밖에 없다. 그런데 민주화운동관련자명예회복및보상등에관한법률에 따라 종전에는 소요사태에 가담한 범죄자로서 유죄의 확정판결까지 받은 청구외 2인이 이번에는 상황이 반전되어 민주화운동관련자로 공인되는 결정이 내려진다면 그와 대립선상에 있는 청구인으로서는 이 결정으로 인하여 이제부터는 자신이 ‘사북사태라는 소요사태의 피해자’로서가 아니라 사실은 ‘권위주의적 통치에 협조한 자의 아내’로서 민주화운동의 항거의 대상이었다는 부정적인 법적·사회적 평가를 받게 되는 불명예를 짊어지게 되었다고 생각하는 것이 결코 무리가 아니다. 그렇다면 청구인은 이 사건 결정에 의하여 그 헌법상 보호되는 명예(인격권)의 침해를 받았다고 주장하며 헌법소원을 청구할 자기관련성이 있다 할 것이다.