서울고등법원 2023누36239 부가가치세부과처분취소 [제8-2행정부 2023. 10. 20. 선고]<조세> □ 사안 개요 - 전기통신사업법상 기간통신사업자인 원고는 2007년부터 주한미군, 군무원과 개별적으로 상품판매약정을 체결하고 인터넷, 전화, 이동통신서비스 등의 통신용역을 제공함 - 원고는 부가가치세법 시행령이 2017. 2. 7. 개정된 후 개정 부가가치세법 시행령 제33조 제2항 제1호 본문(‘이 사건 개정규정’)에 따라 통신용역에 관하여 부가가치세 영세율을 적용하지 않고 부가가치세를 신고·납부하였으나, 위 개정규정 시행 전에는 ‘비거주자에게 공급하는 통신용역’에 해당한다고 보아 영세율을 적용하여 부가가치세를 신고·납부하였음 - 피고(용산세무서장)는 이 사건 개정규정 시행 전에도 주한미군은 비거주자에 해당하지 않아 영세율을 적용할 수 없다고 판단하여, 2019. 12. 2.(2014년 제2기) 및 2020. 1. 9.(2015년 제1기~2017년 제1기) 각 부가가치세 부과처분을 함. 2019. 12. 2.자 처분은 과세처분일부터 부과제척기간 만료일(2020. 1. 25.)까지 기간이 3개월 이하라는 이유로 과세예고통지를 생략하였음 □ 쟁점 - 구 국세기본법 제81조의15 제3항 제3호(과세예고통지를 하는 날부터 국세부과 제척기간의 만료일까지의 기간이 3개월 이하인 경우에는 제2항을 적용하지 아니한다)로 인해 과세예고통지를 생략할 수 있는지(소극) - 이 사건 개정규정 시행 전에는 주한미군이 구 부가가치세법 시행령 제33조 제2항 제1호의 비거주자에 해당하는지(소극) □ 판단 - 구 국세기본법 제81조의15 제3항 제3호에서 정한 “국세부과 제척기간의 만료일까지의 기간이 3개월 이하인 경우”에서 그 기간의 기산점은 “과세예고통지를 하는 날”이므로, 과세전적부심사 청구권을 규정한 제81조의15 제2항을 적용할지는 과세예고통지가 있어야 판단할 수 있음. 위 규정상 “과세예고통지를 하는 날”을 ‘과세처분일’ 또는 ‘과세예고통지를 할 수 있었던 날’로 해석할 수 없으므로, 과세예고통지를 생략한 2019. 12. 2.자 처분은 위법함 - 이 사건 개정규정은 창설적 규정이라기보다 부가가치세 영세율 적용과 관련하여 주한미군을 비거주자로 보지 않던 기존 해석을 명문화한 것이고, 주한미군은 구 부가가치세법 시행령 제33조 제2항 제1호에서 정한 ‘비거주자’에 해당하지 않으므로, 원고의 통신용역 공급은 영세율 적용대상 과세거래로 볼 수 없음(원고일부승)

음주측정을 거부한 군무원에 대한 해임처분이 적법하다고 판단한 판결 1. 원고의 주장 1) 처리기준 준수의무 위반 구 징계규정 음주운전 처리기준은 ‘음주운전’과 ‘음주측정거부’를 명확하게 구별하여 기재하고 있고, 음주운전의 경우 혈중알코올농도에 따라 처리기준도 다르게 정하고 있으므로, 원고가 2회 음주측정거부를 하였다고 하여 2회 음주운전을 한 경우와 동일한 처리기준을 적용할 수 없다. 따라서 이 사건 처분은 이 사건 처리기준을 위반하여 이루어진 위법한 처분이므로 취소되어야 한다. 2) 재량권 일탈·남용 징계규정에 의하면 징계규정에 따른 처리기준보다 가중된 징계를 하기 위해서는 특별한 사정을 심사개요란 또는 징계권자 조치란에 기재하는 등 이를 제대로 검토하고 반영했어야 하는데, 피고는 원고에게 불리한 정상보다 유리한 정상이 더 많음에도 이를 제대로 비교·교량하지 않은 채 이 사건 처리기준보다 가중된 내용의 이 사건 처분을 하였다. 따라서 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 처분으로서 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 판단 1) 처리기준 준수의무 위반 여부 이 사건 처리기준 비고 제3항은 “음주운전으로 운전면허가 취소된 경우란 음주측정불응으로 운전면허가 취소된 경우를 포함한다”라고 규정하여 음주측정거부를 음주운전에 준하여 취급하고 있다. 또한 이 사건 처리기준에 의하면 최초 음주운전의 경우 혈중알코올농도가 0.1% 미만이면 ‘근신’, 0.1% 이상이면 ‘정직~감봉’에 해당하나, 음주측정을 거부한 경우 ‘정직’에 해당하여 음주운전보다 음주측정거부를 위법성이 큰 행위 유형으로 규정하고 있다. 그리고 이 사건 처리기준에 따르면 음주측정거부에 관하여 ‘음주측정을 거부한 경우’ 외에 가중된 행위유형을 별도로 열거하고 있지 않는데, 원고의 주장과 같이 음주운전에 음주측정거부가 포함되지 않는다고 본다면 음주측정거부와 관련된 가중된 행위유형에 대하여는 아무런 징계처분을 할 수 없는 불합리한 결과를 초래하게 된다. 구 도로교통법 제44조 제2항은 ‘경찰공무원은 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 운전자가 술에 취하였는지를 호흡조사로 측정할 수 있고, 이 경우 운전자는 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다’라고 규정하고, 같은 법 제148조의2 제1항은 ‘제44조 제1항을 2회 이상 위반한 사람으로서 다시 같은 조 제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전한 사람, 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 사유가 있는 사람으로서 제44조 제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 1년 이상 3년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금에 처한다’라고 규정하여 음주측정거부 행위를 3회 음주운전을 한 행위와 동일한 법정형으로 규정하고 있다. 이러한 관련 규정의 내용을 종합해 보면, 징계규정의 해석상 이 사건 처리기준의 ‘음주운전’에는 ‘음주측정거부’가 포함되어 있다고 보는 것이 타당하므로, 이와 다른 전제에서 피고가 위 처리기준을 위반하여 이 사건 처분을 하였다는 원고의 주장은 이유 없고, 이 사건 처분은 적법하다. 2) 재량권의 일탈·남용 여부 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 맡겨진 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자에게 맡겨진 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있고, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때에 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 한다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010두20027 판결, 대법원 2010. 11. 11. 선고 2010두16172 판결 등 참조). ① 이 사건 처리기준에 의하면 2회 이상 음주운전한 경우 ‘강등~정직’에 해당하고, 앞서 본 바와 같이 위 처리기준의 ‘음주운전’에는 ‘음주측정거부’가 포함되어 있다고 보아야 하는 점, ② 징계규정 제8조 제1항에 의하면 징계권자는 징계혐의사실이 음주운전이거나 이를 포함하는 경우에는 정당한 이유가 없는 한 징계의결을 요구하여야 하고, 제46조 제3항에 의하면 심의대상사실이 음주운전에 해당하면 상훈법에 의한 훈·포장 등을 받은 경우라도 유리한 정상에 참작하지 아니하도록 되어 있는 점, ③ 원고는 이 사건 비위행위 이전에도 이미 음주운전으로 두 차례, 음주측정거부로 한 차례 처벌받은 전력이 있는 점, ④ 특히 원고는 2013년 3월 22일 육군 제50사단 보통군사법원에서 도로교통법위반(음주측정거부)죄로 벌금 600만원을 선고받고, 이와 관련하여 견책처분을 받았음에도 또다시 음주측정거부라는 동일한 내용의 이 사건 비위행위를 저지른 점, ⑤ 징계시효가 지난 비위행위도 징계양정에 있어서 참작자료로 할 수 있는 점(대법원 1999. 11. 26. 선고 98두10424 판결 참조), ⑥ 원고는 이 사건 비위행위 당시 피해자가 차에서 내려 원고와 대화하려고 하였음에도 100m 이상 도주하다가 붙잡혔고, 피해자에게 신고 취소를 종용하기도 하였던 점, ⑦ 원고는 이 사건 비위행위와 관련하여 수사기관에서 조사를 받을 당시 스스로 음주운전한 사실을 인정하기도 하였던 점, (중략) 등을 종합해 보면, 원고가 주장하는 여러 사정을 참작하더라도 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃을 정도로 지나치게 가혹하여 그 재량권의 범위를 일탈·남용한 것이라고 볼 수 없으므로, 원고의 주장은 이유 없고 이 사건 처분은 적법하다.

1. 구 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정되고, 2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것) 제94조 중 ‘연설, 문서 또는 그 밖의 방법으로 정치적 의견을 공표한 사람’ 부분 가운데 제1조 제3항 제1호의 군무원에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해하는지 여부(소극) 1. 공무원과 국군의 정치적 중립성을 선언한 헌법의 입법목적, 심판대상조항의 입법취지 그리고 관련 규범들과의 관계 등을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항에서 금지하는 “정치적 의견을 공표”하는 행위는 ‘군무원이 그 지위를 이용하여 특정 정당이나 특정 정치인 또는 그들의 정책이나 활동 등에 대한 지지나 반대 의견 등을 공표하는 행위로서 군조직의 질서와 규율을 무너뜨리거나 민주헌정체제에 대한 국민의 신뢰를 훼손할 수 있는 의견을 공표하는 행위’로 한정할 수 있다. 이와 같이 해석되는 이상, 심판대상조항이 수범자의 예측가능성을 해한다거나 법집행 당국의 자의적인 해석과 집행을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다. 2. 군무원은 그 특수한 지위로 인하여 헌법 제7조와 제5조 제2항에 따라 정치적 표현의 자유를 엄격히 제한 받을 수밖에 없으므로, 그 정치적 의견을 공표하는 행위도 엄격히 제한할 필요가 있다. 그런데 심판대상조항은 앞서 본 바와 같이 군무원의 정치적 표현의 자유에 대한 제한을 최소한으로 줄이고 있다. 또한 군무원의 정치적 의견 공표 행위의 목적이나 내용을 고려하여 금지되는 행위를 세분화하는 등의 방법을 사용하는 것만으로는 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있다고 볼 수는 없다. 그리고 심판대상조항에서 금지하는 행위는 개정된 군형법에서 구체적으로 열거하고 있는 금지되는 행위에 대체로 포함되므로, 심판대상조항이 금지하는 정치 관여 행위를 지나치게 포괄적으로 규정하고 있다고 볼 수도 없다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군무원의 정치적 표현의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.

1. 당해사건은 강제동원피해자에 대한 미수금 지원금 지급결정에 관한 재심의 신청을 기각한 결정의 취소를 구하는 소송인데, 한일청구권협정 제2조 제1항, 제3항은 당해소송에서 다투어지는 처분의 근거조항이 아니어서 당해사건에 적용되는 법률조항이라고 보기 어려우므로 재판의 전제성이 인정되지 아니한다. 2. 헌법재판소는 국외강제동원자지원법에 규정된 위로금 등의 각종 지원이 태평양전쟁이라는 특수한 상황에서 일제에 의한 강제동원 희생자와 그 유족이 입은 고통을 치유하기 위한 시혜적 조치라고 판단한 바 있고, 국외강제동원자지원법은 이 사건 미수금 지원금이 강제동원희생자와 그 유족 등에게 인도적 차원에서 지급하는 위로금임을 명시적으로 밝히고 있으며, 위 지원금을 받게 될 ‘유족’의 범위를 강제동원으로 인한 고통과 슬픔을 함께한 ‘친족’으로 한정하고 있으므로, 위 지원금은 인도적 차원의 시혜적인 금전 급부에 해당한다. 3. 인도적 차원의 시혜적 급부를 받을 권리는 헌법 제23조에 의하여 보장된 재산권이라고 할 수 없으나, 이 지원금이 ‘대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정’(1965. 12. 18. 조약 제172호)으로 말미암아 대일민간청구권의 행사에 상당한 어려움을 안게 된 강제동원피해자들을 국가적 차원에서 지원하고자 하는 의도로 지급되게 되었다는 점을 고려한다면, 이 지원금 산정방식은 입법자가 자의적으로 결정해서는 안 되고 미수금의 가치를 합리적으로 반영하는 것이어야 한다는 입법적 한계를 가진다. 이 사건 법률조항이 피징용자의 미수금을 1945년 당시 1엔당 2,000원으로 환산하도록 한 것은 위 한일청구권협정 체결 후 ‘청구권 자금의 운용 및 관리에 관한 법률’(1966. 2. 19. 법률 제1741호로 제정된 것) 등과 같은 일련의 대일 민간청구권 보상에 관한 법률이 제정되어 그에 따른 보상이 일부분 이루어졌음에도 미수금피해자의 경우에는 보상대상에서 제외되어 보상을 받지 못한 점을 참작한 것이다. 즉, 1엔당 2000원의 환산법은 위의 보상이 시작된 해인 1975년을 기준으로 하여, 1945년부터 1975년까지의 일본국 소비자물가상승률인 149.8배에 1975년 당시의 엔화 환율인 1엔당 1.63원을 곱하고, 그 수치에 다시 1975년부터 2005년까지의 우리나라 소비자물가상승률인 7.8배를 곱한 수치인 1,904원(약 2,000원)을 근거로 하여 산출된 것으로 보이므로, 이 사건 법률조항의 산법은 그 나름의 합리적 기준으로 화폐가치를 반영하고 있다. 따라서 위 미수금 지원금의 산정방식은 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. [재판관 3인의 반대의견 요지] 이 사건 지원금은 일제에 의해 강제동원되어 노무를 제공하고도 받지 못한 급료 등에 관한 것이므로, 전적으로 시혜적인 성격만 갖는다고 단정할 수 없다. 헌법 전문, 제10조, 제30조를 종합하면, 국가는 피징용자 등에 대한 각종 지원 법률을 제정하여야 하는 특별한 헌법상 의무가 있고, 지원금 산정에서도 그에 따른 한계가 설정된다. 1945년 당시 일본 돈 1엔과 한국 돈 1원은 1:1비율로 교환되었고 1953년 대비 2007년의 1인당 명목GDP 상승률은 약 10,000배에 이르는 점, 1945년부터 2000년까지의 우리나라 소비자물가상승률만 하더라도 약 93,000배에 이르는 점 등을 고려하면 1엔당 2,000원이라는 기준은 미수금의 현재가치를 제대로 반영하지 못하고 있으므로, 헌법에 위반된다. 대일항쟁기 강제동원 피해조사 및 국외강제동원 희생자 등 지원에 관한 특별법 제2조 제3호 다목 등 위헌소원-합헌

군무원인 원고가 같은 군병원에서 근무하는 피해자에게 불쾌감과 수치심을 주는 언어적·신체적 성희롱을 하였다는 이유로 받은 감봉 1월의 취소를 구하는 사건에서, 재판부는 원고가 위 비위행위를 한 것이 인정되고, 그 비위행위는 객관적으로 보아 미혼의 젊은 여성인 피해자로 하여금 원고가 그 직위를 이용하여 성적 굴욕감 또는 혐오감을 느끼게 한 것으로서 국가인권위원회법 소정의 성희롱에 해당한다고 판단되며, 이에 대해 원고가 이 사건 비위행위를 할 당시 피해자에게 성희롱을 할 의도가 없었다거나 피해자가 원고에 대해 평소 안 좋은 감정을 가지고 있었다거나 피해자가 최초 신고시에는 다소 과장되게 진술하였다 하더라도 달리 볼 것은 아니라는 이유로, 원고의 위 성희롱 행위가 군무원으로서 갖추어야 할 품위를 훼손한 것으로서 군무원인사법 제37조 제3호 소정의 징계사유에 해당한다는 이유로, 원고의 청구를 기각한 사례입니다(재판장 이현우 부장판사).

구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’은 ‘군사목적에 직접 공용되는 시설’로 항상 ‘군사시설’에 해당한다. 군용물·군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있었던 구 헌법 제26조 제2항에서 ‘군용물’은 명백히 ‘군사시설’을 포함하지 않는 개념으로 사용된 점, 군사시설에 관한 죄를 범한 민간인에 대한 군사법원의 재판권을 제외하는 것을 명백히 의도한 헌법 개정 경과, 군사법원의 재판권 범위를 규정한 헌법 제27조 제2항은 엄격하게 해석하여야 하는 점 등을 종합하면, 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대한 군사법원의 예외적인 재판권을 정한 헌법 제27조 제2항에 규정된 군용물에는 군사시설이 포함되지 않는다. 그렇다면 ‘군사시설’ 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반 국민이 항상 군사법원에서 재판받도록 하는 이 사건 법률조항은, 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니하도록 규정한 헌법 제27조 제2항에 위반되고, 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’은 ‘군사상의 용도로 사용되고 있거나 사용될 가능성이 있는 물건’을 통칭하므로, ‘군사시설’도 포함한다. 다만 헌법 제27조 제2항은 ‘중대한’ 군용물에 관한 죄 중 ‘법률이 정한 경우’에 한하여 평시 군사법원의 재판권을 인정한다. 이 사건 법률조항은 군사적인 중요성과 관계없이 ‘전투용에 공하는 시설’을 평시에 손괴한 일반인을 모두 군사법원에서 재판받도록 함으로써, 군사법원의 재판에 의하지 아니하면 군의 조직과 기능을 보존하기 어렵다는 특별한 사정이 있는 유형과 내용의 중대한 범죄로 그 범위를 한정하지 아니하므로, 국민이 일반법원에서 재판받을 권리를 침해한다.

가. 이 사건 법률조항의 ‘정당한 명령 또는 규칙’의 의미는 헌법재판소의 선례(헌재 1995. 5. 25. 91헌바20, 판례집 7-1, 615)와 같이 “군의 특성상 그 내용을 일일이 법률로 정할 수 없어 법률의 위임에 따라 군통수기관이 불특정다수인을 대상으로 발하는 일반적 효력이 있는 명령이나 규칙 중 그 위반에 대하여 형사처벌의 필요가 있는 것, 즉 법령의 범위 내에서 발해지는 군통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정한 사항에 관한 것”을 뜻한다고 보아야 할 것이고, 대법원도 “통수권을 담당하는 기관이 입법기관인 국회가 동조로서 위임한 통수작용상 필요한 중요하고도 구체성 있는 특정의 사항에 관하여 발하는 본질적으로는 입법사항인 형벌의 실질적 내용에 해당하는 사항에 관한 명령이나 규칙을 말하는 것(대법원 1971. 2. 11. 선고 69도113 전원합의체 판결 등)”이라고 해석·적용하여 옴으로써 ‘정당한 명령 또는 규칙’의 범위에 관하여 자의적인 확대해석에 의한 법집행을 방지하고 있다. ‘정당한 명령 또는 규칙’에 해당하는지 여부는 사회통념과 건전한 상식에 따라 제반사정을 종합하여 구체적, 개별적으로 정해질 수밖에 없는바, 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용에 의하여 충분히 보완될 수 있고, 한편 위 조항의 수범자인 군인 또는 준군인이 위 조항에 의하여 금지된 행위가 무엇인지 예측할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다. 나. 휴전선을 경계로 남북한의 군병력이 첨예하게 대치하고 있는 우리의 특수한 안보상황에서 군통수를 위하여 일정한 행위의무를 부과하는 명령은 특정되어 존재하는 한 그 형식에 관계없이 준수되어야 하고, 명령의 구체적 내용이나 발령조건을 미리 법률로 정하는 것은 거의 불가능하며, 구체적인 명령의 제정권자를 일일이 법률로 정할 수도 없으므로 명령·규칙의 구체적 내용에 관하여는 위임이 이루어질 수밖에 없다. 또한, 이 사건 법률조항은 정당한 명령에 대한 준수의무를 부과하고 그 위반에 대하여 구체적 형벌의 종류와 범위를 명시하고 있어 피적용자들이 금지된 행위와 처벌의 정도를 예측할 수 없는 것도 아니다. 따라서 이 사건 법률조항이 위임입법의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다. << 재판관 이강국, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견 >> 가. 이 사건 법률조항은 “정당한 명령 또는 규칙을 준수할 의무가 있는 자가 이를 위반하거나 준수하지 아니한 때에는 …… 처한다.”라고 규정함으로써 범죄구성요건의 실질적 내용을 형식적 의미의 법률에서 직접 규정하지 않고 있다. 즉, 위 법률조항의 규정 자체에서 범죄구성요건의 핵심인 명령·규칙의 제정권자, 내용, 범위, 형식 등을 구체적으로 특정하지 않은 채, 그 내용을 형성할 권한을 그 범위조차 모호한 군의 명령·규칙 제정권자에게 맡겨놓고 있다. 이는 실질적으로 형사처벌법규의 범죄구성요건의 형성을 명령·규칙에 위임하였다고 할 것인데, 이러한 위임은 죄형법정주의 원칙상 반드시 구체적이고 개별적인 사항으로 한정되어야 할 뿐 아니라, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우로 제한되어야 한다. 이 사건 법률조항의 ‘명령·규칙’은 불특정 다수인을 피적용자로 하여 발하여지는 규범이고, 구체적 상황에서 특정인에게 발하여지는 개별적 명령을 말하는 것이 아니다. 군 통수 및 지휘·감독에 있어서 탄력성·유동성·긴급성·기밀성 등의 필요성은 구체적인 상황에서 개별적 명령이 발령될 때 요구되는 것이고 이를 규율하는 것은 군형법 제44조의 항명죄에 관한 조항이므로, 이 사건 법률조항이 규율하는 것과 같이 군이 불특정다수인을 상대로 일반적·추상적 규범을 제정할 경우에는 탄력성·유동성·긴급성·기밀성 등이 절실히 요구되는 상황이 아닌 것이다. 그러므로 이 사건 법률조항이 범죄구성요건을 실질적으로 명령·규칙에 위임할 수 밖에 없는 부득이한 사정이 존재한다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 법률주의 원칙에 어긋난다. 나. 이 사건 법률조항의 ‘명령 또는 규칙’이 어떤 성격이고 어떤 내용의 것인지에 관하여 군형법 어디에도 설명이 없고 그 구체적 형성을 하위규범에 위임하지도 않음으로써, 위 ‘명령 또는 규칙’이 무엇을 말하는지 매우 모호하며, 이 사건 법률조항만으로는 명령·규칙의 제정권자가 누구인지를 도저히 알 수가 없다. 우리 헌법재판소의 선례와 대법원 판결은 법정의견이 밝힌 바와 같이 해석하고 있으나 이 사건 법률조항이나 관련조문만으로 위와 같은 해석이 추출되는지도 의문일 뿐 아니라, 위와 같은 해석으로도 피적용자가 충분히 예측할 만큼 구체적 기준이 제시되었다고 볼 수도 없다. 군의 거의 모든 분야에 걸쳐 규제를 가하고 있는 명령·규칙 중 어느 것이 헌법재판소의 선례나 대법원 판결이 설시하는 명령·규칙에 해당하는지 그 수범자인 군인·군무원은 물론 법률전문가조차 예측하기 힘들다. 결국, 형벌법규인 이 사건 법률조항은, 그 내용이 모호하고 추상적이어서 수범자인 군인·군무원이 무엇이 금지된 행위인지를 알 수 없게 하고, 나아가 범죄의 성립 여부를 수사, 공소제기 및 재판기관의 자의적인 해석에 맡김으로써, 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다.

헌법재판소는 2002. 8. 29. 2001헌마788등 결정에서 지방공무원에 대하여 이 사건 법률조항과 동일한 내용을 규율하고 있는 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분에 대하여 위헌으로 판시한 바 있는데, 그 결정이유의 요지는 다음과 같다. 「공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정하고 있는 지방공무원법 제61조 중 제31조 제5호 부분은 금고 이상의 선고유예의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라, 심지어 오늘날 누구에게나 위험이 상존하는 교통사고 관련 범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다. 오늘날 사회구조의 변화로 인하여 ‘모든 범죄로부터 순결한 공직자 집단’이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선한 것이며, 오늘날 사회국가원리에 입각한 공직제도의 중요성이 강조되면서 개개 공무원의 공무담임권 보장의 중요성이 더욱 큰 의미를 가지고 있다. 일단 공무원으로 채용된 공무원을 퇴직시키는 것은 공무원이 장기간 쌓은 지위를 박탈해 버리는 것이므로 같은 입법목적을 위한 것이라고 하여도 당연퇴직사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다.」 향토예비군 지휘관은 군무원인사법에 의한 별정군무원으로 국가공무원법상의 별정직공무원으로 본다는 점 등에 비추어 이 사건 법률조항에 대하여 위 2001헌마788등 결정과 그 판단을 달리할 특별한 사정도 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 공무담임권을 침해하는 조항이라고 할 것이다.