서울고등법원 2024라20010 소송비용담보제공 제40민사부 2024. 1. 18. 자 <항고> □ 사안 개요 해산간주된 회사인 피신청인(본안소송 원고)이 청산사무와 관련하여 신청인(본안소송 피고)을 상대로 소를 제기하였는데, 신청인은 피신청인이 법인등기부상의 주소에서 더 이상 영업활동을 하지 않으므로 민사소송법 제117조 제1항의 ‘대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’에 해당한다면서 소송비용담보제공 신청을 하였음. 법원이 위 신청을 기각하고 그대로 변론을 진행하자 신청인이 위 기각 결정에 불복하여 항고함 □ 쟁점 국내에서 영업하다가 해산되어 사실상 영업소 등이 존재하지 않는 법인이 청산사무와 관련하여 소를 제기한 경우, 민사소송법 제117조 제1항에 따라 ‘대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’에 해당한다고 보아 위 법인에 대하여 소송비용 담보제공을 명하여야 하는지(소극) □ 판단 민사소송법 제117조 제1항이 소송비용 담보제공 사유로 규정한 ‘원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’는 소송비용담보제공을 명할 수 있는 하나의 예시이고, 법원이 소송비용 담보제공명령을 할지 여부는 원고에게 ‘소송비용의 담보제공을 하도록 할 필요성’이 있는지를 기준으로 판단해야 함 ① 피신청인이 법인등기부등본상 소재지에서 현재 영업을 영위하고 있는지는 불분명하나 그것만으로 피신청인이 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 않았다고 단정할 수 없는 점, ② 민사소송법 제117조 제1항의 ‘대한민국에 주소 등을 두고 있지 않은 때’는 단순히 주소 등이 불분명한 경우를 의미한다기보다 ‘대한민국’에 대비되어 ‘외국’에 주소 등을 두고 있는 경우를 의미하는 취지로 봄이 상당한데 피신청인이 대한민국이 아닌 외국에 주소 등을 두고 있었던 적이 없는 점에 더하여 ③ 본안사건의 내용과 청구원인 등을 종합적으로 고려하면, ‘소송비용의 담보제공을 하도록 할 필요성’이 있다고 볼 수 없음[항고기각(신청기각)]

1. 구 군사원호대상자정착대부법(1984. 8. 2. 법률 제3742호 ‘국가유공자예우등에관한법률’에 의하여 폐지된 ‘원호대상자정착대부법’으로 명칭이 변경되기 전의 것, 이하 ‘정착대부법’이라 한다) 제9조에 의하면 원호처장은 정착대부의 상환이 완료된 때에는 제8조의 금지사항을 해제하여야 하며 즉시 저당권의 말소등기를 위한 절차를 밟아야 하고, 위 말소등기를 한 때에는 등기공무원은 직권으로 위 금지사항을 말소하여야 한다고 규정하고 있어, 대부금의 상환완료 후에는 정착재산에 대한 양도, 담보제공 또는 압류를 금하는 위 금지사항에 구애되지 않고 자유로이 이를 처분할 수 있다고 할 것이고, 정착대부법이 위 금지사항을 둔 것은 대부금의 상환을 담보하기 위한 것으로 보이므로, 이에 비추어 보면 대부금의 상환완료 전에 이루어진 정착재산의 양도라도 그 양도약정이 대부금의 상환완료를 정지조건으로 한 것이라면 그 효력을 인정할 수 있고(대법원 1976. 9. 14. 선고 75다1882 판결, 대법원 1992. 4. 28. 선고 92다1247 판결 등 참조), 나아가 대부금의 상환완료 후에 이루어진 양도는 위 금지사항의 부기등기가 말소되었는지 여부와 관계없이 유효하다. 2. 시효취득을 주장하는 점유자가 대부금의 상환이 완료되지 아니한 정착재산이라는 사실을 알면서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 위 법리에 비추어 자주점유의 추정이 번복된다고 보아야 하지만, 대부금의 상환완료를 정지조건으로 하여 매수한 경우에는 그 상환이 완료된 때부터 자주점유로 전환된다고 할 것이다. 그리고 미상환 정착재산이라도 점유자가 대부금의 상환이 완료되지 아니하였다는 사실을 알지 못하거나 그 상환이 완료되었다고 믿고서 이를 매수하여 점유를 시작한 경우에는 자주점유의 추정이 번복되지 아니하며, 또한 정착재산을 대부금의 상환이 완료된 후에 매수하여 점유를 시작한 경우에도 위 금지사항의 부기등기가 말소되었는지 여부와 관계없이 자주점유로 추정된다고 할 것이다.

1. 부동산에 처분금지가처분결정을 받아 가처분집행까지 마쳐진 경우에는 피보전채권의 실제 존재 여부를 불문하고 가처분이 되어 있는 부동산은 매매나 담보제공 등에 있어서 그렇지 않은 부동산보다 불리할 수밖에 없는 점, 가처분집행이 되어 있는 부동산의 가처분 집행이 해제되면 가처분의 부담이 없는 부동산을 소유하게 되는 이익을 얻게 되는 점 등을 고려하면 가처분권리자로서는 가처분 유지로 인한 재산상 이익이 인정되고, 그 후 가처분의 피보전채권이 존재하지 않는 것으로 밝혀졌다고 하더라도 가처분의 유지로 인한 재산상 이익이 없었던 것으로 볼 수는 없다. 2. 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니고 증재자에게는 정당한 업무에 속하는 청탁이라도 수재자에게는 부정한 청탁이 될 수도 있는 것이다. ☞ 형법 제357조 제1항의 배임수재죄와 같은 조 제2항의 배임증재죄는 통상 필요적 공범의 관계에 있기는 하나, 이것은 반드시 수재자와 증재자가 같이 처벌받아야 하는 것을 의미하는 것은 아니므로, 증재자의 경우 제반 사정에 비추어 재물 등의 교부 행위가 사회상규에 위배되지 아니하여 배임증재죄를 구성할 정도의 위법성은 없다고 판단한 사례

1. 이 사건 금지규정은 전자금융거래의 건전성과 신뢰성을 확보하여 국민의 금융편의를 꾀하고 국민경제의 발전에 이바지할 목적으로, 전자금융사기 등의 범죄에 이용될 가능성이 높은 접근매체의 양도를 원칙적으로 금지하는 것으로 목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 선불전자지급수단이나 전자화폐의 양도 또는 담보제공을 위하여 필요한 경우 접근매체의 양도를 허용하고 필요한 경우 입법에 의하여 이를 허용하도록 하고 있으므로 침해의 최소성도 인정되며, 위 금지규정이 전자금융거래의 안정성과 신뢰성 훼손 방지라는 공익을 추구함에 반하여 접근매체의 양도는 개인적 이익을 충족시키고자 하는 것으로 개인의 불가결한 권리가 아니어서 법익의 균형성도 갖추었으므로, 위 금지규정이 접근매체 보유자의 계약의 자유와 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 또, 선불전자지급수단과 전자화폐는 전자적 방법에 따른 지급수단이어서 그 양도나 담보제공을 위해서는 접근매체의 양도나 질권의 설정이 필요하므로 그와 같은 경우 발행자와의 약정에 따라 접근매체의 양도나 질권 설정이 허용되는 것이고, 선불전자지급수단과 전자화폐를 양수하거나 담보제공 받는 동일인에게 접근매체가 양도되거나 질권이 설정되는 것이기 때문에 전자금융거래의 안정성과 신뢰성이 훼손될 염려가 없는 반면, 그 밖의 경우에도 제한 없이 접근매체의 양도를 허용하면 접근매체가 범죄에 이용되어 전자금융거래의 안정성과 신뢰성이 훼손될 우려가 크므로, 다른 법률이 특별히 규정하고 있지 아니한 이상 그 양도가 허용되어서는 아니되는바, 이 사건 금지규정이 선불전자지급수단과 전자화폐의 양도나 담보제공의 경우와 달리 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 접근매체의 양도를 금지하는 데에는 합리적인 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해한다고 할 수 없다. 2. 이 사건 금지규정을 위반하여 접근매체를 양도하는 자들은 사익을 도모하고자 전자금융거래의 건전성과 신뢰성을 훼손하여 거래질서를 교란한다는 사회적인 비난을 면하기 어렵고, 그것이 심각한 경제적 궁핍에 기인한 것이라 하여도 마찬가지이며, 실제 이러한 자들로부터 접근매체를 양도받은 자들이 이른바 보이스피싱 등의 금융사기범죄를 저질러 그 피해자들이 양산되고 있는데, 이에 대하여 과태료와 같은 행정벌을 과하는 것만으로는 접근매체 양도의 규제 효과를 기대하기 어렵다. 또 이 사건 처벌규정은 위와 같은 위반자들에 대하여 1년 “이하의” 징역 또는 1천만 원 “이하의” 벌금에 처할 것을 규정하고 있으나, 이 사건 처벌규정 위반자들의 위반행위에 비추어 볼 때 이러한 법정형이 그 죄질과 책임에 비하여 지나치게 높게 설정된 것으로 형벌체계상의 균형을 현저히 잃고 있다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 처벌규정은 형벌과 책임 간의 비례원칙에 어긋나지 아니하므로, 범죄의 설정과 법정형의 선택에 관한 입법재량의 한계를 일탈한 것이라고 볼 수 없다.

대부업을 영위하는 피고인으로서는 차량을 담보물로 하여 대출할 경우 담보물이 장물인지 여부를 확인하여야 할 업무상 주의의무가 있다. 그러나 대부업자가 대출당사자의 처분권한 유무 및 차량소유자의 담보제공 동의여부를 확인함에 있어서, 특히 대출당사자가 알려주는 전화번호로 차량소유자와 통화하는 것이 언제나 정확한 확인방법은 아닐 수도 있다는 점에서 반드시 대부업자가 차량소유자와 통화해야만 그 주의의무를 다한 것이라고 단정하기는 어렵고 대부업자가 대출당시 대출당사자가 제출한 서류의 진실성, 대출당사자와 차량소유자 사이의 관계, 대출당사자가 차량을 소지하게된 경위 등을 주의깊게 확인하였다면 차량소유자와 직접 통화하지 않았다 하더라도 주의의무를 다하였다고 인정할 수 있는 여지가 있다 할 것이다. 화물차를 절취한 A와 차량소유주 B는 실제로 동거하던 사이였고, A는 피고인에게 B와 사실혼 관계라고 말한 사실, 피고인이 위 차량담보 대출시 A로부터 B가 직접 발급받은 인감증명서 및 B의 인감도장과 주민등록증, 주민등록등본, 초본을 교부받았고 대출당사자인 A의 운전면허증을 교부받은 사실, A와 B가 위 차량 담보대출 당시 피고인의 사무실에서 일상적인 내용으로 통화한 사실을 인정할 수 있는 바 A와 B의 관계, 이 사건 차량의 사용현황 등에 비추어 보면 특히 차량 담보대출금의 액수에 비추어 볼 때, 피고인으로서는 A로부터 위와 같은 서류를 제출받고 차량사용현황을 확인하고 A와 B 사이의 전화통화내용을 들음으로써 A에게 차량을 담보로 대출을 받을 권한이 있는지 여부를 확인하기 위해 필요한 업무상 주의의무를 다하였다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인이 B와 직접 전화통화하는 방법으로 담보제공에 동의하는지 여부를 확인한 바 없다는 사정만으로 피고인이 이 사건 차량담보대출 과정에서 업무상 주의의무를 다하지 않았다고 보기 어렵다.

채무자에게 전세금 기타 차용금 등의 명목으로 실제 채권을 가지고 있다 하더라도, 채무초과상태에 빠져있었던 채무자의 유일한 재산에 근저당권을 설정한 행위는 사해행위가 된다. 그리고 채무자의 제3자에 대한 담보제공 등의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에, 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술이나 제3자의 추측에 불과한 진술 등에만 터잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정할 수 없다.

부당행위계산의 유형을 정하고 있는 구 법인세법시행령(1998. 12. 31. 대통령령 제15970호로 전문 개정되기 전의 것) 제46조 제2항 제3호 소정의 무수익자산이라 함은 법인의 수익파생에 공헌하지 못하거나 법인의 수익과 관련이 없는 자산으로서 장래에도 그 자산의 운용으로 수익을 얻을 가망성이 희박한 자산을 말한다(이 사건 주식의 취득이 원고의 목적사업과는 직접적인 관련성이 없다고 하더라도 이 사건 주식의 담보제공 등을 통한 d 원고의 대출금채무 및 연대보증채무의 변제 등으로 유무형의 경제적 이익을 얻은 점 등에 비추어 이 사건 주식이 원고의 수익파생에 공헌하지 못하였다거나 원고의 수익과 관련이 없는 무수익자산에 해당한다고 보기는 어렵다고 원심의 판단을 수긍한 사례).

채무자의 제3자에 대한 담보제공 등의 재산처분행위가 사해행위에 해당할 경우에, 그 사해행위 당시 수익자가 선의였음을 인정함에 있어서는 객관적이고도 납득할 만한 증거자료 등이 뒷받침되어야 할 것이고, 채무자의 일방적인 진술 또는 사후 조작이 용이한 채무자 명의의 문서 등에만 터잡아 그 사해행위 당시 수익자가 선의였다고 선뜻 단정하여서는 안 된다.