토지매매계약에서 매도인이 매수인에 대하여 부담하는 공장신축허가 협조의무는 매수인의 토지대금지급에 선행하는 의무가 아니라고 판단한 예 매도인은 매수인에 대하여 매매의 목적이 된 권리를 이전하여야 하며 매수인은 매도인에게 그 대금을 지급하여야 하는데, 쌍방의 의무는 특별한 약정이나 관습이 없으면 동시에 이행하여야 한다(민법 제568조). ‘구 중소기업창업 지원법(2016. 1. 27. 법률 제13868호로 개정되기 전의 것, 이하 ’구 중소기업창원 지원법’이라 한다) 제2조 제2호에 의하면 ‘창업자’란 중소기업을 창업하는 자와 중소기업을 창업하여 사업을 개시한 날부터 7년이 지나지 아니한 자를 말하고, ‘구 중소기업창원 지원법’ 제37조 제1항 제2호에 의하면, 사업계획의 승인을 받은 공장용지를 ‘구 산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률(2014. 12. 30. 법률 제12929호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 산업집적법’이라 한다)’ 제15조에 따른 공장설립 등의 완료 신고를 하기 전에 ‘창업자’에게 양도한 경우에는 기존 사업계획의 승인과 공장 건축허가를 취소하지 않고, ‘구 중소기업창원 지원법’ 제33조 제1항에 따라 사업계획의 변경승인신청을 할 수 있으며, 그 경우 창업자는 중소기업창업 지원법 시행규칙 제14조에 의하여, 변경계획서 및 변경사유서(제2호), 변경내용의 신·구 대비표(제3호), 부동산권리자의 사용동의서(제4호), 중소기업청장이 창업에 따른 절차를 간소화하기 위하여 작성하여 고시한 지침(제5호)을 신청서에 첨부하여 구청장에게 제출하여야 한다. 관계 법령은 별지 기재와 같다. 갑 제7호증의 기재, 당심의 성주군수에 대한 사실조회회신결과(2016년 12월 12일자 및 2016년 12월 20일자), 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고가 이 사건 토지에서 ‘구 중소기업창원 지원법’ 제33조 제1항에 따라 사업계획의 변경승인신청을 하기 위하여 필요한 서류는, ㉮ 토지소유자(피고)의 토지사용승낙서, 도로이용동의서 및 인감증명서, ㉯ ‘구 중소기업 창원지원법’ 제33조에 의하여 이 사건 토지에서 2014년 11월 사업계획 변경승인을 받았던 ‘K’의 공장창업 사업계획 승인 명의변경 동의서, 농지전용허가 양도양수서, 공유수면 점용·사용허가 이전신고서 및 인감증명서인사실, 피고는 잔금지급일(2015년 7월 15일)에 위 ㉮, ㉯의 각 서류들을 준비한 후, 원고에게 매매 잔대금 지급과 상환하여 위 서류들을 제공하겠다고 구두로 통지한 사실은 인정된다. 살피건대, ㉮ 위 인정사실, 제1심증인 E의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음 사실 및 ㉯ 통상의 매매의 경우 매매목적물 인도의무와 대금지급의무는 동시이행관계에 있는 점, ㉰ 피고가 잔대금수령에 앞서 공장허가에 필요하다는 이유로 토지사용승낙서를 원고에게 교부할 경우, 원고는 계약금만 지급하고 잔대금은 지급하지 않은 상태에서 토지를 사용하여 토지임대료 상당의 이익을 얻게 되는 점 등에 비추어 보면, 앞서 인정한 사실만으로, 피고가 원고와 사이에, 원고로부터 잔대금을 지급받기 전에 공장허가에 필요한 서류를 교부하기로 약정하였음을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 살필 것 없이 이유 없다. ① 이 사건 계약(갑 제1호증)에 의하면, 피고는 매매대금의 잔금 수령과 동시에 원고에게 소유권 이전등기에 필요한 모든 서류를 교부하기로 하였고(제2조), 피고는 위 부동산에 설정된 저당권, 임차권 등 소유권의 행사를 제한하는 사유가 있거나, 제세공과금 기타 부담금의 미납 등이 있을 때에는 잔금 수수일까지 그 권리의 하자 및 부담 등을 제거하여 완전한 소유권을 원고에게 이전하기로 하였다(제3조). ② 원고의 요구로 이 사건 계약의 특약사항 제10조가 이 사건 계약서에 기재되었는데, 그 내용은 이 사건 토지에 원고의 공장신축이 불가능할 경우 피고가 책임지기로 한 것일 뿐, 피고가 원고로부터 잔대금을 지급받기 이전에 원고에게 공장허가를 받는데 필요한 서류들을 먼저 교부하기로 하는 기재는 없다. ③ E의 제1심 증언 취지는, ‘원고는 이 사건 계약 당시 피고와 사이에, 원고가 피고에게 공장허가를 받은 후에 매매 잔대금을 지급하는 것으로 정하지는 않았다’는 것이다.

원고는 2014년 8월 7일 피고의 대리인임을 주장하는 송○○과 사이에 피고 소유 서귀포시 강정동 소재 8필지 토지와 1개 건물(이하 ‘이 사건 각 부동산‘이라 한다)과 서귀포시 ○○○○ 묘지 76㎡(이하 ’이 사건 묘지’라 한다)를 32억 9000만원에 매수하기로 하는 내용의 매매계약서(이하 ‘이 사건 매매계약서‘라 한다)를 작성하고, 같은 날 3억 3000만원을 피고의 계좌로 송금하였다. 이 사건과 관련하여 위 매매계약서에 기재된 주요 내용은 아래와 같다. 매수인이 매도인에게 중도금(중도금이 없을 때에는 잔금)을 지불하기 전까지, 매도인은 계약금의 배액을 상환하고, 매수인은 계약금을 포기하고 본 계약을 해제할 수 있다. 제6조(채무불이행과 손해배상) 매도인 또는 매수인이 본 계약상의 내용에 대하여 불이행이 있을 경우 그 상대방은 불이행한 자에 대하여 서면으로 최고하고 계약을 해제할 수 있다. 그리고 계약당사자는 계약해제에 따른 손해배상을 각각 상대방에게 청구할 수 있으며, 손해배상에 대하여 별도의 약정이 없는 한 계약금을 손해배상의 기준으로 본다. 피고는 2014년 8월 12일 송○○에게 계약을 이행할 의사가 없음을 알렸고, 다음날 3억 3000만원을 원고의 계좌로 송금하였다. 피고는, 피고가 이 사건 매매계약 체결 당시 외국에 있어서 원고나 송○○을 만난 적도 없고, 잘 알지도 못하는 점, 이 사건 매매계약서에는 피고의 서명·날인도 없는 점, 이 사건 매매계약서 작성 당시 매매목적물, 매매대금, 매매대금 지급시기 및 지급방법, 목적물의 소유권이전과 인도의 각 시기 및 방법 등 계약 내용이 확정되지도 않았던 점, 이 사건 매매계약서는 피고의 중개를 자처한 송○○과 원고가 일방적으로 작성한 것인 점, 이 사건 매매계약서에 기재된 특약사항 중 토지사용승낙서에 관하여 아무런 합의가 되지 않았던 점, 원고가 지급한 3억 3000만원은 가계약금에 불과한 점 등에 비추어 이 사건 매매계약은 성립되지 않았거나 부존재하고, 설령 이 사건 매매계약이 성립되었다고 하더라도 송○○은 피고를 대리할 권한 없이 이 사건 매매계약을 체결하였으므로, 위 매매계약은 무효라는 취지로 주장한다. 살피건데, 매매계약은 낙성·불요식 계약이므로 그 계약서 등의 형식상의 흠결과 상관없이 그 중요내용 즉 매매목적물과 매매대금에 관하여 당사자 사이에 의사합치가 있는 이상 성립한다 할 것인바, 원고와 피고를 대리한 송○○ 사이에 이 사건 매매계약 당시 매매목적물과 매매대금에 관하여 합의가 이루어졌으므로, 원고가 송○○을 만난 자리에서 중도금 및 잔금의 지급 시기, 방법과 특약사항인 토지사용승낙서 등에 관하여 이의를 제기하였다고 하여 이 사건 매매계약이 성립되지 않았다고 볼 수 없다(더욱이 위 특약사항에 관하여는 원고와 피고 사이에 위 2014년 8월 11일 원고가 중도금 10억 원을 지급할 때 피고가 토지사용승낙서를 교부하는 것으로 합의가 된 것으로 보인다). 원고가 송금한 3억 3000만원(피고가 최초 매매대금으로 제시한 33억원을 기준으로 하면 정확히 10%에 해당하는 금액이다)은 이 사건 매매대금의 약 10%를 초과하는 금액으로 통상적으로 약정하는 계약금 비율에 해당하므로, 이를 가계약금 이라고 보기 어렵다. 이 사건 매매계약체결 이후 이 사건 각 부동산의 시가가 상승한 것으로 보이는바, 피고는 이러한 사정 등으로 이 사건 매매계약의 이행을 거부한 것으로 보인다. 나아가 이 사건 매매계약서 제5조에서 계약당사자가 위약금약정을 한 사실은 앞서 본 바와 같고 이는 손해배상예정을 한 것으로 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고에게 원고가 반환받았음을 자인하는 계약금 3억 3000만원을 제외한 위약금 3억 3000만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 이에 대하여 피고는 원고가 위약금 채권을 포기하였다고 주장하므로 살피건대, 피고가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 앞서 본 증거에 의하면 원고는 2014년 8월 13일 피고에게 계약을 이행하지 않을 경우 계약금의 배액을 상환하여야 한다는 취지의 문자메시지를 보낸 사실이 인정될 뿐이다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다.

원고는 2000년 4월 18일 부동산임대업 사업자등록을 하고, 자신 소유의 토지 위에 건물을 신축하여 2000년 11월 10일 소유권보존등기를 마친 다음, 여관업을 하는 ○○○에게 건물을 임대하였다. 원고는 2011년 8월 5일 □□□과 사이에 이 사건 토지 및 건물을 대금 13억6000만원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 2011년 9월 30일 □□□ 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 원고는 이 사건 양도를 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제6항 제2호, 같은 법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제2항에서 정한 '사업의 양도'로 보아 세금계산서를 발행하지 않았고, 이후 2011년 제2기 부가가치세 신고 시 이 사건 양도대금을 매출액에 포함시키지 않았다. 피고인 서대구세무서는 원고에 대한 조사 결과, 이 사건 건물의 양도가 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 보아 2013년 10월 22일 원고에게 2011년 제2기 부가가치세 1억1000여만원을 과세하겠다는 내용의 과세예고통지를 하였고, 이에 원고는 2013년 11월 1일 과세전 적부심사를 청구하였으나, 피고는 2013년 11월 25일 불채택결정을 하였다. 그리고 피고는 2013년 12월 2일 원고에 대하여 2011년 제2기 부가가치세 1억1000여만원을 경정·고지하였다. 원고는 이에 불복하여 2013년 12월 26일 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2014년 5월 29일 청구기각 결정을 하였다. 구 부가가치세법 제6조 제6항 제2호, 구 부가가치세법 시행령 제17조 제2항은 사업을 양도하는 것으로서 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것은 재화의 공급으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 뜻한다고 할 것이므로, 그 사업은 인적ㆍ물적 시설의 유기적 결합체로서 경영주체와 분리되어 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 것이어야 하고, 양도대상이 단순한 물적 시설이 아니라 이러한 유기적 결합체라는 사실은 부가가치세에 있어서 과세 장해 사유로서 그에 대한 입증책임은 납세의무자가 진다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누12778 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004두8422 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두17294 판결 등 참조). 그러므로 이 사건 양도가 사업의 양도에 해당하는지에 관하여 보건대, 원고가 □□□에게 포괄적 사업의 양도로서 이 사건 토지 및 건물을 양도하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 원고는 □□□에게 이 사건 토지 및 건물을 양도하면서 매매계약서만을 작성하였을 뿐 사업포괄양도양수계약서를 별도로 작성하지 아니하였고, 이 사건 매매계약서에는 매매목적물, 매매대금, 대급지급기일 등 부동산 매매거래에 있어 통상적으로 기재되는 내용만이 있을 뿐 □□□이 원고의 사업을 포괄적으로 양수하거나 사업과 관련된 채권채무를 양수하는 등의 내용은 전혀 없다. 다만 이 사건 매매계약서의 특약사항란에 '부가가치세 문제는 포괄양도양수로 계약하기로 한다'라고 기재되어 있으나, 재화의 공급으로 보지 않는 '사업의 양도'에 해당하는지는 객관적 요건의 충족 여부에 따라 판단할 문제이지, 부가가치세 문제 시 사업양도로 본다는 당사자의 약정으로 사업의 양도에 해당하게 되는 것이 아니다. 원고가 □□□과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하면서 사업양도양수의 대가나 원고가 영위하던 부동산임대업과 관련된 자산·부채의 평가나 영업권의 평가가 있었다거나 대고객관계·사업상 비밀·경영조직 등의 이전이 있었다고 볼 아무런 증거가 없다. 원고는 부동산임대업 사업자등록을 마치고 이 사건 건물을 이용하여 부동산 임대업을 하였고, 이 사건 양도 이후 □□□은 사업장소재지를 이 사건 건물로 하는 숙박업 사업자등록을 마치고 숙박업을 하였는바, 원고는 부동산임대업에 제공되던 이 사건 토지 및 건물을 특정하여 양도의 대상으로 삼은 것에 불과하므로, 이 사건 양도 전후에 사업의 동일성이 유지되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

계약이 해제된 경우에 각 당사자는 민법 제548조에 따라 상대방에 대하여 원상회복의 의무를 지며, 원상회복의무로서 반환할 금전에는 그 받은 날부터 이자를 가산하여 지급하여야 한다. 이와 같이 계약해제의 효과로서의 원상회복의무를 규정한 민법 제548조는 부당이득에 관한 특별 규정의 성격을 가진 것이므로, 그 이익 반환의 범위는 이익의 현존 여부나 선의, 악의에 불문하고 특단의 사유가 없는 한 받은 이익의 전부이다(대법원 1998. 12. 23. 선고 98다43175 판결 등 참조). 따라서 매도인으로부터 매매 목적물의 소유권을 이전받은 매수인이 매도인의 계약해제 이전에 제3자에게 목적물을 처분하여 계약해제에 따른 원물반환이 불가능하게 된 경우에 매수인은 원상회복의무로서 가액을 반환하여야 하며, 이때에 반환할 금액은 특별한 사정이 없는 한 그 처분 당시의 목적물의 대가 또는 그 시가 상당액(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다25551 판결 등 참조)과 처분으로 얻은 이익에 대하여 그 이득일부터의 법정이자를 가산한 금액이다. ☞ 피고가 원고들로부터 이 사건 토지를 매수하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마친 다음 이를 다시 제3자에게 매도하고 그에 관한 소유권이전등기를 마쳐주었으나, 피고가 원고들에게 매매대금을 완납하지 아니하여 원고들이 매매계약을 해제한 사안에서, 이 사건 토지가 이미 제3자에게 처분되어 원물반환이 불가능하게 되었으므로 그 가액배상의 범위는 원물반환이 불가능하게 된 당시의 매매목적물 가액 상당이라고 보아 그에 근접한 시점의 이 사건 토지의 시가 상당액과 이에 대한 위 매매계약 해제 다음날부터의 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단한 원심에 대하여, 기록에 의하면 피고가 이 사건 토지를 대금 6,600만 원에 처분한 자료들이 나타나 있음을 알 수 있고, 그에 의하여 인정되는 대금이 시가를 벗어나 정하였다는 등의 특별한 사정이 없다면, 위에서 본 법리에 따라 피고가 원상회복의무로서 반환할 가액은 위 대금 및 이에 대하여 그 지급일부터의 법정이자를 가산한 금액이라고 할 것이라는 이유로 원심판결을 파기한 사안