제33민사부 2023. 11. 9. 선고 <일반> □ 사안 개요 - 충남지역은 북한에 점령되었다가 수복되었는데, 이승만 대통령은 1950. 8. 4. 대통령 긴급명령(비상시향토방위령)을 시행하여 지역별로 자위대를 조직하여 북한군·부역혐의자를 체포하고 향토를 방위할 것을 명함 - 치안대는 피고(대한민국) 소속 군인, 경찰에 협조하여 부역 혐의가 있는 주민을 색출·연행·구금하고, 재판 등 적법절차에 의하지 않고 일부 주민을 집단적으로 살해하는 데 가담함 - 과거사정리위원회는 충남지역 부역혐의 민간인 희생 사건에 관한 진실규명 결정을 함. 희생자의 후손들이 국가배상을 청구하는 이 사건 소를 제기함 □ 쟁점 - 치안대 등 자생적 민간무력단체의 행위에 대해 국가배상책임이 발생하는지(적극) - 진실규명 결정상 희생자와 원고들의 선대가 동일인인지 판단하는 기준 - 진실규명 결정에 따른 소멸시효의 기산점 □ 판단 - 유격대, 치안대 등 자생적 민간무력단체의 성립은 이승만 대통령의 지시에서 비롯되었으므로 순수한 사설단체로 보기 어려운 점, 법률적 효력을 갖는 비상시향토방위령에 따른 자위대는‘치안대’,‘청년단’등으로 지칭된 점, 수복 이후 부역혐의자 색출 작업은 군인, 경찰, 치안대, 대한청년단 등 소속을 가리지 아니하고 피고의 지시 아래 전국적으로 이루어졌는데 형식적인 소속관계를 따져 책임 여하를 구별하는 것은 지나치게 작위적이고 부당해 보이는 점 등을 종합하면, 치안대 등의 행위에 대해 국가배상책임이 발생함 - 한국전쟁 이후 이루어진 각종 신분관계에 관한 신고나 공적 장부의 기재가 부정확하였던 특수한 상황이 있었고, 특히 호주 상속·사망신고의 경우 전쟁으로 인해 망인의 생사를 확인하지 못한 상태에서 뒤늦게 마치는 경우가 있었으므로, 단지 희생자들의 호주 상속·사망신고 등이 원고들 주장 시점보다 상당 기간이 지나 이루어졌다는 사정만으로 진실규명 결정의 증명력을 쉽게 배척할 것은 아님 - 헌법재판소의 위헌결정에 따라 장기소멸시효가 적용되지 않고, 특정 희생자에 대하여 진실규명 결정이 이루어진 경우에는 진실규명 결정 통지서가 유족에 송달된 날을 기준으로 단기소멸시효가 기산하되, 모든 유족들에게 일일이 개별적인 통지를 한 경우에만 단기소멸시효가 기산한다고 볼 수는 없음 (원고일부승)

◇ 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다고 한 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148 등 결정의 효력 ◇ 국가배상법 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제1항, 제2항, 국가재정법 제96조 제2항, 제1항(구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항)에 따르면, 국가배상청구권에 대해서는 피해자나 법정대리인이 그 손해와 가해자를 안 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제1항에 따른 주관적 기산점)로부터 3년 또는 불법행위를 한 날(민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 객관적 기산점)로부터 5년의 소멸시효가 적용됨이 원칙이다. 그런데 헌법재판소는 2018월 8일 30월 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법(이하 ‘과거사정리법’이라 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라 한다). 헌법재판소 위헌결정의 효력은 위헌제청을 한 당해 사건만 아니라 위헌 결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌여부심판제청이 되어 있거나 법원에 위헌여부심판제청신청이 되어 있는 경우의 당해 사건과 별도의 위헌제청신청 등은 하지 않았지만 당해 법률 또는 법조항이 재판의 전제가 되어 법원에 계속된 모든 일반 사건에까지 미친다(대법원 1992. 2. 14. 선고 91누1462 판결, 대법원 1996. 4. 26. 선고 96누1627 판결 등 참조). 따라서 이 사건 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다고 할 것이어서, 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’(이하 ‘장기소멸시효’라 한다)는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 규정한 국가재정법 제96조 제2항(구 예산회계법 제96조 제2항) 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다. ☞ 피고(대한민국)로부터 구로 일대 농지를 분배받았던 수분배자들의 후손인 원고들이 피고를 상대로 분배 농지와 관련하여 불법행위로 인한 손해배상을 청구하는 사안에서, 원고들의 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에서 말하는 중대한 인권침해·조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 인하여 입은 재산상 손해에 대한 국가배상청구에 해당하고, 이 사건 위헌결정의 효력에 따라 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항, 구 예산회계법 제96조 제2항, 제1항에 따른 장기소멸시효가 적용되지 않는다고 판단한 사례

여수·순천사건 관련 구례지역 민간인 희생자들의 손해배상청구 사건 1. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 요지 피고(대한민국) 소속 군인, 경찰이 정당한 이유 없이 적법절차를 거치지 아니한 채 무고한 망인들을 살해하였으므로, 피고는 그 관리감독자로서 망인들과 그 유족인 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료로 청구취지 기재 각 돈과 그 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 주장 요지 설령 피고의 불법행위가 성립한다고 하더라도, 이 사건 소는 망인들의 사망일로부터 5년이 지난 후에 제기되었으므로 원고들의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다. 2. 판단 가. 소멸시효의 완성 불법행위를 원인으로 한 국가에 대한 손해배상청구권은 불법행위일로부터 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는바(1921년 4월 7일 조선총독부법률 제42호로 제정되고, 1951년 9월 24일 법률 제217호로 제정된 구 재정법 제82조에 의하여 폐지되기 전의 구 회계법 제32조), 원고들의 이 사건 소가 구례지역 민간인 희생사건이 발생한 1948년 10월경부터 1949년 7월경까지의 시점으로부터 5년이 훨씬 지난 후인 2016년 4월 29일 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 원고들의 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소 제기 전에 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 할 것이다. 나. 권리남용 및 상당한 기간의 도과 여부 1) 원고들의 주장 피고가 이 사건 진실규명결정을 통하여 원고들에게 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여하였음에도 원고들에게 소제기 기간을 고지하거나 이를 명시한 법률을 제정할 의무를 이행하지 않은 채 소멸시효가 완성되었다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다. 2) 판단 가) 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 하였고, 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고 산하의 과거사정리위원회가 '진실·화해를 위한 과거사정리 기본법'의 적용대상인 망인들에 대하여 진실규명신청을 받아 희생자로 확인하는 내용의 이 사건 진실규명결정을 한 사실이 인정되므로, 망인들의 유족들인 원고들로서는 위 결정에 기초하여 상당한 기간 내에 권리를 행사할 경우 피고가 적어도 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 않을 것이라는 데 대한 신뢰를 가질 만한 특별한 사정이 있다고 봄이 타당하고, 그럼에도 불구하고 피고가 원고들에 대하여 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있다. 나) 그러나 채무자가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여한 경우에도 채권자는 그러한 사정이 있은 때로부터 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는데, 여기에서 ‘상당한 기간’ 내에 권리행사가 있었는지는 채권자와 채무자 사이의 관계, 신뢰를 부여하게 된 채무자의 행위 등의 내용과 동기 및 경위, 채무자가 그 행위 등에 의하여 달성하려고 한 목적과 진정한 의도, 채권자의 권리행사가 지연될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 다만 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 한다. 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다(위 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 원고들이 피고의 소멸시효 항변을 저지하기 위해서는 이 사건 진실규명결정일인 2008년 7월 8일부터 3년 이내에 피고를 상대로 손해배상청구를 하였어야 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 약 7년 9개월이 경과한 2016년 4월 29일 비로소 제기되었으므로, 원고들의 권리남용 주장은 받아들일 수 없다(불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간에 대하여는 민법 제766조에 규정되어 있으므로, 과거사정리위원회가 이 사건 진실규명결정을 하면서 원고들에게 소제기 기간을 고지해야 한다거나 피고가 소제기 기간을 명시한 별도의 법률을 제정할 의무가 있다고 볼 수도 없다). 다) 이에 대하여 원고들은, 과거사정리위원회가 이 사건 진실규명결정을 하면서 원고들에게 망인들의 사망연월일 등에 관한 가족관계등록부를 정정할 것을 권고하였고, 그에 따라 원고들이 2014년 6월 12일 가족관계등록부 정정신청을 하여 2015년 11월 30일경에 가족관계등록부의 정정을 완료하였으므로, 위 ‘상당한 기간’은 가족관계등록부의 정정이 완료된 이후부터 기산하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 과거사정리위원회의 권고사항은 "국가는 '유족들이 원할 경우' 법적 절차를 통해 가족관계등록부에 대한 정정조치를 취하는 것이 필요하다"는 것에 불과하고(갑제26호증), 가족관계등록부에 망인들의 사망연월일 등이 사실과 다르게 기재되어 있다고 하여 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권 행사에 어떠한 법률상 장애가 있었다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

진실·화해를 위한 과거사정리위원회(과거사위)의 진상규명 결정과 조사보고서는 희생자와 유족 등이 국가를 상대로 손해배상을 청구하는 민사소송에 유력한 증거자료가 되지만 처분 내용이 법률상 '사실의 추정'과 같은 효력을 갖거나 반증을 허용하지 않는 증명력을 갖는 것은 아니기 때문에 개별 당사자가 해당 사건의 희생자라는 점을 증거에 따라 확정하는 절차를 거쳐야 한다. 원심이 과거사위의 결정을 재심사할 수 있다고 판단한 것은 옳지만 재심사를 하더라도 조군이 산청·거창 민간인 희생 사건의 희생자임을 인정하기에 충분하다.

임 병장은 부대에서 집단 따돌림을 당한 분노로 범행했다며 정상 참작을 호소했으나 받아들여지지 않음. 이로써 현재 판결이 확정된 사형수는 민간인 57명, 군인은 임 병장까지 4명.

살피건대, 을 제2호증의 5의 각 영상, 제1심 법원의 현장검증결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 사고 지점 부근은 부산 도심인 서면에 근접한 구역으로 지하철 1호선 범내골역 주변에 있어 사람들의 왕래가 많은 곳인 점, ② 이 사건 사고 지점에 바로 인접하여 민간인이 거주하고 있는 주택이 있고, 이 사건 사고 당시 일반인의 통행이 가능한 공로에서 위 주택까지는 누구나 자유롭게 다닐 수 있었던 점, ② 이 사건 사고 당시 위 주택 부근에는 철도 선로로 출입을 막을 수 있는 울타리 등 안전시설이 설치되어 있지 않았고, 이 사건 사고 발생 이후에야 철도 선로로 진입할 수 없도록 울타리가 설치된 점, ③ 철도안전법 제25조에 따른 국토교통부 고시 ‘철도시설의 기술기준’ 제13조에서는 외부인이 선로에 진입할 우려가 있는 일정 장소에는 울타리 등을 설치하도록 규정하고 있는 점 등에 비추어 보면 위 주택 부근은 일반 공중의 접근이 자유로운 곳으로 사고예방을 위하여 철도 선로에 출입하지 못하도록 울타리 등 안전시설을 설치해야 할 필요가 있음에도 위와 같은 안전시설이 설치되지 않은 하자가 있다고 할 것이므로, 피고는 원고들에게 위와 같은 철도 시설의 하자로 발생한 이 사건 사고에 따른 손해를 배상할 책임이 있다. 나) 이에 대하여 피고는 철도산업발전기본법에 따르면 철도시설의 안전대책을 수립할 주체는 국토교통부장관이고, 철도시설은 한국철도시설공단에게 관리책임이 있으므로, 사고 지점 인근에 울타리 설치를 하지 아니한 것에 대하여 피고에게 책임이 있다고 볼 수 없다고 주장한다. 먼저, 철도산업발전기본법에서 국토교통부장관에게 철도시설의 안전대책을 수립할 의무를 부과하고 있다는 사정만으로 이 사건 철도 선로 인근에 울타리 등 안전시설을 설치할 피고의 의무가 면제된다고 볼 수는 없다. 또한, 철도산업발전기본법에 따르면 한국철도시설공단이 철도시설관리자로서 철도시설 관련업무를 집행하도록 규정하고 있으나 한편, 을 제5, 6호증, 을나 제1 내지 4호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고는 철도산업발전기본법에 따라 철도시설관리자인 한국철도시설공단과 일반철도선로 등에 대한 사용계약을 체결하고 선로 등을 사용해 오고 있는 점, ② 한국철도시설공단은 철도산업발전기본법에 따라 피고와 사이에 일반철도시설 유지보수 위ㆍ수탁 계약을 체결하고 철도시설에 대한 유지보수 시행업무를 피고에게 위탁해 오고 있는 점, ③ 피고는 부산광역시와 직접 건널목 입체화사업 협약을 체결한바 있고, 그 일환으로 이 사건 사고 이후 구 창입구 인근 철도 선로변에 울타리를 설치하기도 한 점 등에 비추어 보면, 철도 선로 인근에 울타리 등 안전시설을 설치하거나 보완할 의무는 철도선로를 사용하면서 철도시설에 대한 유지보수 업무를 위탁받은 피고에게 있다고 봄이 타당하고, 가사 안전시설 설치의무가 한국철도시설공단에 있다고 하더라도 위 일반철도시설 유지보수 위ㆍ수탁계약 제14조에 따라 피고는 일반철도 선로변에 안전을 저해하는 요인이 발생할 경우 즉시 응급조치하고 시설물 보강 등 별도의 조치가 필요한 경우 한국철도시설공단과 협의할 의무가 있는바, 이 사건 사고 지점 부근에 울타리 등 안전시설이 설치되어 있지 않아 사고 발생의 위험성이 있음에도 불구하고 피고가 별다른 조치 없이 이를 그대로 방치한 과실이 있다고 할 것이다.

구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’은 ‘군사목적에 직접 공용되는 시설’로 항상 ‘군사시설’에 해당한다. 군용물·군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있었던 구 헌법 제26조 제2항에서 ‘군용물’은 명백히 ‘군사시설’을 포함하지 않는 개념으로 사용된 점, 군사시설에 관한 죄를 범한 민간인에 대한 군사법원의 재판권을 제외하는 것을 명백히 의도한 헌법 개정 경과, 군사법원의 재판권 범위를 규정한 헌법 제27조 제2항은 엄격하게 해석하여야 하는 점 등을 종합하면, 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대한 군사법원의 예외적인 재판권을 정한 헌법 제27조 제2항에 규정된 군용물에는 군사시설이 포함되지 않는다. 그렇다면 ‘군사시설’ 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반 국민이 항상 군사법원에서 재판받도록 하는 이 사건 법률조항은, 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니하도록 규정한 헌법 제27조 제2항에 위반되고, 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’은 ‘군사상의 용도로 사용되고 있거나 사용될 가능성이 있는 물건’을 통칭하므로, ‘군사시설’도 포함한다. 다만 헌법 제27조 제2항은 ‘중대한’ 군용물에 관한 죄 중 ‘법률이 정한 경우’에 한하여 평시 군사법원의 재판권을 인정한다. 이 사건 법률조항은 군사적인 중요성과 관계없이 ‘전투용에 공하는 시설’을 평시에 손괴한 일반인을 모두 군사법원에서 재판받도록 함으로써, 군사법원의 재판에 의하지 아니하면 군의 조직과 기능을 보존하기 어렵다는 특별한 사정이 있는 유형과 내용의 중대한 범죄로 그 범위를 한정하지 아니하므로, 국민이 일반법원에서 재판받을 권리를 침해한다.

소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받으므로, 채무자가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 하였고, 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 채권자가 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009다66969 판결 등 참조). 이때 상당한 기간 내에 권리행사가 있었는지 여부는 채권자와 채무자 사이의 관계, 신뢰를 부여하게 된 채무자의 행위 등의 내용과 동기 및 경위, 채무자가 그 행위 등에 의하여 달성하려고 한 목적과 진정한 의도, 채권자의 권리행사가 지연될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 다만 위와 같이 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 그 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 하고, 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없는 것이어서, 한국전쟁 전후 시기의 민간인 집단 희생사건에서 진실·화해를 위한 과거사정리위원회의 진실규명결정이 있은 때부터 3년의 기간을 넘어 이루어진 채권자의 권리행사에 대해 채무자가 소멸시효 완성 주장을 하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용에 해당되지 않는다고 보아야 한다(대법원 2013. 5. 13. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 참조).

1. 군은 민간과 격리되어 있는 엄격한 상명하복의 조직체일 뿐만 아니라 군사보안 등을 이유로 내부정보의 공개·유출 및 그에 대한 접근이 엄격히 통제되고 있는바, 이러한 군의 특성상 군 내부에서 이루어진 불법행위에 있어서는 그와 관련하여 군이 사실상 독점하고 있다고 할 수 있는 관련 자료와 정보 모두를 투명하게 외부에 공개하거나 혹은 군 스스로 철저한 조사를 벌여 어떠한 불법행위가 있었다는 사실을 밝혀내지 못하는 이상, 군 외부에 있는 민간인이 그러한 불법행위가 존재하였는지 하는 사실을 인식하기는 원칙적으로 불가능에 가깝다 할 것이고, 이는 그 불법행위로 인한 군 내부의 직접적인 피해자가 사망한 경우에 있어서는 더더욱 그러하다. 이 사건에도 상황은 위와 동일한데, 원심이 인정한 사실 관계에 의하면, 이 사건 사고 발생 직후 부대 지휘관들은 부대원들에게 망인 등 후임병들에 대한 선임병에 의한 구타 및 가혹행위가 있었다는 점 및 이들 행위가 지휘관들의 종용 또는 묵인하에 일상적으로 자행되고 있었던 점 등에 관하여 외부에 일체 발설하지 말 것을 지시하는 내용의 함구명령을 내린 사실, 사고 직후 사건을 조사한 헌병수사관들조차 이 사건 사고를 망인의 복무부적응으로 인한 비관에 따른 자살이라고 결론내리고 사건조사를 종결하였던 사실, 이후 원고들의 신청에 의하여 이루어진 군의문사진상규명위원회의 두 차례에 걸친 조사에서도 이 사건 사고 당일 망인의 행적과 사망경위 및 원인 등이 밝혀지지 않다가, 위원회의 재조사에 따른 2009. 3. 16.자 진상규명결정에 의하여 비로소 망인의 자살이 연일 계속되는 선임병들의 구타와 가혹행위에서 벗어나고자 한 것이었음이 밝혀진 사실을 알 수 있다. 사정이 이러하다면, 비록 군 당국이 원고들의 이 사건 국가배상청구권 행사를 직접적으로 방해하는 행위를 한 적은 없다고 하더라도, 망인이 군복무 중 자살한 이 사건 사고와 관련하여 망인의 유족인 원고들로서는 그것이 선임병들의 심한 폭행·가혹행위 및 이에 대하여 적절한 조치를 취하지 아니한 부대관계자들의 관리·감독 소홀 등의 불법행위로 인하여 발생한 것이라는 점을 위와 같은 군의문사진상규명위원회의 2009. 3. 16.자 진상규명결정이 내려짐으로써 비로소 알았거나 알 수 있었다고 할 것이므로, 위 2009. 3. 16. 전까지의 기간 동안에는 원고들이 피고를 상대로 이 사건 손해배상청구를 할 수 없는 객관적 장애가 있었다고 보아야만 할 것이고, 이는 군 당국의 사고원인 은폐 내지는 부실한 사고원인 조사에 기인하는 것이라고 아니할 수 없다. 2. 일반사병으로 징집된 망인이 위와 같은 불법행위로 인하여 사망한 이 사건에서, 병영문화의 선진화에 힘써야 할 책임을 지고 있는 피고가 오히려 그와 반대되는 후진적 형태의 군대 내 사고의 발생을 막지 못하고서도 망인이나 유족에 대하여 아무런 보상도 하지 아니한 상태에서 피고 자신의 책임으로 빚어진 권리행사의 장애상태 때문에 소멸시효기간이 경과하였다는 점을 이유로 들어 망인과 그 유족들에 대한 이 사건 손해배상책임마저도 면하는 결과를 인정한다면, 이는 현저히 정의와 공평의 관념에 반한다고 할 것이다. 3. 결국, 피고의 이 사건 소멸시효 완성 항변은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로서 허용될 수 없다고 할 것인바, 같은 취지의 원심판단은 정당하다.

1. “기타 추행”이란, 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위 등 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 성적만족 행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미한다고 할 것이고, 이에 해당하는지 여부는 행위자의 의사, 구체적 행위태양, 행위자들 사이의 관계, 그 행위가 공동생활이나 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 할 것이다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 등 참조). 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법 감정을 가진 군형법 피적용자는 어떠한 행위가 이 사건 법률조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 그 전형적인 사례인 ‘계간’은 ‘추행’이 무엇인지를 해석할 수 있는 판단지침이 되며, 대법원 판결 등에 의하여 구체적이고 종합적인 해석기준이 제시되고 있는 이상, 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 아니한다. 2. 이 사건 법률조항은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기 확립을 목적으로 동성 군인 간의 성적만족 행위를 금지하고 이를 형사처벌하므로 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성이 인정된다. 또한 추행의 유형이나 그 상대방의 피해상황 등을 구체적으로 구분하지 아니하고 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익을 침해한 모든 추행행위에 대하여 일괄적으로 1년 이하의 징역형으로 처벌하도록 규정하였다는 사유만으로는 입법재량권이 자의적으로 행사되었다고 보기 어렵고, 단순한 행정상의 제재만으로는 효과적으로 추행 행위를 규제하기 어려우며, 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 선고유예도 가능하다는 점을 종합해 보면, 피해 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 나아가 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유의 제한 정도가, ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활 및 군기의 보호’, 나아가 ‘국가안보’라는 공익보다 크다고 할 수 없어, 법익 균형성을 일탈하였다고 보기도 어려우므로, 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 군인들의 성적자기결정권이나 사생활의 비밀과 자유를 침해한 것으로 볼 수 없다. 3. 군대는 동성 간의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 현저히 높고, 상급자가 하급자를 상대로 동성애 성행위를 감행할 가능성이 높으며, 이를 방치할 경우 군의 전투력 보존에 직접적인 위해가 발생할 우려가 크므로, 이 사건 법률조항이 동성 간의 성적 행위만을 금지하고 이를 위반한 경우 형사처벌한다고 볼 경우에도, 그러한 차별에는 합리적인 이유가 인정되므로 동성애자의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. << 재판관 이동흡의 보충의견 >> 이 사건 법률조항이 강제력 행사를 요구하는지에 관해서 보건대, 이 사건 법률조항의 주된 보호법익이 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 사회적 법익이므로, 쌍방의 합의에 의한 성적 교섭행위일지라도 군 공동체생활의 건전성과 군 기강에 부정적인 영향을 미치기는 마찬가지인 점, 이 사건 법률조항은 폭행, 협박이나 위계, 위력 등 강제력과 관련된 구성요건요소를 규정하지 않고 있는 점, 2009. 11. 2. 군형법이 개정되기 전의 이 사건 법률조항은 강제력 행사여부에 따른 법정형의 차등을 두지 않고 이를 형사처벌하려는 것이 입법의도에 부합하는 해석인 점, 상급자가 강제력을 행사하지 않은 경우에도 하급자가 스스로 원하지 아니하는 성적 교섭행위에 연관될 개연성이 높은 점 등을 종합해 볼 때, 이 사건 법률조항은 강제력 행사를 요구하지 않는 것으로 해석되며, 대법원 역시 추행의 개념요소에 강제력 행사를 포함시키지 않고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 다음으로, 이 사건 법률조항의 “기타 추행”이 동성 간의 성적 교섭행위를 뜻하는 계간과 동일한 항에 병렬적으로 규정된 점, 폐쇄적으로 단체생활을 하면서 동성 간에 일정 공간을 공동으로 사용해야 하는 군대 내에서는 비정상적인 동성 간의 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높아진다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항은 계간과 마찬가지로 동성 간의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다. 다만, 이 사건 법률조항이 적용되는 동성 간의 성적 행위에는 동성 ‘군인’ 간의 성적 행위만이 포함되고, 동성 ‘민간인’과의 사적 생활관계에서의 성적 행위는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하고, 대법원 역시 이와 마찬가지로 해석하고 있다(대법원 1973. 9. 25. 선고 73도1915 판결 참조). 마지막으로, 이 사건 법률조항이 적용됨에 있어 시간적, 장소적 제한이 있는지에 관하여 보건대, 구체적인 사건에 있어서 이 사건 법률조항이 적용될 수 있는지 여부는 그 행위가 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기에 미치는 영향과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 판단되어야 할 법원의 통상적인 법률 해석·적용의 문제라 할 것이며, 어떤 행위가 법적인 구성요건을 충족시키는가 하는 것에 관하여 다소 의문이 있을 수 있다는 것은 형벌규범의 일반성과 추상성에 비추어 불가피한 것이므로, 그러한 사정만으로 형벌규범인 이 사건 법률조항이 불명확하다고 볼 수는 없다. << 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 >> 이 사건 법률조항은 범죄구성요건으로 오로지 ‘계간 기타 추행’이라고만 규정함으로써, ‘강제성을 수반하는 행위’만이 이에 해당하는지, 아니면 ‘강제성을 수반하지 않는 음란한 행위’까지 이에 해당하는지를 법해석기관에 맡겨놓고 있으며, 이에 따라 대법원은 이 사건 법률조항의 보호법익을 ‘개인의 성적 자유’가 아닌 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 전제 아래, 강제력 행사를 수반하지 않는 행위도 이에 해당된다고 해석하고 있다(대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2222 판결 참조). 그러나 이러한 해석은 군형법의 적용을 받는다는 이유만으로, 강제성이 없는 ‘당사자 간의 자발적 합의에 의한 음란행위’가 강제성이 가장 강한 ‘폭행·협박에 의한 추행’과 동일한 형벌조항에 따라 동등하게 처벌되는 불합리성이 발생하게 된다. 다음으로 이 사건 법률조항은 예시적 규정의 형식을 갖추고 있으므로, 이 사건 법률조항에서 ‘기타 추행’은 적어도 ‘계간에 준하는 행위’로 봄이 상당하다. 그러나 앞에서 본 대법원 판결은 이러한 통상적 해석과는 달리 ‘기타 추행’을 ‘계간에 이르지 아니한 동성애 성행위’로 보아 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 보고 있으므로, ‘기타 추행’에 해당하는 행위인지 여부를 판단함에 있어 ‘계간’이 그 기준이 될 수 없을 뿐 아니라, 음란정도가 어느 정도에 이를 때 ‘기타 추행’에 해당한다고 할 수 있을지에 관한 아무런 기준을 제시하지 못하고 있다. 이 사건 법률조항의 입법목적과 보호법익에 비추어 보면, 이 사건 법률조항에 해당하는 ‘추행’은 ‘동성 간에 군영 내에서 하는 음란한 행위’로 한정되어야 한다. 그러나 이 사건 법률조항이 이를 구체적이고 명료하게 규정하지 않았고, 위 대법원 판례가 설시한 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’라는 보호법익의 개념도 광범위하고 포괄적이다 보니, ‘군인인 이성 간의 군영 내 또는 군영 외 음란행위’나 ‘군인과 비 군인과의 군영 내에서의 음란행위’ 등도 이 사건 법률조항에 해당하는지 여부가 불분명하게 되었다. 결국 이 사건 법률조항은 그 구성요건에 단지 ‘계간 기타 추행’이라는 추상적이고 모호하며 포괄적인 용어만을 사용함으로써 강제성 여부, 행위의 정도, 행위의 주체와 객체 및 행위 장소 등에 있어서 범죄구성요건에 해당하는지 여부가 불명확하게 되었다. 그 결과, 가벌성이 현저히 다른 행위를 대등하게 처벌하게 되고, 형법상 친고죄의 입법취지를 유명무실하게 하며, 행위자의 예견가능성을 저해하여 자기책임주의 원칙에 반하고, 수사기관, 공소제기기관 및 재판기관의 자의적 해석을 초래하고 있다. 그렇다면 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 내용인 형벌법규의 명확성 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다고 할 것이다. << 재판관 김종대의 반대의견에 대한 추가 보충의견 >> 군의 정신전력을 강화하기 위해서는 군내에서의 동성애를 금지할 필요성도 있다. 그러나 금지의 위반에 대해 형벌을 과할 때에는 헌법상의 죄형법정주의의 원칙에 따라야 하는데, 이 사건 심판대상 조항인 ‘기타 추행’ 부분은 앞서 본 바와 같이 범죄 구성요건으로서의 명확성을 갖추지 못하였으므로 이와 같은 조항으로서는 국민을 형사처벌할 수 없다고 할 것이다. << 재판관 조대현의 한정위헌의견 >> 이 사건 법률조항은 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호하기 위한 것이고, 구 군형법 제92조는 “계간 기타 추행한 자”라고만 규정할 뿐 “기타 추행”의 행위 대상과 장소를 제한하지 않았다. 따라서 위 법률조항의 문언상, 군인의 추행행위는 군영(軍營) 내외를 불문하고, 그 상대방이 군인이든 민간인이든 동성(同性)이든 이성(異性)이든 불문하고, 상대방의 의사에 반하는지 여부를 불문하고, 모두 적용된다고 보지 않을 수 없다. 그러나 이 사건 법률조항을 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용하는 것은, 군대라는 특수한 공동사회의 기강을 보호한다는 입법목적의 범위를 넘는 것이므로, 처벌의 필요성을 인정하기 어렵다. 추행행위를 위하여 강제력이 동원된 경우에도 형법 등에 규정된 강제추행죄 등으로 처벌하는 것은 몰라도 군대의 기강을 위하여 이 사건 법률조항을 적용할 필요는 없다고 생각한다. 따라서 이 사건 법률조항을 ‘군인이 군영 외에서 민간인을 상대로 추행행위를 하는 경우’에도 적용된다고 해석하는 것은 기본권을 제한할 필요도 없이 군인의 성적 자기결정권이나 사생활의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 보아야 한다.