◇ '도시 및 주거환경정비법' 제41조 제1항의 전문과 후문의 의미(전문: 선임 자격 요건, 후문: 자격 유지 요건) ◇ ◇ 원고가 '도시 및 주거환경정비법' 제41조 제1항 전문의 요건 위반을 주장하였는데 원심이 '도시 및 주거환경정비법' 제41조 제1항 후문의 요건 위반 여부를 판단하여 청구를 인용한 것이 변론주의 위반에 해당되는지(적극) ◇ 법원은 변론주의 원칙상 당사자의 주장에 대해서만 판단해야 하고 당사자가 주장하지 않은 사항에 관해서는 판단하지 못한다(대법원 2015. 6. 11. 선고 2015다7565 판결 참조). '도시 및 주거환경정비법'(이하 ‘도시정비법’이라고 한다) 제41조 제1항은 조합의 임원 선임 자격 요건과 자격 유지 요건을 전문과 후문으로 구분하여 정하고 있다. 당사자가 위 두 요건 중 하나만 주장한 경우에는 변론주의 원칙상 법원은 그 주장에 대해서만 판단해야 한다. ☞ 원고가 도시정비법 제41조 제1항 전문의 조합장 선임 자격 요건 위반을 주장하였음에도 원심이 도시정비법 제41조 제1항 후문의 조합장 선임 후 자격 유지 요건 위반 여부를 판단하여 청구를 인용한 것은 변론주의 위반에 해당한다고 본 사례.

헌법 제12조 제1항 후문에서 규정한 적법절차의 원칙, 그리고 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격?방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리 등을 구현하기 위하여 현행 형사소송법은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 그 기본원칙으로 하고 있다(대법원 2011. 4. 28. 선고 2009도10412 판결 등 참조). 공판중심주의를 실현하고 이를 통하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 형사소송법은, 판결은 법률에 다른 규정이 없으면 구두변론에 의하여야 하고(제37조 제1항), 공판정에서의 변론은 구두로 하여야 하며(제275조의3), 검사는 공소장에 의하여 공소사실?죄명 및 적용법조를 낭독하여야 하고(제285조), 피고인은 검사의 모두진술이 끝난 후에 공소사실의 인정 여부를 진술하여야 하며(제286조 제1항), 재판장은 피고인의 모두진술이 끝난 다음에 피고인 또는 변호인에게 쟁점의 정리를 위하여 필요한 질문을 할 수 있고, 검사 및 변호인으로 하여금 공소사실 등의 증명과 관련된 주장 및 입증계획 등을 진술하게 할 수 있도록 하는 등의 규정을 두고 있는데(제287조), 이러한 제1심 공판절차에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 항소심의 심판절차에 준용된다(제370조). 나아가 항소심 공판절차와 관련하여 형사소송규칙은, 항소인은 그 항소이유를 구체적으로 진술하여야 하고(제156조의3 제1항), 상대방은 항소인의 항소이유 진술이 끝난 뒤에 항소이유에 대한 답변을 구체적으로 진술하여야 하며(같은 조 제2항), 법원은 항소이유와 답변에 터잡아 해당 사건의 사실상?법률상 쟁점을 정리하여 밝히고 그 증명되어야 하는 사실을 명확히 하여야 하고(제156조의4), 항소심의 증거조사와 피고인 신문절차가 종료한 때에는 검사는 원심 판결의 당부와 항소이유에 대한 의견을 구체적으로 진술하여야 하며(제156조의7 제1항), 재판장은 검사의 의견을 들은 후 피고인과 변호인에게도 의견을 진술할 기회를 주어야 한다고 규정하고 있다(같은 조 제2항). 공판중심주의를 실현하고 이를 통하여 피고인의 방어권을 실질적으로 보장하기 위하여 마련된 위와 같은 형사소송법과 형사소송규칙의 규정들에 비추어 볼 때, 검사가 공판정에서 구두변론을 통해 항소이유를 주장하지 않았고 피고인도 그에 대한 적절한 방어권을 행사하지 못하는 등 검사의 항소이유가 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 않았다고 평가될 경우, 항소심법원이 이러한 검사의 항소이유 주장을 받아들여 피고인에게 불리하게 제1심판결을 변경하는 것은 허용되지 않는다(대법원 1994. 10. 21. 선고 94도2078 판결 참조). 검사가 일부 유죄, 일부 무죄가 선고된 제1심판결 전부에 대하여 항소하면서 유죄 부분에 대하여는 아무런 항소이유도 주장하지 않은 경우에는, 유죄 부분에 대하여 법정기간 내에 항소이유서를 제출하지 않은 것이 되고, 그 경우 설령 제1심의 양형이 가벼워 부당하다 하더라도 그와 같은 사유는 형사소송법 제361조의4 제1항 단서의 직권조사사유나 같은 법 제364조 제2항의 직권심판사항에 해당하지 않으므로, 항소심이 제1심판결의 형보다 중한 형을 선고하는 것은 허용되지 않는데(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007도8117 판결, 대법원 2014. 7. 10. 선고 2014도5503 판결 등 참조), 이러한 법리는 검사가 유죄 부분에 대하여 아무런 항소이유를 주장하지 않은 경우뿐만 아니라 검사가 항소장이나 법정기간 내에 제출된 항소이유서에서 유죄 부분에 대하여 양형부당 주장을 하였으나, 그러한 항소이유 주장이 실질적으로 구두변론을 거쳐 심리되지 아니한 경우에도 마찬가지로 적용된다. ☞ 일부유죄, 일부무죄를 선고한 제1심판결에 대하여 검사가 항소를 하면서 항소장에서는 유죄부분에 대한 양형부당 주장을 구체적으로 적었으나, 이후 항소이유서에는 무죄부분에 대한 사실오인 및 법리오해 주장만을 하였고 공판기일에서도 위 항소장은 진술되지 않은 사안에서, 검사의 항소장의 양형부당 주장을 받아들여 피고인에게 제1심의 형보다 높은 형을 선고한 원심을 구두변론주의 위반을 이유로 파기한 사례

1.특허심판원에서의 심판절차는 직권탐지주의가 적용되므로(특허법 제159조 제1항 참조) 변론주의의 적용이 있음을 전제로 하는 민사소송법 제288조 중 재판상 자백 규정은 준용될 여지가 없다. 2.확인대상고안이 당해 등록실용신안과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정돼 있는지 여부는 법적 판단에 관한 사항에 해당한다 할 것이므로, 특허심판원에서의 심판단계에서 이미 피심판청구인이 확인대상고안을 실시하고 있다는 사실을 시인한 적이 있다 해서, 확인대상고안의 특정 여부에 관해서 피심판청구인의 자백이 성립했다고 볼 수는 없다. 3.특허심판원에서의 심판절차와 특허법원에서의 심결취소소송은 심급으로 연계된 것도 아니므로, 특허심판원에서의 심판단계에서 피심판청구인이 확인대상고안을 실시하고 있다는 사실을 시인한 적이 있다 하더라도, 그러한 진술(자백)의 효력(구속력)이 심결취소소송에 그대로 미친다고 볼 수도 없다.

행정소송의 일종인 심결취소소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하더라도 여전히 변론주의를 기본 구조로 하는 이상 심결의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 취소를 구하는 자가 위법사유에 해당하는 구체적 사실을 먼저 주장하여야 하고, 따라서 법원이 당사자가 주장하지도 아니한 법률요건에 대하여 판단하는 것은 변론주의 원칙에 위배되는 것이다.

형사소송법 제33조는 헌법 제12조에 의하여 피고인에게 보장된 변호인의 조력을 받을 권리가 공판심리절차에서 효과적으로 실현될 수 있도록 일정한 경우에 직권 또는 청구에 의한 법원의 국선변호인 선정의무를 규정하는 한편(제1, 2항), 피고인의 연령·지능 및 교육 정도 등을 참작하여 권리보호를 위하여 필요하다고 인정되는 때에도 피고인의 명시적 의사에 반하지 아니하는 범위 안에서 법원이 국선변호인을 선정해야 한다고 규정하고 있다(제3항). 한편, 형사소송법에 의하면 구두변론주의가 원칙이기는 하지만(제275조의3), 피고인은 공판기일에서의 방어권행사를 준비하기 위하여 공소장부본을 송달받을 권리(제266조), 소송계속 중의 관계 서류나 증거물 또는 공판조서에 대한 열람·등사청구권(제35조 제1항, 제55조 제1항) 등을 가진다. 그런데 이러한 형사소송법상 권리의 행사가 자력으로 곤란하다고 인정되는 시각장애인 피고인의 경우에는 소송계속 중의 관계 서류나 공판조서 등을 제대로 확인하지 못한 채 공판심리에 임하게 됨으로써 효과적인 방어권을 행사하지 못할 가능성이 높다. 그렇다면 앞서 본 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리 및 형사소송법상 국선변호인 제도의 취지와 점자자료로 작성된 소송계속 중의 관계 서류 등의 제공이 이루어지지 않는 현행 형사소송실무 등에 비추어, 법원으로서는 형사소송법 제33조 제3항의 규정을 준용하여 피고인의 연령·지능·교육 정도를 비롯한 시각장애의 정도 등을 확인한 다음 권리보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 시각장애인인 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 범위 안에서 국선변호인을 선정하여 방어권을 보장해 줄 필요가 있다. 그럼에도 국선변호인의 선정없이 공판심리가 이루어져 피고인의 방어권이 침해됨으로써 판결에 영향을 미쳤다고 인정되는 경우에는 형사소송법 제33조 제3항을 위반한 위법이 있다고 보아야 할 것이다.

석명권이라고 함은 당사자의 진술에 모순, 흠결이 있거나 애매모호하여 그 진술의 취지를 알 수 없을 때 이를 명료하게 하거나 당사자에게 입증을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것으로서, 법원이 당사자가 의도하지도 아니한 새로운 주장을 하도록 발문하거나 권유하는 것과 같은 행위는 변론주의의 원칙상 허용되지 않는다.

행정소송법 제26조의 “법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다”는 규정은, 행정소송의 특수성에서 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고 일건 기록상 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이다.

법원의 석명권 행사는 사안을 해명하기 위하여 당사자에게 그 주장의 모순된 점이나 불완전·불명료한 부분을 지적하여 이를 정정·보충할 수 있는 기회를 주고 또 그 계쟁사실에 대한 증거의 제출을 촉구하는 것을 그 내용으로 하는 것이며, 당사자가 주장하지도 않은 법률효과에 관한 요건사실이나 공격방어방법을 시사하여 그 제출을 권유하는 행위는 변론주의의 원칙에 위배되고 석명권 행사의 한계를 일탈하는 것이다.

행정소송에 있어서 특단의 사정이 있는 경우를 제외하면 당해 행정처분의 적법성에 관하여는 당해 처분청이 이를 주장·입증하여야 할 것이나, 행정소송에 있어서 직권주의가 가미되어 있다고 하여도 여전히 당사자주의, 변론주의를 그 기본구조로 하는 이상 행정처분의 위법을 들어 그 취소를 청구함에 있어서는 직권조사사항을 제외하고는 그 위법된 구체적인 사실을 먼저 주장하여야 할 것이다.

국토이용관리법상 규제구역 내의 토지를 매매함에 있어서 사전에 거래허가를 받지 않은 경우 그 매매계약의 효력은 처음부터 그 허가를 배제하거나 잠탈하려 하였던 경우와 허가받을 것을 전제로 한 경우 사이에 커다란 차이가 있고, 따라서 당사자가 자신이 체결한 계약이 어느 경우에 해당하는지에 대한 주장사실은 법률상의 요건사실인 주요사실에 해당한다고 할 것이므로, 원고가 이 사건 계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하려 하였던 경우에 해당한다고 주장하였을 뿐이라면, 법원이 이 사건 계약이 당사자 사이에 허가를 받을 것을 전제로 체결된 것으로서 유동적 무효상태에 있던 중 피고가 이 사건 토지를 타인에게 매도함으로써 확정적으로 무효로 되었다는 사실을 인정하여 원고의 청구를 인용하는 것은 변론주의에 위반된다.