1. 피고가 구 국민건강보험법 제43조의2 제1항, 제2항에 의하여 확인·통보하여야 할 과다본인부담금의 범위에는 ‘요양기관이 가입자 등에게 요양급여의 인정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차에 따라 요양급여를 제공하고 해당 요양급여비용 중 대통령령이 정하는 바에 의하여 가입자 등이 스스로 부담하여야 하는 본인일부부담금을 초과하여 지급받은 비용’은 물론이고, ‘그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 지급받은 비용’도 원칙적으로 포함된다고 할 것이다. 그러나 다른 한편으로, 의료인 등은 가입자 등과 체결한 진료계약에 따라 최선의 진료를 다할 의무가 있음은 물론, 의료법에 따라 환자에게 최선의 의료서비스를 제공하기 위하여 노력할 의무를 부담하고 있고, 가입자 등 환자 스스로도 질병ㆍ부상 등에 대하여 과도한 비용부담 없이 유효ㆍ적절한 진료를 받을 권리가 있음을 고려하면, 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 시간, 그 절차의 진행과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 진료행위의 대가로 지급받은 비용까지 과다본인부담금에 해당된다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그 비용이 과다본인부담금에 해당된다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다. ☞ 산전 비자극검사가 그 시행 당시 요양급여기준을 벗어났다고 하더라도 그 비용이 예외적으로 과다본인부담금에 해당하지 아니한다고 볼 사정이 있는지 여부에 관한 심리미진을 이유로 원심판결을 파기한 사례 2. 분만 전 전자태아감시는 원고들이 이 사건 산전 비자극검사를 시행할 당시 이미「건강보험요양급여행위 및 그 상대가치점수」(2000. 12. 8. 보건복지부 고시 제2000-67호로 제정된 것)에서 요양급여대상으로 규정되어 있었고, 산전 비자극검사는 분만과 상관없이 산전 진찰과정에서 태아의 안녕상태를 확인하기 위하여 실시하는 것으로서 분만진행 과정에서 태아의 안녕상태를 확인하기 위하여 실시하는 분만전 전자태아감시와 시행시기나 목적이 다를 뿐, 태동과 동반하여 나타나는 태아의 심박수 증가를 통하여 태아의 안녕상태를 평가하는 검사 방법으로 서로 동일한 점 등을 이유로, 산전 비자극검사는「국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙」(2009. 1. 13. 보건복지가족부령 제87호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항, 제10조 제1항이 규정한 신의료기술, 즉 요양급여대상 또는 비급여대상으로 결정되지 아니한 새로운 행위에 해당한다고 볼 수 없다는 원심판단을 수긍한 사례 3. 요양기관이 진료행위를 하고 그 대가로 지급받은 비용이 과다본인부담금에 해당하는지 여부는 해당 진료행위를 하고 그 비용을 수수한 때 시행되는 법령에 의하여 정하여진 요양급여기준과 요양급여비용 산정기준에 따라 정하여지는 것이므로, 요양기관이 진료행위의 대가로 지급받은 비용이 구 국민건강보험법 제43조의2 제1항, 제2항에 의하여 과다본인부담금에 해당하는지 여부는 개정된 요양급여기준 등의 법령이 아니라 그 진료행위 당시의 요양급여기준 등의 법령을 기준으로 판단하여야 하고, 요양급여기준 등의 개정에 따른 이해가 요양기관을 운영하는 자와 가입자 등 사이에 일치하지 아니하므로 달리 특별한 사정이 없는 한 진료행위 이후 개정된 요양급여기준 등에 관한 법령을 진료행위 당시로 소급하여 적용할 수는 없다.

1. 요양기관이 요양급여의 인정기준 및 요양급여비용 산정기준에 관한 법령에서 정한 기준과 절차를 위반하거나 초과하여 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받은 경우뿐 아니라, 그 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 가입자 등과 사이에 요양 비급여로 하기로 상호 합의하여 그 진료비용 등을 가입자 등으로부터 지급받은 경우도 위 기준에 위반되는 것으로서 원칙적으로 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호, 제2항에서 규정한 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 할 것이다. 2. 요양기관이 국민건강보험의 틀 밖에서 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받은 경우라도 ① 그 진료행위 당시 시행되는 관계 법령상 이를 국민건강보험 틀 내의 요양급여대상 또는 비급여대상으로 편입시키거나 관련 요양급여비용을 합리적으로 조정할 수 있는 등의 절차가 마련되어 있지 아니한 상황에서, 또는 그 절차가 마련되어 있다 하더라도 비급여 진료행위의 내용 및 시급성과 함께 그 절차의 내용과 이에 소요되는 기간, 그 절차의 진행 과정 등 구체적 사정을 고려해 볼 때 이를 회피하였다고 보기 어려운 상황에서, ② 그 진료행위가 의학적 안전성과 유효성뿐 아니라 요양급여 인정기준 등을 벗어나 진료하여야 할 의학적 필요성을 갖추었고, ③ 가입자 등에게 미리 그 내용과 비용을 충분히 설명하여 본인 부담으로 진료받는 데 대하여 동의를 받았다면, 이러한 경우까지 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수는 없다. 다만 요양기관이 임의로 비급여 진료행위를 하고 그 비용을 가입자 등으로부터 지급받더라도 그것을 부당하다고 볼 수 없는 사정은 이를 주장하는 측인 요양기관이 증명하여야 한다. 왜냐하면 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하기 때문이다 3. (1) 원고 병원이 사용한 선택진료신청서 양식에 의하면 환자 등이 선택진료 과목과 선택진료 담당의사를 나누어 신청하는 것이 가능하고 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것도 가능하게 되어 있는데, 원고 병원이 이러한 선택진료신청서 양식을 이용하여 선택진료를 요청하는 환자 등에게 주진료과의 선택진료 담당의사를 기재하여 제출하도록 하면서 환자 등으로부터 주진료과의 선택진료 담당의사에게 진료지원과의 선택진료 담당의사를 선택할 수 있도록 위임하는 것에 대한 동의를 받아 왔고, 그 과정에서 환자 등에게 이에 관하여 설명하는 절차를 거쳤으며, (2) 주진료과의 선택진료 담당의사는 질병을 치료하기 위하여 진료지원과 의사에게 검사, 영상진단, 방사선치료 등을 의뢰하고 그 결과에 따라 환자에 대한 치료방침과 범위 등을 결정한 후 치료를 하므로, 신속하고 효율적인 치료를 위해서는 주진료과의 선택진료 담당의사에 대하여 진료지원과 선택진료에 관한 포괄위임을 인정할 현실적 필요성이 있는 사정 등을 들어, 원고 병원이 환자 등으로부터 진료지원과의 선택진료 사항에 관하여 포괄위임을 받은 다음 주진료과 이외에 진료지원과 의사가 실시한 진료에 부과되는 선택진료비도 환자 등에게 부담시킨 것을 구 국민건강보험법 제52조 제1항, 제4항과 제85조 제1항 제1호가 규정하고 있는 ‘사위 기타 부당한 방법으로 가입자 등으로부터 요양급여비용을 받거나 가입자 등에게 이를 부담하게 한 때’에 해당한다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 4. 원심이 원고 병원에서 이루어진 임의 비급여 진료행위 가운데 부당하다고 볼 수 없는 경우가 있을 수 있다고는 보았으나, 나아가 원고 측에 그 예외적인 경우에 대한 증명의 기회를 주고 증명책임의 법리에 따라 원고 병원이 행한 진료행위가 그러한 경우에 해당하는지 여부를 구체적으로 심리·판단하지 아니한 채, 피고 보건복지부장관의 과징금 부과처분과 피고 국민건강보험공단의 부당이득 징수처분이 전부 위법하다는 취지로 판단한 데에 위 예외 인정의 요건 및 그 증명책임의 소재에 관한 법리를 오해한 위법이 있음을 지적한 뒤, 피고 국민건강보험공단이 한 부당이득 징수처분은 그 대상인 항목별로 일부 취소가 가능하므로 취소됨이 타당한 선택진료비에 관한 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 추가적인 심리를 위하여 파기 환송하고, 피고 보건복지부장관이 한 과징금부과처분은 최소한 선택진료비 명목의 부당이득액 등을 제외하고 과징금 부과액 산정의 재량권을 다시 행사하여야 하므로 이를 전부 취소할 수밖에 없어 같은 결론인 원심판단을 유지한 사례 ☞ 위 다수의견 중 소위 ‘임의 비급여 진료행위’에 관한 부분 대하여는, (1) 임의 비급여 진료행위라고 부당하지 아니하다고 볼 예외적 사정에 관한 법리에는 동의하지만, 이 사건 각 처분의 요건인 ‘사위 기타 부당한 방법’의 해당성에 관한 증명책임은 처분청에게 있으므로, 그 판단요소의 하나인 ‘임의 비급여 진료행위’가 예외적으로 부당하지 아니하다고 볼 사정은 요양기관 측에 그 증명의 필요가 있을 뿐, 증명책임까지 부담하는 것은 아니라고 보아야 하고, 따라서 원심이 피고 국민건강보험공단이 한 부당이득징수처분을 전부 취소한 것은 이러한 증명책임의 법리에 따른 것이어서 정당하므로, 피고 국민건강보험공단의 상고도 전부 기각하여야 한다는 취지의 대법관 김능환, 대법관 박병대, 대법관 김용덕의 반대의견이 있고, (2) 요양기관과 가입자 등은 법정 비급여 진료행위 외의 비급여 진료행위에 관하여 국민건강보험의 틀 밖에서 사적 진료계약을 체결할 수 있고, 이에 따른 비급여 진료비는 국민건강보험법의 규율 대상이 아니라고 보아야 하므로, 원고 병원의 임의 비급여 진료행위에 대하여는 국민건강보험법에 근거한 이 사건 각 처분을 할 수 없기 때문에 이를 전부 취소한 원심판단은 결론적으로 정당하여, 피고 국민건강보험공단의 상고도 전부 기각하여야 한다는 취지의 대법관 전수안의 별도의 반대의견이 있음

1. 불법행위 피해자는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적 의무가 있다고 할 것이므로, 피해자는 관례적이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술을 용인할 의무가 있다. 따라서 그와 같은 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여야 하고, 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 가동능력 상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 하여 정하여져야 할 것이다. 한편 그 수술비용이 다른 요건을 갖추는 한 손해배상의 범위에 들어감은 물론이다 2. 불법행위 피해자가 일반병실에 입원하지 아니하고 상급병실에 입원하여 치료를 받음으로써 추가로 부담하게 되는 입원료 상당의 손해는, 당해 진료행위의 성질상 상급병실에 입원하여 진료를 받아야 하거나, 일반병실이 없어 부득이 상급병실을 사용할 수밖에 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다면, 그 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다. 3. 치료비는 불법행위와 상당인과관계가 있는 범위 내에서만 배상청구가 가능한 것이므로, 상당성 여부를 판단함에 있어서는 당해 치료행위의 필요성, 기간과 함께 그 진료행위에 대한 보수액의 상당성이 검토되어야 할 것이며 그러기 위해서는 부상의 정도, 치료내용, 회수, 의료사회일반의 보편적인 치료비 수준(특히 건강보험수가) 등 여러 사정을 고려하여 비상식적인 고액 진료비나 저액 진료비의 가능성을 배제하여 합리적으로 그 범위를 정해야 할 것이고, 이는 한방치료의 경우에도 마찬가지이다. ☞ 대학병원에서 퇴원 후 2개월이 지나 복용한 한약비용을 치료비로 청구한 사안에서, 원심으로서는 원고가 받은 한방치료의 내용, 한약제의 성분 및 효과, 해당 한약제가 원고가 입은 상해인 방광염, 방광게실이 없는 경우에도 일반적인 신체기능 유지?증진을 위하여 사용되는 것인지 여부, 건강보험 비급여 대상으로 처리된 이유 등에 관하여 좀 더 심리하여 상당인과관계 여부를 판단하였어야 한다고 한 사례

요양기관이 요양급여기준과 진료수가기준에서 정한 기준과 절차에 따르지 아니하고 임의로 비급여 진료행위를 하고 수진자로부터 본인부담금을 초과하는 진료비를 지급받은 경우, 사위 기타 부정한 방법으로 받은 보험급여비용은 요양기관이 수진자로부터 지급받은 진료비에서 의료보험수가로 계산한 수진자의 본인부담금을 공제한 금액이지, 위 금액에서 다시 그 진료행위에 따른 보험자부담금의 액수를 공제한 금액이라고 할 수 없다.