대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 31일 지난해 4·13 총선을 앞두고 사전선거운동을 한 혐의(공직선거법 및 정치자금법 위반) 등으로 기소된 설동근(69) 전 부산시교육감에 대해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다(2016도20658). 재판부는 "공직선거법상 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위어야 한다"며 "단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 했다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "설 전 교육감이 총선 예비후보로 등록한 2015년 12월 28일에 근접한 행위를 제외하고는 선거운동 목적으로 유사기관을 설치했거나 사건선거운동을 했다고 보기 어렵다"며 "선거일과의 시간적 간격, 행위의 내용과 상황 등 선거인이 명백히 인식할 수 있는 다른 객관적인 사정이 있어야 목적의사를 추단할 수 있다"고 설명했다. 다만 "유사기관 설치나 선거운동에 이르지 않더라도 선거운동과 관련해 금품을 제공·수수하거나 정치활동에 드는 비용으로 사용하기 위해 금품을 제공받더라도 유죄를 인정할 수 있다"며 "추가로 심리·판단할 필요가 있다"고 덧붙였다. 설 전 교육감은 2015년 7~12월 부산 해운대구의 한 오피스텔에서 주민 6만명의 휴대전화번호를 수집해 홍보성 문자메시지 20만여통을 발송하고, 모임 등에서 주민 1700여명을 상대로 사전선거운동을 한 혐의를 받고 있다. 또 임대차보증금 등 사전선거운동 비용 4200만원을 자신을 돕던 A씨에게 요청해 받은 혐의도 받는다. 1심은 설 전 교육감의 공직선거법 위반 및 정치자금법 위반 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 증거부족을 이유로 설 전 교육감의 일부 정치자금법 위반 행위를 무죄로 판단했다. 다만 형량은 1심을 그대로 유지했다.

(1) 공직선거법 제61조 제6항 및 공직자윤리법 제4조 제1항 제2호 (각하) 공직선거법 제61조 제6항은 후보자 또는 예비후보자가 선거사무소를 설치한 경우 선거사무소에 간판 등을 설치·게시할 수 있도록 허용함으로써 선거운동의 자유를 보장하는 규정으로, 이로 인하여 청구인의 선거운동의 자유 등 기본권이 침해될 가능성이 없으므로 동 조항에 대한 심판청구는 부적법하다. 또한, 청구인은 2010. 6. 2. OO시 시의회의원선거에 입후보하였다가 낙선하여 공직자윤리법 제4조 제1항 제2호상의 등록의무자에 해당하지 아니하므로, 동 조항에 대한 심판청구는 자기관련성이 없어 부적법하다. (2) 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거에 관한 부분 (선례 원용) 위 법률조항은 자치구·시·군의원선거(기초의회의원선거)의 후보자가 후보자등록을 위하여 납부한 기탁금을 후보자의 득표율에 따라 반환하도록 하는바, 헌법재판소는 2011. 6. 30. 2010헌마542 결정(판례집 23-1하, 545)에서, 기탁금의 반환기준을 어느 정도로 할 것인가는 기본적으로 입법부의 정책적 재량으로 정할 수밖에 없고 현저하게 과도하지 않는 한 존중되어야 하는데 득표율 10% 내지 15%의 기탁금 반환기준은 합리적인 것으로 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 사건의 경우 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다. 재판관 이강국, 재판관 이동흡, 재판관 송두환의 반대의견 - 공직선거법 제57조 제1항 제1호의 ‘지역구지방의회의원선거’ 중 자치구·시·군의원선거(기초의회의원선거)의 기탁금반환에 관한 부분(이하 ‘이 사건 기탁금반환조항’이라 한다)은 공직선거법 개정으로 기초의회의원선거에 중선거구제가 도입되었음에도 기탁금반환기준을 여타 선거와 동일하게 적용하고 있다. - 그러나 기초의회의원선거에 중선거구제가 도입됨으로써 당선에 필요한 유효득표율은 여타 선거에 비하여 상대적으로 낮아지는 것이 필연적이므로 소위 ‘후보자 난립’의 기준이나 후보자의 성실성과 진지성 등을 여타 선거와 동일한 가치로 평가하기 어려움에도 불구하고 이러한 차이를 반영하지 못한 채 기탁금반환기준을 여타 선거와 동일한 기준으로 형성하고 있는 것은 불합리한 차별취급이다. 한편, 전국동시지방선거에서 기초의회의원선거를 제외한 다른 선거의 경우 지금까지 일정한 기탁금반환율을 유지하고 있으나, 기초의회의원선거의 경우 중선거구제를 도입한 이후 기탁금반환율이 종전 수준에 크게 미치지 못하고 있는 통계를 살펴볼 때, 중선거구제의 도입에도 불구하고 기탁금반환기준을 조정, 입법하지 않음으로써 체계적으로 불합리한 차별적인 결과가 발생되었음을 알 수 있다. - 따라서 이 사건 기탁금반환조항은 합리적인 이유 없이 서로 다른 선거에 입후보하는 후보자들을 차별하는 것으로 청구인의 평등권을 침해하는 것이다. (3) 구 공직선거법 제60조의3 제1항 제4호 전문 중 ‘세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내’ 부분 (선례 원용) 위 법률조항은 사전선거운동 금지의 예외로서 예비후보자홍보물의 발송을 허용하면서도 그 수량을 선거구 안에 있는 세대수 100분의 10에 해당하는 수 이내로 제한하고 있는바, 헌법재판소는 2009. 7. 30. 2008헌마180 결정(판례집 21-2상, 383)에서 위 법률조항이 예비후보자의 선거운동의 자유를 과도하게 제한하고 있다고 볼 수 없다고 판시하였다. 이 사건의 경우 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다. (4) 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호 (선례 원용) 위 법률조항은 예비후보자의 배우자와 직계존·비속이 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소하는 등으로 독자적으로 선거운동을 할 수 있도록 규정하는바, 헌법재판소는 2011. 8. 30. 2010헌마259 결정(공보 179, 1343)에서, 위 법률조항은 선거의 조기과열을 방지하고 예비후보자간의 정치·경제력 차이에 따른 기회불균등을 차단함과 동시에 명함교부에 의한 선거운동에 있어 명함의 본래의 기능에 충실한 방법으로 선거운동의 자유를 보장하려는 것으로서, 이를 정당화하는 합리적 이유가 있다며 선거운동을 도와줄 만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자의 평등권을 침해하지 아니한다고 판시하였다. 이 사건의 경우 위 선례와 달리 판단하여야 할 사정변경이 있다고 보기 어려우므로 이 사건에서도 위 판시 취지를 그대로 유지하기로 한다. 재판관 김종대, 재판관 이동흡, 재판관 이정미의 반대의견 - 선거운동의 과열방지 및 공정성 유지라는 입법목적을 달성하기 위하여 예비후보자의 명함을 교부하거나 지지를 호소할 수 있는 사람을 일정한 범위로 제한한다 하더라도, 그 기준은 모든 예비후보자가 추상적으로나마 상황을 지배할 가능성이 있어 균등하게 기회가 보장되었다고 볼 수 있는 것이어야만 최소한의 합리성을 획득한다 할 것인데, ‘배우자나 직계존·비속의 유무’라는 기준은 예비후보자의 능력이나 선택과는 무관한 우연적인 사정에 기한 것이고, 입법자는 선거운동을 도와줄만한 배우자나 직계존·비속이 없는 예비후보자가 다른 이들과 어느 정도 대등한 경쟁을 할 수 있는 방안을 전혀 마련하고 있지 아니하므로, 공직선거법 제60조의3 제2항 제1호는 입법목적에 비추어 보더라도 합리성을 벗어난 것으로서, 청구인의 평등권을 침해하는 것이다. (5) 공직선거법 제150조 제3항 (선례 원용) 위 법률조항은 공직선거 후보자의 투표용지 게재순위에 관한 규정으로, 헌법재판소는 1996. 3. 28. 96헌마9등 결정(판례집 8-1, 289) 등을 통하여 후보자등록 마감일 현재 국회에 의석을 갖고 있는 정당 추천 후보자, 국회에 의석이 없는 정당 추천 후보자, 무소속 후보자의 순으로 정하도록 하는 공직선거 후보자의 투표용지 게재순위 내지 기호배정방법이 무소속 후보자 등의 평등권을 침해하지 않는다고 판시하였는바, 이와 같은 선례의 판시 취지는 이 사건과 같은 자치구·시·군의원선거의 경우에도 그대로 타당하다고 할 것이고, 따라서 위 법률조항이 청구인의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다. (6) 공직선거법 제60조의3 제2항 제2호 - 예비후보자의 선거사무장 등의 명함교부 위 법률조항은 예비후보자와 함께 다니는 선거사무장, 선거사무원 등의 경우 예비후보자와 함께 다니면서 명함교부 등에 의한 선거운동을 할 수 있도록 규정하여 경제적 형편 등을 이유로 선거사무장 등을 두지 아니한 예비후보자의 평등권을 침해할 여지가 있다. 그러나 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙은 일체의 차별대우를 부정하는 절대적인 평등을 의미하는 것이 아니라 법의 적용이나 입법에 있어서 불합리한 조건에 의한 차별을 하여서는 안 된다는 상대적·실질적 평등을 뜻하는 것으로, 현실로 존재하는 경제적·사회적 기타 여러 가지의 사실상 불균등을 모두 시정하여야만 하는 것은 아니므로(헌재 2009. 7. 30. 2008헌마180, 판례집 21-2상, 383, 393-394 참조), 예비후보자가 경제적 형편 등을 이유로 선거사무장 등을 두지 못하여 그들에 의한 명함교부를 할 수 없게 되었다 하여도, 그러한 사실상의 불균형이 합리적 근거 없는 차별에 해당한다고 볼 수 없다. (7) 구 공직선거법 제65조 제5항 제2호와 제216조 제2항 제7호 중 각 ‘지방자치단체의 의회의원’의 선거에 관한 부분 - 선거공보 발송일 규정 위 법률조항들은 후보자가 자기 선거운동을 위해 작성?제출하는 선거공보를 후보자등록마감일 후 일정기한까지 관할 선거관리위원회에 제출하도록 하고 이를 선거관리위원회가 부재자투표용지나 투표안내문을 발송하는 때에 동봉하여 발송하도록 하는 규정으로, 이 때문에 선거공보가 선거일에 임박하여 유권자들에게 도착하게 되고, 그 결과 청구인과 같은 정치신인을 유권자들에게 알릴 수 있는 시간이 부족하게 되어 선거운동의 자유를 제한하게 된다. 그러나, 위 법률조항들의 입법목적은 선거운동에 있어서 균등한 기회를 보장하되 후보자들 간의 부당한 경쟁 및 경제력 차이에 따른 불균형을 막고 선거의 평온을 유지하여 공정한 선거를 보장하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 이를 위해 선거관리위원회가 선거공보를 제출받아 일괄적으로 발송하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다. 아울러, 우리나라의 선거일정상 선거공보의 발송시기를 크게 앞당기기는 어려운 점 및 선거운동방법에는 선거공보 이외에도 인터넷 등 여러 다른 수단이 있는 점 등을 고려할 때 위 법률조항들이 침해최소성이나 법익균형성의 원칙에 반한다고 볼 수 없다. 위 법률조항들은 청구인의 선거운동의 자유를 침해한다고 할 수 없다.

공직선거법 제57조의3에 따라, 당원과 당원이 아닌 자에게 투표권을 부여하여 실시하는 당내경선에 나서는 후보자는 제57조의3 제1항 각 호에서 규정하는 방법 이외의 방법으로 경선운동을 할 수 없는데, 공직선거법이 이와 같이 당내경선운동방법을 제한하는 취지는 당내경선운동의 과열을 막아 질서 있는 경선을 도모함과 아울러 당내경선운동이 선거운동으로 변질되어 실질적으로 사전선거운동 금지규정 등을 회피하는 탈법적 수단으로 악용되는 것을 막기 위한 것이므로, 당내경선기간 이전이라 할지라도 특정후보자의 당선을 위하여 공직선거법이 허용하는 범위를 넘어서 경선운동을 한 경우에는 당내경선운동 위반행위에 해당한다.