[제2가사부 2023. 2. 9. 선고]<가사> □ 사안 개요 - 원고와 피고는 1987년 혼인하여 자녀 4명을 둠. 원고는 가사와 자녀양육을 담당, 피고는 부동산임대업 등을 함. 원고는 피고의 A와의 부정행위를 의심하기 시작한 2014년경 피고로부터 각서를 받았는데, 2020. 5.경 CCTV를 통해 피고와 A의 별장출입 사실을 확인함. 피고는 2020. 7.경 원고와 말다툼을 하다가 원고에게 상해를 가함 - 원고가 피고를 상대로 이혼, 위자료 및 재산분할을 구하고 A를 상대로 위자료를 구하는 소를 제기함. 1심은 이혼 청구를 인용하고 피고와 A에 대한 위자료 청구를 일부 인용, 재산분할 비율을‘원고 20%, 피고 80%’로 정하였고, 이에 대해 쌍방이 항소한 사건 □ 쟁점 - 부정행위자가 그 상대방에게 상당한 규모의 재산을 이전하고 함께 소비한 경우 재산분할비율의 산정에 미치는 영향 □ 판단 - 제1심이 인정한 피고의 적극재산 중 일부 제외, 피고의 소극재산 중 일부 추가(피고의 항소이유 주장 일부 인용) - 아래 사정 등 참작, 재산분할 비율을 ‘원고 35%, 피고 65%’로 정함 ① 부부공동재산의 대부분은 혼인생활 중에 형성된 재산인 점 ② 피고는 꾸준히 경제활동을 하여 왔고, 원고는 가사와 4명의 자녀양육을 전담, 쌍방 모두 상대방의 가족들을 부양하거나 경제적 지원을 한 점 ③ 소 제기 후 쌍방이 각각 부부공동재산의 유지·관리를 위한 세금 및 각종 비용을 지출하는 등 파탄 이후 형성된 생활관계, 민법이 정하는 부부의 부양의무와 생활비용 부담에 관한 내용 등 ④ (항소심 추가 고려사정) 피고가 8년 이상 부정행위를 지속하면서 A에게 다양한 형태로 상당한 규모의 경제적 지원을 한 점, 그 중 본래 액수 특정이 어려운 부분(2년 이상 주거지 무상 제공 등)과 부정행위의 특성상 구체적인 액수가 특정되지 않은 부분(해외여행 등)이 있는 점, 확인된 경제적 지원의 규모가 수억 원인 점(오피스텔 매입자금 중 2억 원을 대신 지급한 다음 일부만 회수, 나머지 채권은 포기, 차량 사실상 증여 등) 등에 비추어 볼 때, 피고는 원고의 의사에 반하여 상당한 규모의 부부공동재산 감소를 초래한 것으로 볼 수 있음(원고 항소 일부 인용)

원고는 2000년 4월 18일 부동산임대업 사업자등록을 하고, 자신 소유의 토지 위에 건물을 신축하여 2000년 11월 10일 소유권보존등기를 마친 다음, 여관업을 하는 ○○○에게 건물을 임대하였다. 원고는 2011년 8월 5일 □□□과 사이에 이 사건 토지 및 건물을 대금 13억6000만원에 매도하기로 하는 계약을 체결하고, 2011년 9월 30일 □□□ 앞으로 소유권이전등기를 마쳐주었다. 원고는 이 사건 양도를 구 부가가치세법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제6조 제6항 제2호, 같은 법 시행령(2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제17조 제2항에서 정한 '사업의 양도'로 보아 세금계산서를 발행하지 않았고, 이후 2011년 제2기 부가가치세 신고 시 이 사건 양도대금을 매출액에 포함시키지 않았다. 피고인 서대구세무서는 원고에 대한 조사 결과, 이 사건 건물의 양도가 부가가치세 과세대상인 재화의 공급에 해당한다고 보아 2013년 10월 22일 원고에게 2011년 제2기 부가가치세 1억1000여만원을 과세하겠다는 내용의 과세예고통지를 하였고, 이에 원고는 2013년 11월 1일 과세전 적부심사를 청구하였으나, 피고는 2013년 11월 25일 불채택결정을 하였다. 그리고 피고는 2013년 12월 2일 원고에 대하여 2011년 제2기 부가가치세 1억1000여만원을 경정·고지하였다. 원고는 이에 불복하여 2013년 12월 26일 심판청구를 하였으나, 조세심판원은 2014년 5월 29일 청구기각 결정을 하였다. 구 부가가치세법 제6조 제6항 제2호, 구 부가가치세법 시행령 제17조 제2항은 사업을 양도하는 것으로서 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 승계시키는 것은 재화의 공급으로 보지 아니한다고 규정하고 있고, 여기서 말하는 재화의 공급으로 보지 아니하는 사업의 양도라 함은 사업용 재산을 비롯한 물적·인적 시설 및 권리의무 등을 포괄적으로 양도하여 사업의 동일성을 유지하면서 경영주체만을 교체시키는 것을 뜻한다고 할 것이므로, 그 사업은 인적ㆍ물적 시설의 유기적 결합체로서 경영주체와 분리되어 사회적으로 독립성을 인정받을 수 있는 것이어야 하고, 양도대상이 단순한 물적 시설이 아니라 이러한 유기적 결합체라는 사실은 부가가치세에 있어서 과세 장해 사유로서 그에 대한 입증책임은 납세의무자가 진다(대법원 1998. 7. 10. 선고 97누12778 판결, 대법원 2006. 4. 28. 선고 2004두8422 판결, 대법원 2007. 11. 29. 선고 2005두17294 판결 등 참조). 그러므로 이 사건 양도가 사업의 양도에 해당하는지에 관하여 보건대, 원고가 □□□에게 포괄적 사업의 양도로서 이 사건 토지 및 건물을 양도하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 원고는 □□□에게 이 사건 토지 및 건물을 양도하면서 매매계약서만을 작성하였을 뿐 사업포괄양도양수계약서를 별도로 작성하지 아니하였고, 이 사건 매매계약서에는 매매목적물, 매매대금, 대급지급기일 등 부동산 매매거래에 있어 통상적으로 기재되는 내용만이 있을 뿐 □□□이 원고의 사업을 포괄적으로 양수하거나 사업과 관련된 채권채무를 양수하는 등의 내용은 전혀 없다. 다만 이 사건 매매계약서의 특약사항란에 '부가가치세 문제는 포괄양도양수로 계약하기로 한다'라고 기재되어 있으나, 재화의 공급으로 보지 않는 '사업의 양도'에 해당하는지는 객관적 요건의 충족 여부에 따라 판단할 문제이지, 부가가치세 문제 시 사업양도로 본다는 당사자의 약정으로 사업의 양도에 해당하게 되는 것이 아니다. 원고가 □□□과 사이에 이 사건 매매계약을 체결하면서 사업양도양수의 대가나 원고가 영위하던 부동산임대업과 관련된 자산·부채의 평가나 영업권의 평가가 있었다거나 대고객관계·사업상 비밀·경영조직 등의 이전이 있었다고 볼 아무런 증거가 없다. 원고는 부동산임대업 사업자등록을 마치고 이 사건 건물을 이용하여 부동산 임대업을 하였고, 이 사건 양도 이후 □□□은 사업장소재지를 이 사건 건물로 하는 숙박업 사업자등록을 마치고 숙박업을 하였는바, 원고는 부동산임대업에 제공되던 이 사건 토지 및 건물을 특정하여 양도의 대상으로 삼은 것에 불과하므로, 이 사건 양도 전후에 사업의 동일성이 유지되었다고 볼 수 없다. 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

☞ 비영리내국법인인 원고가 2003. 9.경 토지를 양도한 후 같은 사업연도 내인 2003. 12.경 부동산임대업을 개시한 사안에서 원고가 수익사업을 영위하지 아니하던 기간에 토지의 양도로 인한 양도소득이 발생하였으므로 그 후 같은 사업연도 내에 수익사업을 영위하였더라도 위 양도소득에 대하여 법인세법 제62조의2의 과세특례를 적용할 수 있다고 한 원심의 판단을 정당하다고 한 사례

구 ‘장애인고용촉진 및 직업재활법’(이하 ‘장애인고용촉진법’이라고 줄여 부른다. 2004. 1. 29. 법률 제7154호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항(이하 ‘이 사건 위임근거 법률조항’이라 한다)은 “대통령령이 정하는 일정 수 이상의 근로자를 고용하는 사업주”에게 일정한 의무고용률 이상에 해당하는 장애인을 고용할 의무를 규정하고 있는데, 이에 따른 구 장애인고용촉진법 시행령(2004. 6. 5. 대통령령 제18415호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)에서는 장애인고용의무가 있는 사업주를 상시 300인 이상의 근로자를 고용하는 사업주로 규정하면서, 한편으로 “운전사가 딸린 건설장비임대업을 제외한 건설업에 있어서는 공사실적액이 매년 노동부장관이 정하여 고시하는 금액 이상인 사업주로 한다”라고 규정하고 있다. 앞서 본 법리에 비추어 이 사건 시행령 조항 중 건설업에 관한 부분이 이 사건 위임근거 법률조항의 위임범위를 벗어났는지 여부에 관하여 보건대, ① 이 사건 위임근거 법률조항은 근로자를 고용하는 모든 사업주에게 장애인고용의무라는 사회적 책무를 지우면서, 다만 장애인의무고용 제도의 실효성 확보를 위하여 일정 규모 이상의 사업주에게만 그 의무를 부과하고자 하는 취지에서 사업규모를 책정하는 기준으로 ‘고용 근로자의 수’를 제시한 것인 점, ② 이 사건 법률조항의 입법취지는 일정한 사업규모 이상인 건설업의 사업주에게도 예외없이 적용되어야 하는 점, ③ 이 사건 시행령 조항이 시행될 당시 건설업의 경우, 건설현장에 고용된 일용근로자에 대한 파악이 현실적으로 불가능하였기 때문에 장애인고용의무를 부담하는 다른 업종의 사업주와 형평을 기하기 위해서는 공사실적액을 기준으로 장애인고용의무의 부담에 적합한 사업규모를 설정할 수밖에 없었던 점, ④ 이 사건 시행령 조항에서 규정한 ‘노동부장관이 정하여 고시하는 공사실적액’이란 특정 연도 건설업의 월 평균임금을 기초로 근로자 300명의 연 임금을 산정한(건설업종 월 평균임금×12월×300) 후, 공사실적액에서 임금이 차지하는 비율인 평균 노무비율을 역으로 환산하여(근로자 300명의 연 임금 ÷ 노무비율) 얻은 결과로서, 건설업종 근로자 300명분의 공사실적액을 뜻하므로, 이 사건 시행령 조항이 이를 기준으로 장애인고용의무의 유무나 범위를 정하도록 규정한 것은 결국 건설업의 특수성에 맞게 근로자수를 기준으로 장애인고용의무가 있는 사업주의 범위를 구체화한 것이라고 볼 수 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 시행령 조항 중 건설업에 관한 부분이 이 사건 위임근거 법률조항의 위임취지에서 벗어났다고 볼 수 없다.