2020누67287 해임처분 등 취소 청구의 소 [제10행정부 2022. 9. 16. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고는 주 베트남 대한민국대사관 특명전권대사로 근무한 사람임. 중앙징계위원회는 피고(외교부장관)의 징계 요구에 따라 원고에 대한 해임과 징계부가금 2배 부과를 의결하였고, 이에 따라 대통령은 2019. 6. 5. 원고를 해임(‘이 사건 해임 처분’)하고 징계부가금 2배를 부과(‘이 사건 징계부가금 부과 처분’)하는 처분을 함 □ 쟁점 - 각 징계사유 인정 여부, 이 사건 해임 처분의 징계양정의 적정성 - 대상이 되는 ‘비위행위의 금액’을 잘못 산정한 이 사건 징계부가금 부과 처분에 대하여 법원이 그중 일부만을 취소할 수 있는지 □ 판단 - 호텔 무료 숙박서비스를 받은 것은 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호의 ‘공직자등의 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 교통, 숙박, 음식물 등의 금품등’에 해당한다고 봄이 타당함. 또한, 원고가 골프라운딩 제공을 요구하는 것은 자기 또는 제3자의 부당한 이익을 위하여 청탁을 하였다고 보기 어려움 - 그러나 가족 항공권을 수수한 것은 위 구 청탁금지법 규정에 따라 예외적으로 허용되는 금품의 수수라고 보기 어려움. 또한 다양한 기념품을 받은 것이 구 청탁금지법 위반에는 해당하지 않더라도, 미화 100달러 미만이거나 국내 시가 10만 원 미만이라고 볼 자료가 없음에도 신고의무를 이행하지 않은 것은 국가공무원법 제56조 성실의무 위반으로 징계사유에 해당함. 나아가 하위 직원들에게 모욕적·강압적 언사를 하고 현지 대사관 직원에게 사적인 용무를 지시하고 관용 차량을 사적인 용도로 사용한 것은 국가공무원법 제56조 성실의무 및 제63조 품위유지의무 위반에 해당함 - 원고가 당시 구 청탁금지법의 요건에 대하여 명확하게 인식하지 못한 것으로 볼 여지가 있는 점, 국가공무원법 제56조, 제63조 위반의 경우에 적용되는 징계기준상 징계양정의 범위는 ‘강등부터 견책까지’인 점 등 여러 사정을 종합하여 볼 때, 이 사건 해임 처분은 비례의 원칙에 위반되므로 징계재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다고 판단됨 - 이 사건 징계부가금 부과 처분은 징계사유가 인정되지 않는 부분의 금액까지 합산한 금액을 대상으로 하여 이루어졌으므로 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법함. 이러한 경우 법원으로서는 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없고, 이 사건 징계부가금 부과 처분 전부를 취소하여야 함 (원고승)

◇ 한국도로공사 사내근로복지기금이 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률' 제9조 제5항 제5호와 그 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당하는지(소극) ◇ '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'(이하 '자본시장법'이라고 한다) 제9조 제5항은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모 등에 비추어 투자에 따른 위험감수능력이 있는 투자자로서 국가와 한국은행, 주권상장법인 외에 대통령령으로 정하는 금융기관과 그 밖에 대통령령으로 정하는 자를 전문투자자로 정의하고 있고, 이에 따라 자본시장법 시행령 제10조에서 전문투자자의 범위를 정하고 있다. 따라서 어떠한 투자자가 자본시장법에서 규정한 전문투자자에 해당하는지 여부는 객관적으로 자본시장법과 그 시행령에서 규정한 전문투자자에 해당하는지에 따라 결정된다. 자본시장법은 전문투자자와 일반투자자를 구별하여 전문투자자에 대하여는 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무 등 영업행위 규제의 대부분을 적용하지 않고 있는데, 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려하여, 특히 보호가 필요한 일반투자자에게 한정된 규제자원을 집중함으로써 규제의 효율성을 높이고자 하는 취지이다(대법원 2019. 7. 11. 선고 2016다224626 판결 참조). 위와 같이 전문투자자와 일반투자자를 구별하는 취지와 입법목적, 구별기준 등에 비추어 살펴보면, 전문투자자의 범위는 자본시장법과 그 시행령에 따라 명백하게 인정되는 경우를 제외하고는 한정적으로 해석해야 한다. 즉, 어떠한 기금이 법률에 설립근거를 두고 있다는 사정만으로는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 단정할 수 없고, 특히 그 기금의 설치 여부가 임의적인 경우에는 더욱 그러하다. 따라서 '근로복지기본법' 제50조, 제52조에 따라 한국도로공사 근로자의 생활안정과 복지증진을 위하여 고용노동부장관의 인가를 받아 설립된 법인인 원고는 자본시장법 시행령 제10조 제3항 제12호에서 전문투자자로 규정하고 있는 ‘법률에 따라 설립된 기금’에 해당한다고 보기 어렵다. ☞ 펀드 투자자인 원고 한국도로공사 사내근로복지기금이 펀드 판매회사와 자산운용회사인 피고들을 상대로 투자 권유 시 기망의 의사가 있었거나 펀드의 위험성을 제대로 고지하지 않아 투자금 중 일부를 상환 받지 못한 손해를 입었다고 주장하면서 미상환 투자원리금의 지급을 구하는 사건에서, 원고가 자본시장법상 적합성 원칙이나 설명의무 등 규제의 적용 제외 대상인 ‘전문투자자’에 해당하지 않는다고 보아 원고의 청구를 일부 인용한 원심의 결론이 정당하다고 인정한 사례.

한국어자격능력시험 대리응시에 대해 위계공무집행방해죄 등을 인정한 사례 1. 범죄사실 피고인 A는 중화인민공화국 국적의 외국인으로 학사유학비자(D-2)로 대한민국에 입국한 사람, 피고인 B는 중화인민공화국 국적의 외국인으로 재외동포비자(F-4)로 대한민국에 입국한 사람, 피고인 C는 피고인 B의 친구이다. 피고인 A는 국내 대학교 학사 과정 수료를 위하여 외국인 유학생에게 요구되는 ‘한국어능력시험 4급(교육과학기술부 산하 국립국제교육원 시행)’ 자격을 취득하기 위해 2019년 1월초경 어플리케이션을 통해 알게 된 피고인 B에게 대리시험 응시를 요청하였고, 피고인 B는 이를 승낙한 다음 피고인 C에게 대리응시를 요청하여 피고인 C도 이를 순차적으로 승낙하였다. 가. 공문서부정행사, 위계공무집행방해 피고인 C는 위 공모 내용에 따라, 2019년 1월 13일 경산시 대학교에서 시험감독 공무원으로부터 신분증 제시를 요구받고, 마치 자신이 피고인 A인 것처럼 행세하면서 피고인 A의 외국인등록증을 제시한 다음 ‘제62회 한국어능력시험’에 응시하였다. 이로써 피고인들은 공모하여 피고인 A의 외국인등록증을 부정행사하고, 위계로써 교육과학기술부 산하 국립국제교육원 소속 공무원의 한국어능력검정에 관한 정당한 직무집행을 방해하였다. 나. 건조물침입 피고인 C는 위 공모 내용에 따라, 제1항 기재 일시, 장소에서 ‘제62회 한국어능력시험’ 대리응시를 할 목적으로 위 시험장에 들어갔다. 이로써 피고인들은 공모하여 성명불상의 위 시험감독관의 의사에 반하여 그가 관리하는 건조물인 위 시험장에 침입하였다. 2. 피고인 C 및 변호인의 주장에 관한 판단 가. 주장의 요지 피고인 C는 시험장에 입실하여 시험을 치르는 도중 시험감독관의 응시자 확인 과정에서 대리시험 응시가 적발되었고, 이후 시험감독관에게 사실대로 대리응시 사실을 알려 한국어능력시험을 마치지 못하였다. 따라서 피고인 C는 국립국제교육원 소속 공무원에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 한 사실이 없고, 한국어능력검정시험에 관한 구체적인 직무집행을 저지하거나 현실적으로 곤란하게 하지 않았으므로 피고인 C에게는 위계에 의한 공무집행방해죄가 성립하지 않는다. 나. 판단 (1) 관련 법리 위계에 의한 업무방해죄에 있어서 위계란 행위자가 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인·착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말하고, 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하면 족하며, 업무수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2009도8506 판결 등 참조). (2) 이 사건에 관한 판단 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 피고인 C는 이 사건 시험장에 출입할 당시 피고인 A의 신분증을 제시하여 입실하였고, 이후 실제 시험을 치는 도중 시험감독관이 신분증과 응시자의 실물을 대조하면서 신분확인을 하는 과정에서 신분증의 사진과 피고인 C의 얼굴이 다르고, 본인 여부 확인을 위한 질문에 제대로 대답을 하지 못하여 대리응시가 적발된 점, ② 피고인 C가 피고인 A의 신분증을 제시하여 시험장에 입실한 후 한국어능력검정시험에 응시한 행위는 시험감독관으로 하여금 응시자의 정당한 자격 유무에 관하여 오인, 착각 또는 부지를 일으키게 하는 위계에해당하는 것으로 볼 수 있는 점, ③ 피고인 C는 위와 같이 피고인 A의 신분증을 제시하여 시험장에 출입하여 실제 시험에 응시하기까지 하였으므로, 피고인 C가 시험을 마치지 못하여 성적을 취득하지 못하였다고 하더라도 피고인 C의 위와 같은 행위로 시험감독관의 시험감독업무를 방해하는 상태를 초래하였음이 분명하므로 한국어능력검정시험 감독업무 등에 관한 적정성 내지 공정성은 이미 방해되었다고 볼 수 있고, 실제 피고인 C가 시험을 마치지 못하였다거나 시험성적을 취득하지 못하였다고 하더라도 이러한 사정은 위계에 의한 공무집행방해죄의 성립에 아무런 장애가 되지 않는 점 등을 종합하면, 피고인 C는 위계로 한국어능력검정시험에 관한 업무를 방해하였다고 할 것이다. 따라서 피고인 C 및 변호인의 주장은 받아들이지 않는다.

◇ 특정금전신탁에서 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 등의 내용 및 위탁자가 전문투자자인 경우 위탁자가 일반투자자인 경우보다 그 의무의 정도가 완화되는지 여부(소극) ◇ 1. 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라고 한다)은 금융투자상품에 관한 전문성 구비 여부, 소유자산 규모, 투자에 따른 위험감수능력 등을 기준으로 전문투자자와 일반투자자를 구분하고 있다(제9조 제5항, 제6항). 특정금전신탁을 포함한 금융투자업 일반에 관하여는 자본시장법 제2편에서 다루고 있는데 그중 영업행위 규칙을 정한 제4장은 공통 영업행위 규칙을 정한 제1절과 금융투자업자별 영업행위 규칙을 정한 제2절로 구분된다. 공통 영업행위 규칙 중 제2관은 “투자권유 등”이라는 제목 하에 금융투자업자에 대하여, 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우의 적합성 원칙(제46조), 적정성 원칙(제46조의2), 설명의무(제47조)를 규정하는 등 투자권유 단계에서 일반투자자의 보호를 강화하고 있다. 이는 전문투자자와 일반투자자 사이에 금융투자계약을 체결할 때 필요한 지식과 경험, 능력 등 그 속성에 차이가 있음을 고려한 것이다. 2. 신탁업자의 영업행위 규칙을 다루고 있는 자본시장법 제102조에서는 공통 영업행위 규칙에서의 적합성 원칙 등과 달리, 금융투자업자로서의 신탁업자가 부담하는 선관주의의무 및 충실의무에 관하여 수익자가 전문투자자인지 일반투자자인지 구별하지 않고, 신탁업자는 수익자에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 신탁재산을 운용하여야 하고 수익자의 이익을 보호하기 위하여 해당 업무를 충실하게 수행하여야 한다고만 규정하고 있다. 따라서 특정금전신탁의 신탁업자가 계약 체결 이후 투자자의 재산을 관리·운용하는 단계에서 수익자에 대하여 부담하는 선관주의의무 및 충실의무의 정도는 수익자가 전문투자자인지 여부에 따라 달라진다고 보기 어렵다. 3. 특정금전신탁은 위탁자가 신탁재산의 운용방법을 특정하는 금전신탁으로서, 수탁자는 위탁자가 지정한 방법대로 자산을 운용하여야 하고, 그러한 운용의 결과 수익률의 변동에 따른 위험은 수탁자인 신탁업자가 신탁재산에 대하여 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 아니하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 수익자가 부담하여야 한다(대법원 2007. 11. 29. 선고 2005다64552 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2013다26425 판결 등 참조). 이러한 특정금전신탁의 특성에 비추어 보면, 특정금전신탁의 신탁업자가 위탁자가 지시한 바에 따라 가능한 범위 내에서 수집된 정보를 바탕으로 신탁재산의 최상의 이익에 합치된다는 믿음을 가지고 신중하게 신탁재산을 관리·운용하였다면 신탁업자는 위 법 규정에 따른 선관주의의무를 다하였다고 할 것이고, 설사 그 예측이 빗나가 신탁재산에 손실이 발생하였다고 하더라도 그것만으로 선관주의의무를 위반한 것이라고 할 수 없다(대법원 2003. 7. 11. 선고 2001다11802 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다96130 판결 등 참조). ☞ 자본시장법상 전문투자자에 해당하는 원고와 피고 사이에서 특정금전신탁계약을 체결하면서 원고가 피고에게 특정 신용등급 이상의 기업어음만 신탁재산에 편입하도록 지시한 경우에 피고가 甲 회사 발행의 기업어음을 매수하여 신탁재산에 편입한 행위를 두고, 편입 당시 해당 기업어음의 신용등급 판단, 피고의 위와 같은 행위가 신탁업자로서의 선관주의의무 등에 위배되는지 여부가 다투어졌는데, 위 기업어음의 신용등급은 원고의 지시 범위 내인 A2 등급이고, 수익자인 원고가 자본시장법상 전문투자자라는 이유만으로는 신탁업자인 피고가 부담하는 선관주의의무와 충실의무의 수준이 완화된다고 보기 어려우며, 특정금전신탁에서 수탁자가 부담하는 선관주의의무의 내용에 비추어 볼 때 이 사건 피고의 의무위반이 없다고 보아, 원고의 청구를 기각한 원심 판단이 결과적으로 정당하다고 하여 원고의 상고를 기각한 사례

1. 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 제292조 제1항은, 도지사는 도의회의 동의를 얻어 한라산·기생화산·계곡·하천·호소·폭포·도서·해안·연안·용암동굴 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역(제1호), 수자원 및 문화재의 보존을 위하여 필요한 지역(제2호), 야생동물의 서식지 또는 도래지(제3호), 자연림지역으로서 생태학적으로 중요한 지역(제4호), 그 밖에 자연환경의 보전을 위하여 도조례로 정하는 지역(제5호) 중 어느 하나에 해당하는 지역을 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 지역(이하 ‘절대보전지역’이라 한다)으로 지정·변경할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 형식 및 문언에 의하면, 도지사의 절대보전지역 지정 및 변경행위는 재량행위로 봄이 상당하다. 한편, 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례 제3조 제1항에 의하면, 도지사가 제주특별법 제292조부터 제294조까지의 규정에 따라 보전지역·지구 등을 지정(변경을 포함한다)하고자 하는 때에는 주민의견을 들어야 하나, 보전지역·지구등의 면적의 축소(제1호), 보전지역·지구등의 면적의 100분의 10 이내의 확대(제2호) 등 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하므로, 도지사가 절대보전지역의 면적을 축소하는 경우에는 주민의견 청취절차를 거칠 필요가 없다. ☞ 절대보전지역의 지정 및 변경이 도지사의 재량행위에 해당한다는 것을 전제로 하여, 이 사건 절대보전지역변경(축소)결정은 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것이어서 주민의견 청취절차가 필요 없고, 도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 정책상의 전문적·기술적 판단을 기초로 재량권의 범위 내에서 행한 것이어서 적법하다는 원심의 판단을 정당하다고 본 사안 2. 비록 사전환경성검토 단계에서 사업입지 관련 대안을 자세히 검토하지 않았고, 계획 적정성에 관한 내용이 누락되었으며, 환경영향평가단계에서 멸종위기종의 존재를 누락하는 등 환경영향평가에 다소 미흡한 부분이 있었다고 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 만큼 심하여 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도라고 할 수는 없다는 원심의 판단을 정당하다고 본 사안 3. 구 환경정책기본법(2010. 2. 4. 법률 제10032호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 환경정책기본법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21621호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 환경영향평가법, 구 환경영향평가법 시행령, 구 국방사업법, 구 국방·군사시설 사업에 관한 법률 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23529호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국방사업법 시행령’이라 한다)의 내용과 체제에 비추어 보면, 구 환경정책기본법령 및 환경영향평가법령은 사전환경성검토와 환경영향평가가 갖는 각각의 고유한 목적과 기능, 구 국방사업법 제4조에 따른 국방·군사시설사업에 대한 실시계획 승인의 법적 성격 등을 고려하여, 구 국방사업법상 국방·군사시설사업에 대하여 실시계획 승인처분 전에 사전환경성검토와 환경영향평가를 모두 거칠 것을 요구하는 것이 아니라, 그 법적 성격이 사업지역의 지정 단계에 불과한 실시계획 승인 전에는 구 환경정책기본법에 따라 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성을 검토하는 사전환경성검토를, 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 건설기술관리법 시행령상 기본설계의 승인 전에는 환경영향평가법에 따라 환경보전방안을 강구하는 환경영향평가를 각각 거치도록 규정한 것으로 해석하는 것이 합리적이다. 환경영향평가법 제16조가 환경영향평가서의 제출 시한을 사업계획 등에 대한 ‘승인등을 받기 전’이라고 규정하면서 그 구체적인 시기를 대통령령에 위임하고 있는 취지는 환경영향평가의 결과를 반영하여야 할 세부적인 계획이 승인등에 의해 확정되기 전에 환경영향평가서를 제출하게 하되 다양한 대상사업의 개별적 특성 및 그 진행과정을 고려하여 가장 적절한 제출시기를 대통령령에 위임한 것으로 해석되므로, 승인‘등’에는 ‘승인·인가·허가·면허 또는 결정’과 같은 승인기관의 구체적 사실에 관한 법집행행위로서의 행정처분뿐만 아니라 환경영향평가의 취지를 달성하는 데 적합한 환경영향평가 대상사업의 진행과정 중 이에 준하는 절차도 포함된다고 할 것이다. 그런데, 구 건설기술관리법 제5조, 구 건설기술관리법 시행령 제20조, ‘특별건설기술심의위원회 운영 및 시공 등 평가 훈령’(국방부훈령 제1042호)에 따라 군사시설공사 중 군사기밀에 관련된 건설공사에 관한 설계사항을 심의하기 위하여 국방부에 특별건설기술심의위원회가 설치되어 있어, 기본설계를 비롯한 설계 및 시공에 관한 사항에 대하여는 위 위원회의 심의·의결을 거쳐야 한다. 그렇다면 기본설계에 관한 위 위원회의 의결 내지는 이를 거쳐 정하여지는 기본설계절차 등은 위와 같은 승인등에 준하는 절차로서 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목에서 정한 ‘기본설계의 승인’으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 시행령규정의 ‘기본설계의 승인 전’은 구 건설기술관리법 시행령 제38조의9 소정의 ‘기본설계의 승인 전’을 의미하는 것으로 해석하여야지 이를 구 국방사업법상 ‘실시계획’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석할 것은 아니다. ☞ 위 다수의견에 대하여, 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가법 제16조 제1항의 ‘사업계획 등에 대한 승인등’은 구 국방사업법 제4조 제1항의 ‘실시계획의 승인’을 의미한다고 보아야 하므로 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가서 제출시기를 실시계획의 승인 이후인 ‘기본설계의 승인 전’으로 규정한 이 사건 시행령규정은 무효이고, 무효인 이 사건 시행령규정에 따라 행해진 이 사건 승인처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이어서, 이 사건 승인처분 전에 환경영향평가를 거치지 아니한 하자가 중대·명백하여 승인처분이 무효라고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하다는 대법관 전수안, 대법관 이상훈의 반대의견이 있음

가. 부재자투표시간을 일과시간 이전으로 앞당긴다고 하여도 지금과 같이 투표가 끝난 당일 부재자투표함을 관할 우체국장에게 인계하고 그 후 부재자투표를 분류하고 등기우편으로 발송하는 데 아무런 지장을 초래하지 않으며, 단지 투표관리관 등이 아침 일찍부터 투표관리를 하는 정도의 행정부담이 발생할 뿐이다. 이에 반해 일과시간에 학업이나 직장업무를 하여야 하는 부재자투표자는 투표개시시간을 일과시간 이내인 오전 10시부터로 정하고 있는 이 사건 법률조항으로 인하여 일과시간 이전에 투표소에 가서 투표할 수 없게 되어 사실상 선거권을 행사할 수 없게 되는 중대한 제한을 받는다. 그렇다면 이 사건 법률조항 중 투표개시시간 부분은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추지 못하므로 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 선거권과 평등권을 침해하는 것이다. 나. 이 사건 법률조항이 투표종료시간을 오후 4시까지로 정한 것은 투표당일 부재자투표의 인계·발송 절차를 밟을 수 있도록 함으로써 부재자투표의 인계·발송절차가 지연되는 것을 막고 투표관리의 효율성을 제고하고 투표함의 관리위험을 경감하기 위한 것으로 그 입법목적의 정당성은 인정된다. 만약 부재자투표시간을 일과시간 이후 저녁 늦은 시간까지 연장한다면, 부재자투표기간인 2일간 매일 투표가 끝난 당일에 지금과 같이 부재자투표함을 관할 우체국장에게 인계하고 부재자투표를 분류하고 발송하는 절차를 밟기가 어려워져서 부재자투표를 투표일에 보관하였다가 투표일 다음날 인계·발송하여햐 하는 상황이 발생할 수 있고, 부재자투표의 인계·발송절차가 그만큼 지연되어 부재자투표가 선거일 오후 6시까지 선거관리위원회에 도착하지 못할 위험이 발생하고, 부재자투표함을 관리하는 데 따른 위험과 행정부담이 커진다. 한편 이 사건 법률조항이 투표종료시간을 오후 4시까지로 정한다고 하더라도 투표개시시간을 일과시간 이전으로 변경한다면, 부재자투표의 인계·발송절차가 지연될 위험 등이 발생하지 않으면서도 일과시간에 학업·직장업무를 하여야 하는 부재자투표자가 현실적으로 선거권을 행사하는 데 큰 어려움이 발생하지 않을 것이다. 그렇다면, 이 사건 법률조항 중 투표종료시간 부분은 수단의 적정성, 법익균형성을 갖추고 있으므로 청구인의 선거권이나 평등권을 침해하지 않는다. 다. 이 사건에서 헌법재판소가 단순위헌결정을 하여 당장 이 사건 법률조항 중 투표개시시간 부분의 효력을 상실시킬 경우에는 부재자투표소를 열어 부재자투표를 개시하는 법적 근거마저 사라지게 되어 법적 공백이 발생할 것이 명백하다. 그러므로 이 사건 법률조항 중 투표개시시간 부분은 헌법에 합치하지 않으나 잠정적으로 적용하기로 하되, 입법자는 되도록 빠른 시일 내에, 늦어도 2013. 6. 30.까지 개선입법을 이행하여야 하고, 그 때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 이 사건 법률조항 중 투표개시시간 부분은 2013. 7. 1.부터 효력을 상실한다.

1. 구 지방자치법(2007. 5. 11. 법률 제8423호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조의5 제1항에 규정된 주민소송의 대상으로서 “공금의 지출에 관한 사항”이라 함은 지출원인행위 즉, 지방자치단체의 지출의 원인이 되는 계약 그 밖의 행위로서 당해 행위에 의하여 지방자치단체가 지출의무를 부담하는 예산집행의 최초 행위와 그에 따른 지급명령 및 지출 등에 한정되고, 특별한 사정이 없는 한 이러한 지출원인행위 등에 선행하여 그러한 지출원인행위를 수반하게 하는 당해 지방자치단체의 장 및 직원, 지방의회 의원의 결정 등과 같은 행위는 포함되지 않는다. 2. 그러나 지출원인행위 등을 하는 행정기관이 선행행위의 행정기관과 동일하거나 선행행위에 대한 취소?정지권을 갖는 경우 지출원인행위 등을 하는 행정기관은 지방자치단체에 직접적으로 지출의무를 부담하게 하는 지출원인행위 단계에서 그 선행행위의 타당성 또는 재정상 합리성을 다시 심사할 의무가 있는 점, 이러한 심사를 통하여 선행행위가 현저하게 합리성을 결하고 있다는 것을 확인하여 이를 시정할 수 있었음에도 그에 따른 지출원인행위 등을 그대로 진행하는 것은 부당한 공금의 지출이 되어 지방재정의 건전하고 적정한 운용에 반하는 점, 지출원인행위 자체에 고유한 위법이 있는 경우뿐만 아니라 선행행위에 간과할 수 없는 하자가 존재하고 있음에도 이에 따른 지출원인행위 등 단계에서의 심사 및 시정의무를 소홀히 한 경우에도 당해 지출원인행위를 위법하다고 보아야 하는 점 등에 비추어 보면, 선행행위가 현저하게 합리성을 결하여 그 때문에 지방재정의 적정성 확보의 견지에서 간과할 수 없는 하자가 존재하는 경우에는 지출원인행위의 단계에서 그 선행행위를 심사하여 이를 시정하여야 할 회계관계 법규상의 의무가 있다고 보아야 할 것이다. 따라서 이러한 하자를 간과하여 그대로 지출원인행위 및 그에 따른 지급명령 및 지출 등의 행위에 나아간 경우에는 그러한 지출원인행위 등 자체가 회계관계법규에 반하여 위법하다고 보아야 하고, 이러한 위법사유가 존재하는지 여부를 판단함에 있어서는 선행행위와 지출원인행위의 관계, 지출원인행위 당시 선행행위가 위법하여 직권으로 취소하여야 할 사정이 있었는지 여부, 지출원인행위 등을 한 당해 지방자치단체의 장 및 직원 등이 선행행위의 위법성을 명백히 인식하였거나 이를 인식할 만한 충분한 객관적인 사정이 존재하여 선행행위를 시정할 수 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

무상급식 지원범위에 관한 주민투표청구의 수리 및 발의처분의 법적 성질, 투표문안이나 서명부 형식의 적정성, 본안의 승소가능성 등을 종합적으로 고려하여 주민투표청구의 수리 및 발의처분에 관한 집행정지신청을 기각한 사례

형법 제357조 제1항이 규정하는 배임수재죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 관하여 부정한 청탁을 받고 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 경우에 성립하는 범죄로서 재물 또는 이익을 공여하는 사람과 취득하는 사람 사이에 부정한 청탁이 개재되지 않는 한 성립하지 않는다고 할 것인데, 여기서 ‘부정한 청탁’이라 함은 반드시 업무상 배임의 내용이 되는 정도에 이를 것을 요하지 않으며, 사회상규 또는 신의성실의 원칙에 반하는 것을 내용으로 하는 것이면 족하고, 이를 판단함에 있어서는 청탁의 내용 및 이에 관련한 대가의 액수, 형식, 보호법익인 거래의 청렴성 등을 종합적으로 고찰하여야 한다. ☞ 제약회사와 의사 사이에 체결된 ‘시판 후 조사’ 연구용역계약이 그 연구목적의 적정성 및 필요성, 연구결과의 신뢰성을 확보하려는 노력의 유무, 연구 수행과정과 방법의 적정성 및 결과의 충실성, 연구대가의 적정성 등 제반 사정에 비추어 의학적 관점에서 그 필요성에 따라 근거와 이유를 가지고 정당하게 체결되어 수행되었을 뿐 제약회사의 조영제 납품에 관한 부정한 청탁 또는 그 대가 지급의 의도로 체결된 것으로 볼 수 없다고 본 원심 판단을 수긍한 사례

[1] 2003년 미국산부인과학회 및 미국 소아과학회가 제시한 분만시의 태아저산소증으로 인한 뇌성마비의 판단기준에 따라 분만시 태아곤란증이 있었다고 판단한 사례 [2] 의료법 제22조, 제23조에 의하여 의료진의 진료기록 작성의무가 부과되어 있는데, 이와 같이 의료인에게 진료기록부 등을 작성하도록 한 취지는 진료를 담당하는 의사 자신으로 하여금 환자의 상태와 치료의 경과에 관한 정보를 빠뜨리지 않고 정확하게 기록하여 이를 그 이후 계속되는 환자치료에 이용하도록 함과 아울러 다른 의료기관 종사자들에게도 그 정보를 제공하여 환자로 하여금 적정한 의료를 제공받을 수 있도록 하고, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성을 판단하는 자료로 사용할 수 있도록 하고자 함에 있으므로, 의사는 진료기록부에 환자의 상태와 치료의 경과 등 의료행위에 관한 사항과 그 소견을 환자의 계속적인 치료에 이용할 수 있고 다른 의료인들에게 적절한 정보를 제공할 수 있으며, 의료행위가 종료된 이후에는 그 의료행위의 적정성 여부를 판단하기에 충분할 정도로 상세하게 기록해야 하고(대법원 1998. 1. 23. 선고 97도2124 판결, 1997. 8. 29. 선고 97도1234 판결 등 참조), 우리나라의 개인병원들이 진료기록부를 작성하면서 중요사항이나 특이사항이 있을 때만 그 진료결과를 기재하고 진료결과가 정상적인 경우에는 기재를 소홀히 하는 것이 관행처럼 되어 있다고 하더라도 이러한 부실기재 행태는 잘못된 것임이 분명하므로, 이를 가지고 바로 의료과실을 추정할 수는 없다고 하더라도, 의료법 제21조에 의하여 환자 등의 진료기록에 대한 열람권 등이 인정되기까지 한 이상, 의사측이 진료기록을 성실히 작성하지 않음으로 인하여 진료경과가 불분명하게 된 데 따른 불이익을 환자측에게 부담시키고 그와 같은 상황을 초래한 의사측이 유리한 취급을 받아서는 안 된다는 이유로 원고들의 항소를 일부 인용한 사례