이 사건 제1 내지 제3 심판대상은 특강법 제3조 중 “성폭력법 제12조, 제5조 제1항의 야건주거침입강간미수죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역), “성폭력법 제6조 제1항의 흉기휴대강간죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 5년 이상의 징역), “성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄를 범한 때”에 관한 부분(법정형이 무기 또는 7년 이상의 징역, 이와 같은 제1 내지 제3 심판대상 관련 죄 부분을 이하에서는 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’이라 한다)으로서, 제청신청인에 대한 당해 사건에서와 같이 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 징역 14년 이상(또는 10년 이상) 25년 이하가 되고, 이 사건 제4, 제5 심판대상은 특강법 제3조 중 “성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄를 범한 때”에 관한 부분과 “성폭력법 제12조, 제5조 제2항의 특수강도강간미수죄를 범한 때”에 관한 부분(각 법정형이 사형?무기 또는 10년 이상의 징역으로 동일하다, 이하에서는 이와 같은 제4, 제5 심판대상 관련 죄 부분을 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’이라 한다)으로서, 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 20년 이상 25년 이하가 된다.
반인륜적이고 반사회적인 흉악범죄인 특정강력범죄를 단기간 내에 재범한 경우에는 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수도 있으므로 특정강력범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 사회방위 및 사회의 질서유지라는 목적 달성을 위하여 특별한 수단이 요구되는 점, 특강법 제2조에서 살인, 약취?유인, 강간, 강도, 단체범죄 등 죄질이 불량하고 범행에 대한 비난가능성이 크며 피해가 중한 반인륜적이고 반사회적인 범죄만을 특강법이 적용되는 특정강력범죄로 제한하고 있는 점, 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 및 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’이 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 가정과 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점 및 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분에서 가중처벌되는 누범은 전범에 대한 형벌의 경고적 기능을 무시하고 다시 범죄를 저질렀다는 점에서 비난가능성?반사회성 및 책임이 더 크고, 그에 대한 가중처벌은 사회방위, 범죄의 특별예방 및 일반예방, 더 나아가 가정과 사회의 질서유지의 목적을 달성하기 위한 하나의 수단이기도 한 점 등을 고려하면, 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 그 법정형의 단기까지 2배 가중하는 것도 합리적인 입법재량의 범위를 일탈하였다고 볼 수는 없는 것이고, 따라서 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 특정강력범죄로 형을 선고받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 비교적 짧은 기간이라 할 수 있는 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범하여 성폭력법 제9조 제1항, 성폭력법 제5조 제2항 등에 의하여 처벌되는 경우에 그 죄에 정한 형의 장기 뿐만 아니라 단기의 2배까지 가중하여 처벌하도록 규정하였다 하여 이를 두고 범죄와 형벌사이에 적정한 비례관계가 있어야 한다는 책임원칙에 반하는 과잉형벌이라 단정할 수는 없다.
이 사건 제1 내지 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조 부분은 이전의 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄인 ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 경우에만 적용되도록 그 요건을 엄격히 하고 있는바, 이러한 경우는 특강법상 특정강력범죄로 인한 실형을 선고한 전판결의 경고작용에 비추어 행위자에 대한 중대한 책임비난이 가능한 경우라고 판단되고, 특히 특정강력범죄가 국민의 생명, 신체 등 법익을 심각하게 침해할 가능성이 높고 가정과 사회질서에 대한 혼란을 야기할 수 있는 점, 이러한 유형의 특정강력범죄를 예방하고 근절하려는 목적에서 특별법으로 제정된 특강법의 입법배경, 생명과 신체의 안전이라는 보호법익의 중대성, ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 누범자의 반사회성과 위험성, 행위자 책임의 정도 및 일반예방이라는 형사정책의 측면 등을 종합적으로 고려할 때, ‘성폭력법 제9조 제1항의 야간주거침입강제추행치상죄 등’ 또는 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’에 특강법 제3조를 적용하여 단기의 2배까지 가중하는 경우 그 처단형이 사실상 무기징역형 외에도 14년(제1 심판대상의 경우에는 10년) 또는 25년 이상의 징역이 된다 하더라도, 단 1회의 범행에도 적용 가능한 강도강간?강도살인?해상강도상해의 법정형(각 무기 또는 10년 이상의 징역)과 비교하여 그 법정형의 하한이 더 높거나 같다는 이유만으로 그 가중정도가 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하여 평등원칙에 반한다고 단정할 수는 없다.
또한 이 사건 제4, 제5 심판대상의 경우 성폭력법 제5조 제2항에서 정한 형 중 무기징역형을 선택한 다음 형을 감경하면 그 징역형의 하한이 징역 7년이 됨에 반하여 유기징역형을 선택한 다음 특강법 제3조의 누범가중 이후에 형을 감경하면 처단형의 하한이 징역 10년이 되기는 하지만, 이와 같은 차이는 ‘법률상 감경’에 따른 효과의 차이일 뿐 특강법 제3조 자체에 내포된 문제로 볼 수는 없다.
☞ 반대의견(재판관 김종대, 재판관 송두환)의 요지
이 사건 제4, 제5 심판대상 부분은 성폭력법상의 법정형이 사형?무기 또는 10년 이상의 징역으로서, 제청신청인에 대한 당해 사건에서와 같이 그 중 각 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조의 가중을 하면 (사형 또는 무기징역형 외에도) 처단형의 범위가 징역 20년 이상 25년 이하가 된다. 그런데 형법 제42조 본문은 “징역 또는 금고는 무기 또는 유기로 하고 유기는 1월 이상 15년 이하로 한다.”라고 규정하여 유기징역형의 상한은 원칙적으로 징역 15년이다. 그럼에도 이 사건 제4, 제5 심판대상 부분은 성폭력법 제5조 제2항(또는 제12조 포함)과 특강법 제3조에 의하여 ‘특강법 제3조에서 규정한 전범(특정강력범죄, 당해 사건에서는 준강도죄)과 후범(‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’)의 존재’ 및 ‘누범기간’이라는 형식적인 누범요건이 존재하기만 하면 형법 제334조(특수강도)에서 정한 5년 이상의 유기징역보다 4배 가중된[또는 형법 제297조(강간)에서 정한 3년 이상의 유기징역보다 7배 가까이 가중된] 20년 이상의 유기징역에 처하게 되는바, 이는 그 형의 하한이 형법상 유기징역형의 원칙적 상한인 징역 15년보다도 더 높게 되는 결과가 된다.
당해 사건의 제청신청인과 같이 준강도죄로 형을 받아 그 집행을 종료한 후 3년 내에 다시 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’을 범한 경우에는 특강법 제3조의 누범에 해당하게 되는데, 성폭력법 제5조 제2항을 적용하고 그 법정형 중 무기징역형을 선택하면 누범에 관한 특강법 제3조를 적용할 여지가 없게 되고, 그 후 법률상감경 또는 작량감경을 하면 처단형이 징역 7년 이상(형법 제55조 제1항 제2호) 15년 이하가 됨에 반하여, 애초에 유기징역형을 선택한 후 특강법 제3조를 적용하여 누범가중을 하게 되면 나중에 감경을 하더라도 처단형이 징역 10년 이상 12년 6월 이하의 징역이 되는바, 결국 성폭력법 제5조 제2항의 법정형 중 가장 가벼운 유기징역형을 선택하는 경우가 무기징역형을 선택하는 것보다 처단형의 하한이 더 높게 되어 불합리하게 되고, ‘12년 6월 초과 15년 미만의 징역형’을 선고하고자 할 때에는 법정형 중 가장 가벼운 유기징역이 아닌 더 무거운 무기징역을 선택할 때만이 가능하게 되는 모순에 빠지게 된다.
또한 제4, 제5 심판대상에서와 같이 특강법 제3조가 적용되게 되면 징역 12년 6월에서 20년 사이의 처단형 부분이 단절됨으로써 처단형의 폭이 지나치게 좁아 12년 6월의 양형 다음에는 바로 7년 6개월을 뛰어넘어 징역 20년을 선택하도록 되어 있고, 그 결과 당해 사건에서 ‘성폭력법 제5조 제2항의 특수강도강간죄 등’에 관하여는 어떠한 경우라도 ‘15년 초과 20년 미만의 징역형’은 선고할 수가 없는바, 이 또한 제4, 제5 심판대상에 관한 특강법 제3조가 형벌의 체계정당성에 어긋나는 측면을 보여주는 것이라고 할 수 있다.
그렇다면, 특강법 제3조 중 제4, 제5 심판대상 부분은 책임과 형벌의 비례를 요구하는 책임원칙에 반하고, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 반하는 것으로서 헌법에 위반된다.
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