1. 이 사건 제2호 부분은 법관의 직무상 독립을 보호하여 사법작용의 공정성과 독립성을 확보하기 위한 것으로 입법목적의 정당성은 인정되나, 국가의 사법권한 역시 국민의 의사에 정당성의 기초를 두고 행사되어야 한다는 점과 재판에 대한 정당한 비판은 오히려 사법작용의 공정성 제고에 기여할 수도 있는 점을 고려하면 사법의 독립성을 확보하기 위한 적합한 수단이라 보기 어렵다. 또한 구 집시법의 옥외집회·시위에 관한 일반규정 및 형법에 의한 규제 및 처벌에 의하여 사법의 독립성을 확보할 수 있음에도 불구하고, 이 사건 제2호 부분은 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나 미치게 하기 위한 집회·시위를 사전적·전면적으로 금지하고 있을 뿐 아니라, 어떠한 집회·시위가 규제대상인 집회·시위에 해당하는지를 판단할 수 있는 아무런 기준도 제시하지 아니함으로서 사실상 재판과 관련된 집단적 의견표명 일체가 불가능하게 되어 헌법이 모든 국민에게 보장하는 집회의 자유를 실질적으로 박탈하는 결과를 초래하므로 최소침해성 원칙에 반한다. 더욱이 이 사건 제2호 부분으로 인하여 달성하고자 하는 공익 실현 효과는 가정적이고 추상적인 반면, 이 사건 제2호 부분으로 인하여 침해되는 집회의 자유에 대한 제한 정도는 중대하므로 법익균형성도 상실하였다. 따라서 이 사건 제2호 부분은 과잉금지원칙에 반하여 집회의 자유를 침해한다. 2. 이 사건 제3호 부분은 6. 25. 전쟁 및 4. 19. 혁명 이후 남북한의 군사적 긴장 상태와 사회적 혼란이 계속되던 상황에서 우리 헌법의 지배원리인 민주적 기본질서를 수호하기 위한 방어적 장치로서 도입된 것으로 정당한 목적 달성을 위한 적합한 수단이 된다.그러나 이 사건 제3호 부분은 규제대상인 집회·시위의 목적이나 내용을 구체적으로 적시하지 않은 채 헌법의 지배원리인 ‘민주적 기본질서’를 곧바로 구성요건으로 규정하였을 뿐 아니라 기본권 제한의 한계를 설정할 수 있는 구체적 기준을 전혀 제시한 바 없다. 이와 같은 규율의 광범성으로 인하여 헌법이 규정한 민주주의의 세부적 내용과 상이한 주장을 하거나 집회·시위 과정에서 우발적으로 발생한 일이 민주적 기본질서에 조금이라도 위배되는 경우 처벌이 가능할 뿐 아니라 사실상 사회현실이나 정부정책에 비판적인 사람들의 집단적 의견표명 일체를 봉쇄하는 결과를 초래함으로써 침해의 최소성 및 법익의 균형성을 상실하였다. 따라서 이 사건 제3호 부분은 과잉금지원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해한다.

건설업과 관련 없는 죄로 임원이 형을 선고받은 경우까지도 법인이 건설업을 영위할 수 없도록 하는 것은 수단의 적합성이 인정되지 아니하고, 심판대상조항은 건설업과 관련 없는 죄로 임원이 형을 선고받은 경우까지도 법인이 건설업을 영위할 수 없도록 가장 강력한 수단인 필요적 등록말소라는 제재를 가하고 있어 최소침해성 원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항으로 인하여 건설업자인 법인의 등록이 말소되면 중대한 피해를 입을 가능성이 있는 반면 심판대상조항이 공익 달성에 기여하는 바는 크지 않아 심판대상조항은 법익균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

1. 어떤 유형의 범죄에 대하여 특별히 형을 가중할 필요가 있는 경우라 하더라도, 그 가중의 정도가 통상의 형사처벌과 비교하여 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하는 위헌적 법률이 된다. 또 형사특별법은 그 입법목적에 따른 새로운 가중처벌사유가 추가될 때에만 그 가중처벌이 의미를 가지고, 동일한 목적을 위하여 하나의 범죄행위에 대한 형을 거듭 가중함으로써 형벌체계상 지나치게 가혹한 형을 규정하는 것은 형벌의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 벗어난 것으로서 책임원칙에 반한다. 그런데 심판대상조항은 이 사건 마약법조항과 똑같은 내용의 구성요건을 규정하면서 법정형의 하한만 5년에서 10년으로 올려놓았다. 마약류취급자가 아닌 사람이 향정신성의약품을 수입하는 경우 검사는 심판대상조항을 적용하여 기소하는 것이 특별법 우선의 법리에 부합할 것이나, 이 사건 마약법조항으로 기소할 수도 있는데, 어느 법률조항이 적용되는지에 따라 집행유예의 가능성이 달라지는 등 심각한 형의 불균형이 초래된다. 일반법에 대비되는 특별법은 개념적으로 일반법의 모든 구성요건을 포함하면서 그 밖의 특별한 표지까지 포함한 경우를 뜻하므로, 심판대상조항 역시 이 사건 마약법조항의 구성요건 이외에 별도의 가중적 구성요건 표지를 규정하는 것이 필요하다. 심판대상조항은 그러한 표지 없이 법적용을 오로지 검사의 기소재량에만 맡기고 있어 법집행기관 스스로 법적용에 대한 혼란을 겪을 수 있고, 이는 결과적으로 국민의 불이익으로 귀결되며 수사과정에서 악용될 소지도 있다. 결국 이 사건 마약법조항과 똑같은 구성요건을 규정하면서 법정형만 상향 조정한 심판대상조항은 형사특별법으로서 갖추어야 할 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백하므로, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배되고 그 내용에 있어서도 평등원칙에 위반된다. 2. 헌법재판소가 구 특정범죄가중처벌등에관한법률(1980. 12. 18. 법률 제3280호로 개정되고, 2000. 1. 12. 법률 제6146호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 대하여 헌법에 위반되지 않는다고 판시한 91헌바11 결정은, 심판대상이 이 사건과 다르지만 그 실질적 규정 내용은 같으므로, 이 결정의 견해와 저촉되는 범위 안에서 변경한다. 1. 16세 미만 청소년에게 오전 0시부터 오전 6시까지 인터넷게임의 제공을 금지하는 이른바 ‘강제적 셧다운제’를 규정한 구 청소년보호법(2011. 5. 19. 법률 제10659호로 개정되고, 2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정되기 전의 것) 제23조의3 제1항 및 청소년 보호법(2011. 9. 15. 법률 제11048호로 전부개정된 것) 제26조 제1항 중 ‘인터넷게임’의 의미가 불명확하여 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되는지 여부(소극) 2. 심판대상조항이 인터넷게임 제공자의 직업수행의 자유, 16세 미만 청소년의 일반적 행동자유권, 부모의 자녀교육권을 침해하여 헌법에 위반되는지 여부(소극) 3. 심판대상조항이 다른 게임과 달리 인터넷게임만 규제하고, 해외 게임업체와 달리 국내 게임업체만 규율함으로써 평등권을 침해하는지 여부(소극) 1. 청소년보호법상 ‘인터넷게임’은 ‘게임산업진흥에 관한 법률’(이하 ‘게임산업법’)에 따른 게임물 중 정보통신망을 통하여 실시간으로 제공되는 게임물이라고 정의되어 있다. 따라서 게임의 시작 및 실행을 위하여 인터넷이나 네트워크 등 정보통신망에의 접속이 필요한 게임이라면 기기나 종류를 불문하고 모두 인터넷게임에 해당하고 게임산업법상 게임물이 아니거나 정보통신망에의 접속이 필요 없는 게임은 인터넷게임에 해당하지 않는다는 것은 누구나 쉽게 알 수 있으므로, 심판대상조항에서 ‘인터넷게임’의 의미는 명확하다. 한편 청소년보호법 부칙 및 여성가족부고시(제2013-9호)에서, 스마트폰 등 모바일기기를 이용하는 인터넷게임에 대하여 강제적 셧다운제의 적용을 유예하고 있는데, 이는 강제적 셧다운제의 적용범위를 축소하는 것이어서 청구인들의 기본권을 제한하는 사항이라 보기 어렵고, 일부 인터넷게임에 대하여 적용이 유예되고 있다는 사실로 인하여 심판대상조항에서 정한 ‘인터넷게임’의 의미가 불명확해진다고 보기는 어렵다. 그러므로 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다. 2. 심판대상조항은 청소년의 건강한 성장과 발달 및 인터넷게임 중독을 예방하려는 것으로, 인터넷게임 자체는 오락 내지 여가활동의 일종으로 부정적이라고 볼 수 없으나, 헌법 제34조 제4항의 청소년보호의무, 우리나라 청소년의 높은 인터넷게임 이용률, 인터넷게임에 과몰입되거나 중독될 경우에 나타나는 부정적 결과 및 자발적 중단이 쉽지 않은 인터넷게임의 특성 등을 고려할 때, 16세 미만의 청소년에 한하여 오전 0시부터 오전 6시까지만 인터넷게임을 금지하는 것이 과도한 규제라고 보기 어렵고, 기타 과잉규제를 피하기 위하여 여성가족부장관으로 하여금 2년마다 적절성 여부를 평가하도록 하고 시험용 또는 교육용 게임물에 대해서 그 적용을 배제하는 등 피해를 최소화하는 장치도 마련되어 있으며, 본인 또는 법정대리인의 자발적 요청을 전제로 하는 게임산업법상 선택적 셧다운제는 그 이용률이 지극히 저조한 점 등에 비추어볼 때, 대체수단이 되기에는 부족하므로 침해의 최소성 요건도 충족한다. 나아가 청소년의 건강 보호 및 인터넷게임 중독 예방이라는 공익의 중대성을 고려할 때 법익 균형성도 유지하고 있으므로, 심판대상조항이 인터넷게임을 제공자의 직업수행의 자유, 여가와 오락 활동에 관한 청소년의 일반적 행동자유권 및 부모의 자녀교육권을 침해한다고 볼 수 없다. 3. 인터넷게임은 주로 동시 접속자와의 상호교류를 통한 게임 방식을 취하고 있어 중독성이 강한 편이고, 정보통신망서비스가 제공되는 곳이면 언제나 쉽게 접속하여 장시간 이용으로 이어질 가능성이 크다는 점에서, 다른 게임과 달리 인터넷게임에 대해서만 강제적 셧다운제를 적용하는 것에는 합리적 이유가 있고, 또한 전기통신사업법에 따라 부가통신사업자로 신고하고 게임법상 등급분류를 받아 정상적인 방법으로 제공되는 인터넷게임물에 대해서는 그 제공업체가 국내 업체인지 해외 업체인지를 불문하고 강제적 셧다운제가 적용되므로, 일부 해외 서버를 통해 불법 유통되고 있는 게임물에 대하여 적용되지 않는 사실을 가지고 해외 업체에 비하여 국내 업체만 규율함으로써 평등권이 침해된다고 볼 수는 없다. 재판관 김창종, 재판관 조용호의 위헌의견 강제적 셧다운제는 전근대적이고 국가주의적이고 행정편의적인 발상에 기초한 것으로, 문화에 대한 자율성과 다양성 보장에 반하여 국가가 지나친 간섭과 개입을 하는 것이므로, 헌법상 문화국가의 원리에 반한다. ‘인터넷게임’의 의미와 범위는 인터넷게임 제공자의 입장에서 처벌조항의 구성요건에 해당하는데, 부칙 등에서 심각한 중독의 우려가 없는 인터넷게임물에 대하여 적용을 유예하도록 하면서 판단기준 등이 불명확하여, 일반인으로서는 적용대상인 인터넷게임의 범위를 제대로 파악하기 어려우므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다. 또한 심판대상조항의 입법목적 중 ‘청소년의 수면시간 확보’가 기본권 제한을 정당화할 수 있는 사유인지 의심스럽고, 기본적으로 인터넷게임을 유해하고 무가치한 것으로 보는 시각을 전제로 하고 있으므로 수단의 적절성도 인정하기 어렵다. 나아가 청소년이용가능 게임이 실질적으로 그 적용대상임에도 예외 없이 전면적으로 금지하고 있고, 게임산업법상 ‘선택적 셧다운제’가 이미 마련되어 있으므로 침해의 최소성에도 반한다. 나아가 청소년의 심야시간대 인터넷게임 이용률이 원래 높지 않았고, 타인명의로 접속하는 경우 통제방법이 없다는 점에서 제도의 실효성이 적은 반면, 과도한 규제로 인한 기본권 침해 및 국내 인터넷게임 시장의 위축 가능성 등을 고려하면 법익의 균형성도 갖추고 있다고 보기 어려우므로, 과잉금지원칙에 위반된다. 인터넷게임과 다른 게임 사이에 중독성에 있어 본질적인 차이가 있다고 보기 어려움에도 인터넷게임만 규제하고 있고, 사실상 국내 게임업체가 주로 규율대상에 해당한다는 점에서 국내 인터넷게임 제공자들의 평등권도 침해한다. 임원이 금고 이상의 형을 선고받은 경우 법인의 건설업 등록을 필요적으로 말소하도록 규정한 구 건설산업기본법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2009. 12. 29. 법률 제9875호로 개정되기 전의 것) 제83조 단서 제3호 본문 중 제13조 제1항 제4호 가운데 법인에 관한 부분이 헌법 제37조 제2항에 위반하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해하는지 여부(적극) 건설업과 관련 없는 죄로 임원이 형을 선고받은 경우까지도 법인이 건설업을 영위할 수 없도록 하는 것은 수단의 적합성이 인정되지 아니하고, 심판대상조항은 건설업과 관련 없는 죄로 임원이 형을 선고받은 경우까지도 법인이 건설업을 영위할 수 없도록 가장 강력한 수단인 필요적 등록말소라는 제재를 가하고 있어 최소침해성 원칙에 위배된다. 또한 심판대상조항으로 인하여 건설업자인 법인의 등록이 말소되면 중대한 피해를 입을 가능성이 있는 반면 심판대상조항이 공익 달성에 기여하는 바는 크지 않아 심판대상조항은 법익균형성 원칙에도 위배된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 직업수행의 자유를 침해한다.

○ 이 사건 법률조항은 국회의원으로 하여금 직무관련성이 인정되는 주식을 매각 또는 백지신탁하도록 하여 그 직무와 보유주식 간의 이해충돌을 원천적으로 방지하고 있는바, 헌법상 국회의원의 국가이익 우선의무, 지위남용 금지의무 조항 등에 비추어 볼 때 이는 정당한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이다. 나아가 이 사건 조항은 국회의원이 보유한 모든 주식에 대해 적용되는 것이 아니라 직무관련성이 인정되는 금 3천만 원 이상의 주식에 대하여 적용되어 그 적용범위를 목적달성에 필요한 범위 내로 최소화하고 있는 점, 당사자에 대한 사후적 제재수단인 형사처벌이나 부당이득환수, 또는 보다 완화된 사전적 이해충돌회피수단이라 할 수 있는 직무회피나 단순보관신탁만으로는 이 사건 조항과 같은 수준의 입법목적 달성효과를 가져올 수 있을지 단정할 수 없다는 점에 비추어 최소침해성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 국회의원의 공정한 직무수행에 대한 국민의 신뢰확보는 가히 돈으로 환산할 수 없는 가치를 지니는 점 등을 고려해 볼 때, 이 사건 법률조항으로 인한 사익의 침해가 그로 인해 확보되는 공익보다 반드시 크다고는 볼 수 없으므로 법익균형성 원칙 역시 준수하고 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 당해사건 원고의 재산권을 침해하지 아니한다. ○ 이 사건 법률조항이 매각 또는 백지신탁의 대상이 되는 주식의 보유한도액을 결정함에 있어 국회의원 본인 뿐만 아니라 본인과 일정한 친족관계가 있는 자들의 보유주식 역시 포함하도록 하고 있는 것은 본인과 친족 사이의 실질적·경제적 관련성에 근거한 것이지, 실질적으로 의미 있는 아무런 관련성을 인정할 수 없음에도 오로지 친족관계 그 자체만으로 불이익한 처우를 가하는 것이 아니므로 헌법 제13조 제3항에 위배되지 아니한다. ○ 이 사건 법률조항이 매각 또는 백지신탁의 대상으로 부동산을 제외하고 있는 것은, 주식과 부동산 간의 환가성·개인생활과의 연관성·변동성 등의 차이를 종합적으로 고려한 합리적인 차별이라 할 것이므로 당해사건 원고의 평등권을 침해하지 아니한다.

1. 구 문화재보호법 제55조 제1항 제2호, 제61조 제2항, 제4항, 제62조 제2항, 제91조 제4항, 제5항은 당해 사건에 적용되는 법률조항이 아니어서 재판의 전제성이 인정되지 아니하여, 이에 대한 심판청구는 모두 부적법하다. 2. 구 문화재보호법 제55조 제7항 제2문 및 제3문 중 각 ‘제55조 제1항 제2호에 관한 부분’은 건설공사 과정에서 매장문화재의 발굴로 인하여 문화재 훼손 위험을 야기한 사업시행자에게 원칙적으로 발굴경비를 부담시킴으로써, 각종 개발행위로 인한 무분별한 문화재 발굴로부터 매장문화재를 보호하는 것이어서 입법목적의 정당성, 방법의 적절성이 인정되고, 사업시행자가 발굴조사비용을 감당하기 어렵다고 판단하는 경우에는 더 이상 사업시행에 나아가지 아니할 수 있고, 대통령령으로 정하는 경우에는 예외적으로 국가 등이 발굴비용을 부담할 수 있는 완화규정을 두고 있어 최소침해성 원칙, 법익균형성 원칙에도 반하지 아니하므로, 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다. 한편, 위 법률조항 중 제3문 부분은 국민의 기본권을 제한하는 조항이 아니라 시행자 비용부담원칙을 완화시켜주는 조항으로서 수혜적 성격을 가지고 있으며, 수혜대상의 범위를 정함에 있어서는 국가의 예산상황 및 지방자치단체별 경제수준, 개발사업에 미치는 영향 등 구체적인 사정을 고려하여 결정하여야 하므로, 이를 반드시 법률로써만 규정해야 한다고 볼 수 없고, 법률의 전반적인 체계와 입법목적 및 그 연혁을 통하여 볼 때, 매장문화재의 발굴조사비용을 국가 등이 지원할 수 있는 경우는 국가 예산상 그다지 문제되지 아니하는 소규모 공사에 한함을 충분히 예측할 수 있으므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 3. 구 문화재보호법 제91조 제1항 및 제8항도 이 사건 문화재 발굴비용 부담조항과 마찬가지로 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되며, 대통령령으로 정하는 일정 규모 이상의 사업시행자 등에 대해서만 지표조사 의무가 부과되고 그 비용을 부담하게 하는 것으로 침해의 최소성 원칙에 위배되지 아니하며, 법익 균형성 원칙에도 반하지 아니하여, 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 재산권과 직업수행의 자유를 침해하지 아니한다. 그 밖에 평등권도 침해하지 아니하며, 위임의 필요성이 인정되고, 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어 포괄위임입법금지원칙에도 반하지 아니한다. 4. 구 문화재보호법 제91조 제9항, 제58조는 모두 위임의 필요성이 인정되고, 하위법규에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다. << 재판관 이강국, 재판관 이정미의 반대의견 >> 문화재 지표조사비용과 발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 합리적인 이유도 없이 부당한 재산상 부담을 지워 재산권을 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다. (1) 문화재 지표조사와 발굴행위는 문화재를 보존하여야 할 국가의 의무를 이행하기 위한 것이므로, 건설공사 시행자가 개발이익을 얻는다 하더라도, 그 비용은 국가가 스스로 부담함이 마땅하고 건설공사 시행자에게 부담시킬 이유가 없다. 문화재보호라는 이 사건 문화재 조사·발굴비용 부담조항의 당초 입법목적과는 달리, 위 법률조항은 문화재 발굴로 인한 공사기간 지체에 더하여 아무런 제한 없이 사업시행자로 하여금 문화재 조사·발굴비용을 부담하게 함으로써, 이러한 부담을 피하려는 사업시행자들에 의하여 불법적인 문화재 파괴 행위까지 나타나고 있다. 따라서 이 사건 문화재 조사·발굴비용 부담조항과 같은 불합리한 규정을 두고서, 국가가 헌법 제9조에 의한 문화재보호의무를 다하고 있다고 말할 수는 없을 것이다. 따라서 위 법률조항은 입법목적의 정당성과 수단의 적절성을 인정하기 어렵다. (2) 발굴 결과에 따라 건설공사 예정지의 전부 또는 일부가 문화재 보호구역으로 지정되어 건설공사를 추진할 수 없게 된 경우에도 그 문화재 조사·발굴비용을 건설공사 시행자에게 부담시키는 것은 지나친 것이고, 건설공사 예정지 안에서 문화재가 발견된 경우에 문화재청장이 직접 또는 대행자를 시켜 발굴한 경우는 물론이고 건설공사 시행자가 허가받아 발굴한 경우에도, 발굴된 문화재의 소유자가 판명되지 않으면 그 문화재의 소유권은 국가에게 귀속되고 건설공사 시행자에게 귀속되지 아니하는 점 등을 고려하면, 재산권 침해의 최소성, 법익의 균형성 요건도 갖추지 못하였다. (3) 그러므로 이 사건 문화재 조사·발굴비용 부담조항은 헌법에 위반된다.

1. 이 사건 기부금지 조항의 ‘단체’란 ‘공동의 목적 내지 이해관계를 가지고 조직적인 의사형성 및 결정이 가능한 다수인의 지속성 있는 모임’을 말하고, ‘단체와 관련된 자금’이란 단체의 명의로, 단체의 의사결정에 따라 기부가 가능한 자금으로서 단체의 존립과 활동의 기초를 이루는 자산은 물론이고, 단체가 자신의 이름을 사용하여 주도적으로 모집, 조성한 자금도 포함된다고 할 것인바, 그 의미가 불명확하다고 볼 수 없다. 2. 이 사건 기부금지 조항은 단체의 정치자금 기부로 민주적 의사형성과정이 왜곡되거나, 단체 구성원의 정치적 의사표현의 자유가 침해되는 것을 방지하기 위한 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단에 해당한다. 한편 위 조항은 단체의 정치적 의사표현 자체를 금지하거나 그 내용에 따라 규제하도록 한 것이 아니라, 개인과의 관계에서 불균형적으로 주어지기 쉬운 ‘자금’을 사용한 방법과 관련하여 규제를 하는 것인바, 정치적 표현의 자유의 본질을 침해하는 것이라고 볼 수 없고, 목적 달성을 위한 불가피한 조치로서 최소침해성 원칙에 위반되지 않는다. 나아가 위 조항에 의한 개인이나 단체의 정치적 표현의 자유 제한은 내용중립적인 방법 제한으로서 수인 불가능할 정도로 큰 것이 아닌 반면, 금권정치와 정경유착의 차단 등 달성되는 공익은 민주국가에서 매우 크고 중요한 것이라고 할 것이므로 법익균형성 원칙에 위반된다고 할 수도 없다. 따라서 위 조항이 과잉금지원칙에 위반하여 정치활동의 자유, 정치적 표현의 자유를 침해하는 것이라 볼 수 없다. << 재판관 김종대의 별개의견 >> 이 사건 기부금지 조항은 노동조합의 표현의 자유 등의 본질적 내용을 침해한다는 부분에서는 종전에 위헌결정(95헌마154)된 법률조항의 반복입법에 해당하나, 종전의 위헌결정 이후 시행된 대통령선거와 관련된 불법 선거자금 수수와 관련하여, 불법적 정치자금 제공 관행을 근절할 강력한 입법적 조치가 필요하다는 전국민적 공감대가 형성되고, 주권자들의 법적 확신이 변화함에 따라 입법된 것으로서 예외적으로 기속력이 배제되는 특별한 정당화 사유가 존재하므로 종전 위헌결정의 기속력에 저촉되지 않는다. << 재판관 조대현, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 헌법불합치의견 >> 이 사건 기부금지 조항은 정치적 활동을 결사의 목적으로 하는 정치적 단체에 대해서도 적용되는바, 이는 정치적 단체의 정치적 활동의 자유와 결사의 자유를 본질적으로 침해하는 것이다. 나아가 비정치적 단체의 정치자금 기부가 민주적 의사형성과정을 왜곡하거나 선거의 공정을 해칠 우려가 있다고 하더라도, 이러한 부작용을 방지할 제도적 장치조차 강구하지 아니한 채 단체의 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에도 일률적으로 정치자금 기부를 금지하는 것은 적절한 수단이라고 할 수 없으며, 내부의 민주적 의사결정과정을 거친 단체의 정치자금 기부를 단체 구성원의 의사에 어긋날 우려가 있다는 이유로 일률적으로 제한하는 것 역시 입법목적 달성을 위한 적합한 방법이라고 할 수 없다. 결국 위 조항은 과잉금지원칙에 반하여 단체의 정치적 활동의 자유나 결사의 자유를 과도하게 제한하고 있으므로 헌법에 위반된다. 다만, 위 조항은 헌법에 위반되는 내용과 헌법에 위반되지 않는 내용을 함께 포함하고 있다고 할 것이고, 이를 구분하는 일은 입법형성권을 가진 국회에게 맡김이 상당하므로, 헌법재판소는 헌법불합치 결정을 하고 입법재선을 촉구하여야 한다. << 재판관 김희옥의 위헌의견 >> 이 사건 기부금지 조항의 “단체”라는 개념은 ‘다수인의 지속적 모임’이라는 통상의 이해를 조금도 구체화시키지 못하고, 나아가 “단체와 관련된 자금”의 의미도 확정하기 어려우며, 위 조항으로부터 단체와 관련된 자금과 그렇지 아니한 자금을 어떻게 구별할 것인지에 관한 구체적이고 유용한 기준을 도출해내기도 어렵다. 위 조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

<< 재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위헌의견 >> 1. 헌법 제27조 제4항은 “형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다”고 선언함으로써, 공소가 제기된 피고인이 비록 1심이나 2심에서 유죄판결을 선고받았더라도 그 유죄판결이 확정되기 전까지는 원칙적으로 죄가 없는 자에 준하여 취급해야 함은 물론, 유죄임을 전제로 하여 해당 피고인에 대하여 유형·무형의 일체의 불이익을 가하지 못하도록 하고 있다. 그런데 이 사건 법률조항은 ‘금고 이상의 형이 선고되었다’는 사실 자체에 주민의 신뢰가 훼손되고 자치단체장으로서 직무의 전념성이 해쳐질 것이라는 부정적 의미를 부여한 후, 그러한 판결이 선고되었다는 사실만을 유일한 요건으로 하여, 형이 확정될 때까지의 불확정한 기간동안 자치단체장으로서의 직무를 정지시키는 불이익을 가하고 있으며, 그와 같이 불이익을 가함에 있어 필요최소한에 그치도록 엄격한 요건을 설정하지도 않았으므로, 위 무죄추정의 원칙에 위배된다. 2. 금고 이상의 형을 선고받았더라도 불구속상태에 있는 이상 자치단체장이 직무를 수행하는 데는 아무런 지장이 없으므로 부단체장으로 하여금 그 권한을 대행시킬 직접적 필요가 없는 점, 그러한 직무정지의 필요성이 인정된다 하더라도, 형이 확정될 때까지 기다리게 되면 자치단체행정의 원활한 운영에 상당한 위험이 초래될 것으로 명백히 예상된다거나 회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 제한적인 경우로 한정되어야 하는 점, 금고 이상의 형을 선고받은 범죄가 해당 자치단체장에 선출되는 과정에서 또는 선출된 이후 자치단체장의 직무에 관련하여 발생하였는지 여부, 고의범인지 과실범인지 여부 등 해당 범죄의 유형과 죄질에 비추어 형이 확정되기 전이라도 미리 직무를 정지시켜야 할 이유가 명백한 범죄를 저질렀을 경우로만 한정할 필요도 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 자치단체장에게 아무런 소명의 기회조차 부여하지 아니한 채 단순히 금고 이상의 형을 선고받을 수 있는 모든 범죄로 그 적용대상을 무한정 확대함으로써, 사안에 따라 직무정지의 필요성이 달리 판단될 수 있는 가능성마저 전혀 배제시키고 있으므로, 필요최소한의 범위를 넘어선 기본권제한에 해당한다. 이 사건 법률조항은 자치단체장인 청구인의 공무담임권을 제한함에 있어 과잉금지의 원칙을 위반하였다. 3. 선거직 공무원으로서 선거과정이나 그 직무수행의 과정에서 요구되는 공직의 윤리성이나 신뢰성 측면에서는 국회의원의 경우도 자치단체장의 경우와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 할 수 있는데, 국회의원에게는 금고 이상의 형을 선고받은 후 그 형이 확정되기도 전에 직무를 정지시키는 제도가 없으므로, 자치단체장에게만 이러한 제재를 가하고 있는 것은 합리적 차별이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위배된다. << 재판관 조대현의 헌법불합치의견 >> 선거에 의하여 주권자인 국민으로부터 직접 공무담임권을 위임받는 자치단체장의 경우, 그와 같이 공무담임권을 위임한 선출의 정당성이 무너지거나, 공무담임권 위임의 본지를 배반하는 직무상 범죄를 저질렀다면, 이러한 경우에도 계속 공무를 담당하게 하는 것은 공무담임권 위임의 본지에 부합된다고 보기 어렵다. 그러므로, 위 두 사유에 해당하는 범죄로 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받은 경우라면, 그 형이 확정되기 전에 해당 자치단체장의 직무를 정지시키더라도 무죄추정의 원칙에 직접적으로 위배된다고 보기 어렵고, 과잉금지의 원칙도 위반하였다고 볼 수 없으나, 위 두 가지 경우 이외에는 금고 이상의 형의 선고를 받았다는 이유로 형이 확정되기 전에 자치단체장의 직무를 정지시키는 것은 무죄추정의 원칙과 과잉금지의 원칙에 위배된다. 따라서, 이 사건 법률조항에는 위헌적인 부분과 합헌적인 부분이 공존하고 있고, 위헌부분에 의하여 청구인의 기본권이 침해되고 있는바, 이를 가려내는 일은 국회의 입법형성권에 맡기는 것이 바람직하므로, 헌법불합치결정을 할 필요성이 있다. << 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 이동흡의 합헌의견 >> 1. 이 사건 법률조항은 고위 공직자인 자치단체장이 금고 이상의 형을 선고받음으로써 주민의 신뢰를 훼손시키고 직무전념성을 해쳐 자치단체행정의 원활하고 효율적인 운영에 초래될 수 있는 위험을 미연에 방지하려는 데에 그 주된 입법목적이 있고, 형이 확정되기 이전에 위와 같은 위험을 배제할 방법으로는 해당 자치단체장을 직무에서 배제시키는 것이 절실하고 또한 유일하다 할 것이므로 수단의 적합성 또한 인정된다. 법원이 범죄의 내용과 죄질 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 ‘금고 이상의 형’을 선고하였다면, 그 시점에 주민의 복리와 자치단체행정의 원활한 운영에 대한 구체적인 위험은 이미 발생하였다고 보기에 충분하므로, ‘구체적 위험이 있는 경우’ 또는 ‘회복할 수 없는 공익이 침해될 우려가 있는 경우’라는 등의 추가적 요건은 설정할 필요가 없다는 점, 어느 정도의 범죄 유형이 특별한 추가요건 없이 당연히 직무정지의 필요성이 인정되는 것인지 명확히 그 경계를 정하기는 힘든 점, 이 사건 법률조항에 의한 직무정지는 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결’ 이후 상급심에서 그 미만의 형이나 무죄가 선고되면 해제되므로 잠정적인 제재에 불과하고, 그 경우에도 단체장으로서의 신분은 계속 유지되므로, 그 불이익이 최소한에 그치고 있다는 점, 선거직 공무원에 대하여 직무정지의 필요성에 관한 소명의 기회를 부여하는 절차를 마련하는 것이 용이하지 않다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 법률조항은 최소침해성 요건을 충족하였다고 할 것이다. 2. 이 사건 법률조항이 가하고 있는 직무정지라는 제재는 형사피고인의 지위에 있는 청구인의 공무담임권을 제한하는 것으로서, 개념상으로는 당사자에게 불이익한 효과를 가져오는 처분에 해당한다고 할 수 있겠지만, 직무정지를 부과하는 목적이 유죄판결에 대한 비난이나 제재에 있는 것이 아니라 그로 말미암아 자치단체행정의 원활한 운영에 생길 수 있는 위험을 제거하는 데 있고, 위에서 본 바와 같이 그 불이익의 정도도 필요최소한의 범위에 그치고 있으므로 비례의 원칙을 준수하였다고 할 것이어서, 무죄추정의 원칙에 위배되지 않는다. 3. 국회의원은, 국회라는 합의체기관의 구성원이므로 독임제 행정기관의 장인 자치단체장과 다르고, 국회의원직에 대한 권한대행을 상정하기 어렵다는 점에서 직무의 성격 역시 다르다. 게다가 이러한 직무의 차이로 말미암아 이들의 직무수행이 정지될 경우 해당 업무의 원활한 운영에 미치는 영향도 다를 수밖에 없다. 따라서 국회의원과는 달리 자치단체장에게만 이 사건 법률조항과 같은 제한을 부과하는 것은 합리적 이유가 있다고 할 것이므로, 평등원칙이 금지하는 자의적인 차별에 해당하지 않는다. << 주문표시 >> 이 사건 법률조항이 헌법에 위반된다는 의견이 5인이고, 헌법에 합치되지 아니한다는 의견이 1인이므로, 단순위헌 의견에 헌법불합치 의견을 합산하면 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 따라 헌법소원에 관한 인용결정에 필요한 심판정족수 6인에 이르게 된다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법에 합치되지 아니한다고 선언하고, 입법자가 2011. 12. 31.까지 위 법률을 개정하지 아니하면 2012. 1. 1.부터 그 효력을 상실하도록 하며, 위 개정시까지 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체에게 이 사건 법률조항의 적용을 중지할 것을 명한다.

1. 이 사건 법률조항은 선거의 평온과 공정을 해하는 결과의 발생을 방지하면서, 인터넷 활용이 확대됨에 따른 새로운 선거풍토 조성을 위하여 마련된 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되며, 선거의 불공정성이라는 부작용을 최소화하기 위하여, 예외적으로 후보자 등에게만 한정하여 특정 유형의 사전선거운동을 허용하는 것은 적절한 수단이다. 모든 국민에게 선거운동기간 전에 인터넷 홈페이지를 이용한 선거운동을 허용하게 되면 과열되고 불공정한 선거가 자행될 우려가 크고, 이것이 후보자의 당선여부에 큰 영향을 미칠 수 있다. 이러한 부작용을 막으면서 현실적인 선거관리의 한계를 고려한다면 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 온라인 공간의 빠른 전파 가능성 및 익명성에 비추어 볼 때, 단순한 사후적 규제만으로 혼탁선거 및 선거의 불공정성 문제를 해소할 수 없으며, 사실상 선거관리를 불가능하게 하므로 최소침해성 원칙 및 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다. 2. 유권자는 후보자와는 달리 전적으로 타인(후보자)에 대한 정보 및 의견 등을 게시하는 경우라 할 것이므로 정보의 신뢰성 담보가 어렵고, 허위정보에 의해 선의의 유권자의 의사결정을 왜곡할 가능성이 적지 않다. 또한 후보자는 유권자에 비하여 선거관리가 상대적으로 쉽고, 시정조치나 형사제재가 즉각적으로 이루어질 수 있어 차별취급의 합리성이 인정되므로, 평등원칙 및 선거운동 기회균등 원칙에 반하지 않는다. << 재판관 조대현의 각하의견 >> 공직선거법 제59조 제3호는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자가 개설한 인터넷 홈페이지를 이용하여 일반 국민이 선거운동을 하는 것을 허용하는 규정을 두지 아니한 것이 아니므로 당해사건의 재판에 적용될 수 없어 이 사건 심판청구는 부적법하다. << 재판관 목영준의 각하의견 >> 재판의 전제성 인정요건으로서 ‘법률조항의 위헌 여부에 따라 당해사건 재판의 주문이 달라지는 경우’란 ‘당해 사건에 구체적으로 적용되는 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우’이지, ‘당해사건에 적용되지도 않는 다른 법률조항의 위헌 여부에 의하여 판결의 주문이 달라지는 경우’를 말하는 것은 아니므로, 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에 위반했다는 혐의로 기소되어 유죄판결이 확정된 당해 사건에서 적용된 법률은 위 조항들뿐이고, 이 사건 법률조항은 적용될 여지가 없다. 이 사건 법률조항에 대해서는 재판의 전제성이 없어 각하함이 상당하다. << 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위헌의견 >> 인터넷 선거운동은 종래의 전통적인 선거운동방법에 비해 선거의 불공정을 야기할 위험이 거의 없고 오히려 적극 권장할 필요가 있는 선거운동방법이므로, 그 제한의 한계를 준수했는지 여부를 더욱 엄격히 심사해야 한다. 그런데 이 사건 법률조항은 입법목적 자체의 정당성이 인정되더라도, 종전의 다른 선거운동방법보다 경제력 차이에 따른 선거 불공정의 폐단이 적은 인터넷 선거운동을 다른 선거운동과 마찬가지로 금지하므로 적절한 수단이라고 보기 어렵고, 공직선거법은 선거폐해 방지를 위한 제반조치로서 공직선거법 제82조의4 제2항, 제3항 및 제82조의5 제1항, 제4항 등을 이미 마련해 놓고 있어 피해최소성 원칙에도 위반될 뿐만 아니라, 인터넷 공간에서 정치적 표현의 자유를 제약함에 따른 불이익이 적지 아니하여 법익 균형성에도 반한다. 따라서 인터넷을 이용한 선거운동까지 사전선거운동의 금지범위에 포함시켜 이를 전면적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 선거운동의 자유를 침해하므로 헌법에 위반된다.

이 사건 허가조항은 기부금품의 과잉모집이나 적정하지 못한 사용을 방지하기 위한 것으로서 정당한 목적달성을 위한 적합한 수단이 된다. 또한 기속적인 기부금품 모집허가를 규정하고 기부금품 모집을 허가해야 할 사업의 범위를 넓게 규정하면서 일반조항을 통하여 대부분의 공익사업에 대한 기부금품 모집이 가능하도록 하고 있는 점 등을 고려할 때 기본권의 최소침해성 원칙이나 법익균형성 원칙에 반한다고 보기도 어렵다. 따라서 이 사건 허가조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 기부금품을 모집할 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다. 나아가 무허가 기부금품 모집행위에 대하여 형사처벌로 엄정한 책임을 묻도록 한 입법자의 판단이 현저하게 자의적이라고 단정하기 어렵고 이 사건 처벌조항은 징역형 외에 벌금형을 규정하는 한편, 법정형에 하한을 두지 않는 바, 기부금품 모집 목적이나 방법 등을 고려하여 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있도록 하고 있으므로 행위와 책임간 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다. ☞ 재판관 조대현의 위헌의견 기부금품의 모집행위나 기부행위 그 자체는 사회적으로 해로운 행위라고 보기 어렵고 기부금품을 모집하는 과정에서 생길 수 있는 위법행위는 형법 등에 의하여 규제되고 있으며, 그 밖의 폐해나 부작용의 방지는 그 자체를 방지하는 수단을 사용하면 충분하고 기부금품 모집을 금지하거나 허가대상으로 삼을 필요가 없다. ☞ 재판관 김종대의 위헌의견 이 사건 허가조항은 범죄의 구성요건이 될 허가의 대상이 되는 사업의 기준에 관하여 불명확하게 규정한 채 대통령령에 그 구체적 범위를 정하도록 위임하고 있는 바 실질적으로 대통령령에서 범죄구성요건을 정할 수 있도록 위임한 것과 다름없으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되어 헌법에 위반된다.

이 사건 법률조항은 국회의원 등에게 직접적인 비난을 가하거나 위세를 보여 심리적 압박감을 줄 위험이 있거나 국회 출입을 어렵게 할 수 있는 국회 인근의 옥외집회 또는 시위를 절대적으로 금지하여 자유로운 국회의사당 출입과 국회 시설의 안전이 보장될 수 있도록 하는 것으로서 정당한 입법목적 달성을 위한 적합한 수단임이 인정된다. 한편 국회가 수행하는 헌법적 기능은 그 특수성과 중요성에 비추어 특별하고 충분한 보호가 요청되는데, ‘집회 및 시위에 관한 법률’상의 일반적인 규제나 형사법상의 사후적 규제만으로는 국회의 기능을 보호하기 위한 효과적인 수단이 된다고 볼 수 없고, 이 사건 법률조항 외에 달리 덜 제약적인 수단이 명백히 존재한다고 보기 어려우며 국회의 기능이나 역할에 비추어 예외를 두지 아니한 것이 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수도 없다. 나아가 이 사건 법률조항으로 인한 사익의 제한은 국회 인근에서의 집회의 제한이라는 좁은 범위의 장소적 제한인 반면 국회의 기능보호는 대의민주주의 제도 아래에서 절대적인 중요성을 지닌다고 할 것이므로 이 사건 법률조항으로 인한 집회·시위 효과의 감소 및 이에 관련된 자유의 제한은 감수할 만한 정도의 것으로 보이므로, 법익균형성 원칙 위배도 인정되지 않는다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지 원칙에 위배하여 집회의 자유를 침해하지 아니한다. << 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견 요지 >> 집회를 통한 국회에 대한 의사전달이나 정치적 압력의 행사는 오늘날 다원적 민주주의 하에서 그 자체로 허용될 필요와 가치가 있으며, 정치적·집단적 의사표명으로부터 국회의원이 영향을 받는 것을 금지할 헌법적 필요성이 있다고는 볼 수 없다. 그럼에도 이 사건 법률조항이 국회 인근의 집회나 시위의 실질적 위험성이나 폭력행위 발생의 개연성을 묻지 아니하고 절대적 집회금지구역을 설정한 것은 입법목적의 정당성이 없거나 입법목적에 부합하지 않는 수단을 택한 것이라 할 것이다. 한편 ‘집회 및 시위에 관한 법률’에 의한 일반적 규제와 형사법상의 폭력행위 등에 대한 규제조항이 이미 존재하는 이상 집회의 자유의 행사 여부 자체에 대한 사전 제한이 아니더라도 국회의 기능 보호라는 입법목적의 달성에는 지장이 없다고 할 것이므로 국회 인근 집회금지구역의 설정은 기본권의 과도한 제한으로서 최소침해성 원칙에 위배된다. 또한 이 사건 법률조항은 보호법익에 대한 침해의 위험이 작은 때에도 기본권의 제한을 완화시킬 수 있는 예외를 전혀 규정하지 않고 있다는 점에서 문제가 있다. 헌법기관인 국회의 기능을 보호하는 것이 매우 특별한 중요성을 지닌 공익에 해당함은 의심의 여지가 없으나, 이 사건 법률조항은 평화적이고 정당한 집회까지 전면적으로 제한함으로써 구체적인 상황을 고려하여 상충하는 법익간의 조화를 이루려는 노력을 기울이지 않고 있으므로, 법익의 균형성도 인정하기 어렵다. 결국 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.