1. 유치원의 학교에 속하는 회계의 예산과목 구분을 정한 ‘사학기관 재무·회계 규칙(2017. 2. 24. 교육부령 제122호로 개정된 것)’ 제15조의2 제1항 단서 및 별표 5, 별표 6(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 사립유치원 설립·경영자의 사립유치원 운영의 자유를 침해하는지 여부(소극) 2. 심판대상조항에 의하여 사립유치원 설립·경영자의 재산권이 제한되는지 여부(소극) 1. 개인이 설립한 사립유치원 역시 사립학교법·유아교육법상 학교로서 공교육 체계에 편입되어 그 공공성이 강조되고 공익적인 역할을 수행하며, 국가 및 지방자치단체로부터 재정지원 및 세제혜택을 받고 있다. 따라서 사립유치원의 재정 및 회계의 투명성은 그 유치원에 의하여 수행되는 교육의 공공성과 직결된다. 심판대상조항은 개인이 경영하는 사립유치원의 실정에 맞는 재무·회계기준을 제시하고 이에 따르도록 함으로써 그 재정의 건전성과 투명성을 확보한다. 이는 국가와 지방자치단체의 재정지원을 받는 사립유치원이 개인의 영리추구에 매몰되지 아니하고 교육기관으로서 양질의 유아교육을 제공하는 동시에 유아교육의 공공성을 지킬 수 있는 재정적 기초를 다지기 위한 것으로서 그 목적이 정당하다. 사립유치원이 그 재정을 건전하고 투명하게 운영하지 못한다면 교육의 질 저하로 유아교육의 공공성 및 그에 대한 신뢰는 나빠지고 나아가 국가의 교육재정의 건전성에도 악영향을 미칠 수 있다. 따라서 유아교육을 담당하고 국가 및 지방자치단체로부터 재정 지원을 받는 사립유치원은 그 운영에 공공성이 담보될 수 있도록 국가가 관여하는 것은 불가피하고, 사립유치원의 재무회계를 국가가 관리·감독하는 것은 사립유치원 경영의 투명성을 제고할 수 있는 적합한 수단이다. 심판대상조항이 규정한 예산과목의 내용은 유치원의 재정 건전성 확보를 위해 그 필요성이 인정되고, 일정 부분 사립유치원에 운영의 자율성을 보장하고 있으며, 교육감이 예산과목 구분을 조정할 수 있도록 함으로써 구체적 타당성도 도모하고 있다. 비록 심판대상조항의 사립유치원 세입·세출예산 과목에 청구인들이 주장하는 바와 같은 항목들(유치원 설립을 위한 차입금 및 상환금, 유치원 설립자에 대한 수익배당, 통학 및 업무용 차량 이외의 설립자 개인 차량의 유류대 등)을 두지 않았다고 하더라도, 그러한 사정만으로는 심판대상조항이 현저히 불합리하거나 자의적이라고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 입법형성의 한계를 일탈하여 사립유치원 설립·경영자의 사립유치원 운영의 자유를 침해한다고 볼 수 없다. 2. 심판대상조항은 사립유치원의 세입·세출예산 과목을 규정할 뿐 교사 등 시설물 자체에 대한 청구인들의 소유권이나 처분권에는 어떠한 영향도 미치지 않는다. 뿐만 아니라 유치원 설립·경영자가 자기 자신에게 교지·교사의 사용대가를 지급할 수 없는 것은 유아교육법상 요구되는 유치원설립기준의 충족을 위해 스스로 교지·교사를 제공한 것에 기인한 것으로서 심판대상조항에 의한 별도의 재산권 제한은 인정되지 않는다. [이은애·이종석·이영진의 보충의견 요지] 원칙적으로 유아교육의 책임은 국가 및 지방자치단체가 부담하고 유치원의 공통과정은 무상교육의 대상임에도 국가와 지방자치단체의 재정상황 등을 고려하여 개인도 사립유치원을 설립할 수 있게 하고 있고, 실제 개인 설립 사립유치원이 유아교육에서 차지하는 비중이 상당히 높다. 최근 사립유치원에 대한 회계집행 등을 점검한 결과 위법·부당한 위반사례가 다수 적발되었지만, 아직도 많은 사립유치원 설립·경영자들은 교육자로서의 본분을 지키면서 국가와 지방자치단체를 대신하여 우리나라 유아교육에 크게 기여하고 있다. 최근 발생한 사립유치원 사태를 사회통합적 차원에서 근원적으로 해결하고 유아교육의 공공성이 훼손되지 않도록 하기 위해서는, 교육부가 ‘유치원 공공성 강화 방안’을 마련함에 있어 사립유치원 설립·경영자들이 주장하는 사립유치원 운영상의 어려움을 경청하고 그 해결방안을 함께 협의하는 것이 바람직할 것이다. 나아가 ‘유치원 공공성 강화 방안’을 개인 설립 사립유치원에 적용하는 데는 일정한 유예기간을 두거나 과도기적 지원책을 마련하고, 사립유치원의 폐원을 희망하는 경우 유아들의 학습권 피해와 설립·경영자들의 경제적 손실을 최소화하면서 합리적인 절차를 거쳐 폐원할 수 있는 방안을 마련하는 등 현실 상황을 반영한 정책적 배려를 하는 것이 필요하다.

A유치원의 경영자 겸 원장인 원고의 위와 같은 행위는 유아교육법령에서 정한 유치원 운영위원회의 운영, 유치원회계의 설치와 운영, 교직원의 임무, 보조금의 반환 등에 관한 규정을 위반한 경우에 해당한다. 그리고 이와 같은 위반행위가 일시적이거나 부분적인 사항에 한정되어 있지 않고 유치원운영 전 과정에 걸쳐있는 등 그 범위와 정도, 유치원이 그와 같이 전반적으로 위법하게 운영될 경우 원생들에게 적절한 교육이 제공될 수 없을 뿐만 아니라 원생들의 건강 등에 위해가 발생할 위험이 상존하고, 실제로 그와 같은 위험이 현실화되어 이 사건 사고가 발생하였다고 보이는 점, 이 사건 사고는 A유치원에 만연한 일상적인 부실운영으로 발생하였다고 보이고, 그 내용과 결과가 엄중하여 다른 원생들의 정서적 안정을 침해할 뿐만 아니라 원생들의 건강과 신체에 위해가 되는 사고가 발생할 가능성을 배제하기 어려운 점 등을 종합적으로 고려하면, A유치원은 유치원의 원장 또는 설립·경영자가 고의 또는 중대한 과실로 유아교육법의 관련규정을 위반하여 정상적인 교육과정운영이 불가능한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 앞서 인정한 위반행위를 이유로 한 이 사건 처분은 정당성이 인정된다. 한편 여러 개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유만으로도 그 처분의 정당성이 인정되는 경우 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2004.3. 25. 선고 2003두1264 판결 등 참조). 결국 이 사건 처분은 처분사유가 존재하여 적법하므로, 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. A유치원의 운영과 관련하여 앞서 인정한 위반행위의 범위와 정도, 그로 인한 피해결과 등을 종합하면, A유치원이 정상적으로 운영되리라고 기대하기 어렵고, 어린이들이 건강하고 안전하게 교육받아야 한다는 유아교육법의 이념을 고려하면 이 사건 처분으로 얻는 이익이 이로 인하여 침해되는 원고의 사익보다 결코 작지 않다고 볼 수 있다. 따라서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 잘못이 있다고 볼 수 없으므로, 이와 다른 전제에 있는 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

원고는 당심에서도 이 사건 처분이 재량권을 일탈 또는 남용한 위법이 있다고 다투나, 제1심이 적절하게 설시한 위와 같은 사정 외에도, ① 원고는 이 사건 사업부지와 해강초등학교 사이에는 학생들의 시야를 차단할 수 있는 수목지대가 조성되어 있다고 주장하나, 위 수목지대는 시야를 가리는 용도로 식재된 것이 아닐 뿐만 아니라, 해강초등학교 건물의 3~5층에서 이 사건 호텔 쪽을 바라볼 경우에는 수목지대로 인해 시야차단효과가 전혀 없을 것으로 보이는 점, ② 원고는 해운대 엑소디움 아파트에 거주하는 학생들 대부분이 이 사건 호텔부지 앞 도로를 이용하여 해강초등학교로 등교할 것이고, 또한 이와 같이 등교하도록 유도할 것이라고 주장하지만, 위 아파트에 거주하는 학생들 중 상당수는 위 아파트 후문으로 나와서 요트경기장을 가로질러 요트경기장 정문을 지나 학교로 등교하고, 하교 시에는 이와 반대로 귀가를 할 것으로 예상되는바, 이 경우 위 학생들은 이 사건 호텔 출입구 바로 앞을 지나서 등·하교를 할 것으로 예상되므로, 이들에게 미칠 학습 및 학교보건위생상의 폐해는 보다 심각할 수 있다는 점(원고가 위 아파트 주민들의 의사를 무시하고 위 아파트 후문을 강제로 폐쇄할 수는 없을 것으로 보이고, 그밖에 학생들이 위 아파트 후문을 통해 호텔 출입구를 지나쳐 등·하교하는 것을 막을 마땅한 방법이 없다고 보인다), ③ 통학로의 문제만이 아니라, 해강초등학교와 이 사건 부지 사이에는 6차선 도로만이 존재할 뿐이므로, 이 사건 부지에 호텔이 건립될 경우 학생들이 건널목을 통해 길만 건너면 손쉽게 이 사건 호텔에 접근할 수 있을 것으로 보이는 점, ④ 원고는 인근 해강고등학교에 바로 인접하여 건립된 ‘아르피나 유스호스텔’과 비교했을 때, 이 사건 호텔의 건립을 막는 것은 형평성에 어긋난다는 취지의 주장을 하지만, ‘아르피나 유스호스텔’은 청소년활동진흥법 제10조에 따른 청소년활동시설의 한 종류인 ‘유스호스텔’로서 이는 공중위생관리법 제2조에 의거하여 “숙박업에서 제외되는 시설”에 해당하고, 그에 따라 피고가 ‘아르피나 유스호스텔'이 건립될 당시 학교보건법에 따라 심의를 한 바도 없으므로, 피고의 심의에 형평성이 없다는 원고의 주장도 받아들이기 어렵다는 점, ⑤ 관광진흥법 제18조 제1항 제2호, 제6호, 같은 법 시행령 제21조에 의하면, 관광숙박업에 관하여 소정의 절차를 거쳐 관할 행정기관의 장에게 등록을 하면, 학교보건법 제6조 제1항에 따른 유흥시설 설치의 인정이나 단란주점영업·유흥주점영업 등의 허가를 받은 것으로 간주되므로, 향후 이 사건 호텔 내에 유흥주점 등 풍속영업소가 다수 설치되어 운영되더라도, 피고가 이를 막을 방법이 없다는 점, ⑥ 원고는 최근 이 사건 호텔을 광안대교 쪽 요트계류장으로 옮기는 것으로 설계를 변경한 후 이를 부산광역시에 제출한 것으로 보이는 점 등의 사정을 더하여 보면, 제1심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다. 따라서 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 위와 같이 일부 사정을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 부분 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

① 이 사건 토지는 학교의 출입문 경계선에서 직선거리 166m, 부지 경계 선에서 직선거리 65m 거리에 위치하고 있고, 이 사건 학교 재학생 789명 중 255명 (32.3%)의 학생들이 주 통학로로 이용하고 있는 점 ②토지 지상에 지하 1층, 지상 5층 규모의 숙박시설이 건축될 경우 숙박시설 이용 차량의 주ㆍ정차로 인한 교통 체증으로 인하여 학생들의 등하교에 영향을 미칠 것으로 보이는 점 ③학교 내 건물에서도 이 사건 인접토지 지상에 세워진 ‘엠모텔’ 건물과 간판이 보이는바, 이 사건 토지 지상에 숙박시설이 생기는 경우에도 학생들이 그 간판 등을 볼 수 있어 학생들에게 민감한 영향을 끼칠 것으로 보이는 점 ④ 이 사건 인접토지에 대한 금지행위 및 시설해제 신청이 인용될 당시에는 이 사건 인접토지가 학생들의 주통학로가 아니었던바, 학교환경위생정화구역 내 금지행위 및 시설해제 신청의 인용 여부는 당해 신청지의 개별적, 구체적 사정 등을 종합하여 학생들에게 미치는 영향을 따로 판단할 수밖에 없어 이 사건 인접토지에 대한 금지행위 및 시설 해제가 허용되었다는 이유만으로 이 사건 처분이 형평에 어긋난다고 볼 수 없는 점 ⑤ 이 사건 토지 지상에 숙박 시설이 아닌 다른 상가건물을 건축하는 것이 불가능하다고 보이지는 않는바, 학생들의 면학분위기 조성과 학교보건위생에 나쁜 영향을 미칠 수 있는 여관 영업의 금지로 학생들에 대하여 유해한 환경을 차단하고, 건전한 사회인으로 성장할 수 있는 환경을 조성하는 등 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공익보다 이 사건 토지 지상에 숙박업을 하지 못함으로 인하여 원고가 입게 되는 재산상 불이익 등이 현저히 크다고도 볼 수 없는 점 등을 비추어 보면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용하여 위법하다고 보기 어렵다.

A어학원은 통학버스를 학원 통학운행 외의 용도로 쓰지 못하도록 금지했고 차량의 소유권도 학원 명의로 등록하게 해 운전자들이 다른 운송 사업을 하는 것이 사실상 불가능한 상태였기 때문에 이씨 등을 A어학원에 종속된 근로자로 봐야한다고 판단한 원심은 옳다

1. (1) 부모의 자녀에 대한 교육권은 비록 헌법에 명문으로 규정되어 있지는 아니하지만, 혼인과 가족생활을 보장하는 헌법 제36조 제1항, 행복추구권을 보장하는 헌법 제10조 및 헌법 제37조 제1항에서 나오는 중요한 기본권이며, 이러한 부모의 자녀교육권이 학교영역에서는 자녀의 교육진로에 관한 결정권 내지는 자녀가 다닐 학교를 선택하는 권리로 구체화된다. 이 사건 조항에 의하면 교육감이 입학전형을 실시하는 지역의 일반계 고등학교의 경우, 교육감이 학교군별로 무시험 추첨에 의하여 각 고등학교에 신입생을 배정하므로, 거주지역을 기준으로 학교선택권이 제한되며, 능력과 개성에 따른 학교선택권, ‘사립’학교선택권 및 종교교육을 위한 학교선택권이 제한된다. (2) 국가는 헌법 제31조에 의하여 학교의 제도, 조직, 학교유형, 교육목표, 수업의 내용 및 방법 등 학교교육에 관한 광범위한 형성권을 가지고 있다. 이 사건 조항은 고등학교 과열입시경쟁을 해소함으로써 중학교 교육을 정상화하고, 학교 간 격차 및 지역 간 격차 해소를 통하여 고등학교 교육 기회의 균등 제공을 위한 것으로서 입법목적이 정당하며, 각 학교에 의한 입학생 경쟁 선발 방법이 아닌 교육감에 의한 입학전형 및 학교군별 추첨에 의한 배정방식을 취하는 것은 수단의 적정성이 인정된다. (3) 교육감 추첨에 의한 입학전형에서는 학교분포와 통학거리 등을 고려하여 학생들을 인근 학교에 갈 수 있도록 하는 것이 가장 합리적이고 보편적인 방법이며, 초·중등교육법시행령에서는 학생과 학부모의 학교선택권에 대한 제한을 완화하기 위하여 선복수지원·후추첨방식과 같은 여러 보완책을 두고 있으므로, 이 사건 조항이 거주지에 의하여 학부모의 학교선택권을 과도하게 제한한다고 보기는 어렵다. 한편 ‘사립’학교선택권의 보장은 여러 교육여건이 갖추어진 뒤에 정책적으로 결정하여야 할 사항으로서, 우리나라도 특수목적고등학교, 자립형 사립고등학교, 자율형 학교의 증가로 사립학교 선택권이 점차 보장되는 방향으로 가고 있으며, 대부분의 시·도에서 선복수지원·후추첨방식을 채택하고 있어 제한적으로 종교학교를 선택하거나 선택하지 않을 권리를 보장하고 있고, 종교과목이 정규과목인 경우 대체과목의 설치를 의무화하고 있는 점들을 고려할 때, 이 사건 조항으로 인하여 학부모의 ‘사립학교선택권’이나 종교교육을 위한 학교선택권이 과도하게 제한된다고 보기도 어렵다. 2. 초·중등교육법 제47조 제2항은 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 고교평준화지역의 고등학교의 입학방법 및 절차를 교육과학기술부령으로 정하도록 한 것으로 보아야 하므로 이 사건 조항의 법적 근거가 되며, 이 사건 조항은 교육감이 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절할 필요성의 정도, 해당 지역 주민들과 교육청의 의사 등을 고려하여 학생의 수요와 고등학교의 공급을 조절하여 교육시설을 효율적으로 활용할 수 있도록 하기 위한 것이라는 점에서 수권법률의 위임취지에 부합한다. << 재판관 김종대, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 반대의견 >> 학교교육제도와 그 운영에 관한 기본적·본질적 사항으로서 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있는 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학전형제도’는 헌법 제31조 제6항에 따라 국회가 법률로써 직접 규율해야 할 사항임에도 불구하고, 초·중등교육법 제47조 제2항은 아무런 구체적 대강도 정함이 없이 이를 행정입법인 이 사건 조항에 백지위임하고 있어 헌법에 위반되며, 위헌인 위 법률의 위임을 받아 ‘무시험 추첨배정에 의한 고등학교 입학방법’을 정하고 있는 이 사건 조항은 헌법상 의회유보의 원칙에 위반하여 학부모의 자녀학교 선택권을 제한하고 있으므로, 헌법에 위반된다. << 재판관 조대현의 반대의견 >> 이 사건 조항 중 학생이 진학할 고등학교를 선택하여 지원할 기회를 주지 않는 부분은 학생의 적성과 능력에 맞는 학교를 선택할 자유를 정당한 사유도 없이 부정함으로써 본질적으로 침해하고 그에 따른 학부모의 자녀교육권도 침해하는 것이어서 헌법 제31조 제1항 및 제37조 제2항에 위반된다고 보지 않을 수 없다.

개정 여객자동차 운수사업법 시행령 ‘제3조2호 가목 하단’에 ‘정부기관 등 공법인, 회사 또는 학교의 장과의 1개의 운송계약에 의해 소속원만의 통근·통학 목적으로 자동차를 운행하는 경우에는 운행계통을 정하지 아니한 것으로 본다’는 규정이 추가됐다. 시행령 개정의 이유는 ‘전세버스에 의한 통근·통학운송의 범위를 명확히 해 현행 제도의 운영과정에서 나타난 일부 미비점을 개선·보완하려는 것’으로서 그 개정의 주요골자는 ‘전세버스의 통근·통학운송을 둘러싼 업종간 마찰소지를 방지하고 건전한 운송질서를 확립을 위하여 전세버스에 의한 통근·통학운송의 구체적인 범위와 1개의 운송계약에 대한 개념을 명확히 규정하는 것’인 바, 이러한 취지에 비춰보면 위 규정의 취지는 통근버스의 계약은 정부기관·지방자치단체와 그 출연·연구기관 등 공법인, 회사 또는 학교의 장과의 계약에 의한 경우만을 제한적으로 허용한 것으로 봐야 하고 그 외의 단체와의 계약은 제외된 것으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 계약은 위에 열거된 단체나 그 단체의 장에 의해 체결된 것이 아니므로 전세버스의 운송이 허용되지 않는 경우에 해당한다.

1. 유치원이나 학교의 원장·교장 및 교사는 교육기본법 등 관련 법령에 따라 그들로부터 교육을 받는 유치원생과 학생들을 친권자 등 법정감독의무자에 대신하여 보호·감독할 의무를 진다. 그런데 유치원생이나 학생들을 대상으로 한 교육활동이 유치원이나 학교에서만 이루어지는 것은 아니고, 특히 우리의 교육현실을 보면 학원의 설립·운영 및 과외교습에 관한 법률에 따라 설립·운영되는 학원이나 교습소에서 학교교육의 보충 또는 특기·적성교육을 위하여 지식·기술·예능을 교습하는 형태의 사교육(私敎育)이 광범위하게 이루어지고 있으며, 이러한 사교육은 학교 안에서 이루어지는 공교육 못지않은 중요한 역할을 수행하고 있는바, 공교육을 담당하는 교사 등과 마찬가지로 위와 같은 형태의 사교육을 담당하는 학원의 설립·운영자나 교습자에게도 당해 학원에서 교습을 받는 수강생을 보호·감독할 의무가 있다고 봄이 상당하다. 2. 유치원이나 학교 교사 등의 보호·감독의무가 미치는 범위는 유치원생이나 학생의 생활관계 전반이 아니라 유치원과 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접·불가분의 관계에 있는 생활관계로 한정되고, 또 보호·감독의무를 소홀히 하여 학생이 사고를 당한 경우에도 그 사고가 통상 발생할 수 있다고 예상할 수 있는 것에 한하여 교사 등의 책임을 인정할 수 있으며, 이때 그 예상가능성은 학생의 연령, 사회적 경험, 판단능력, 기타의 제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다. 이러한 법리는 학원의 설립·운영자 및 교습자의 경우라고 하여 다르지 않을 것인바, 대체로 나이가 어려 책임능력과 의사능력이 없거나 부족한 유치원생 또는 초등학교 저학년생에 대하여는 보호·감독의무가 미치는 생활관계의 범위와 사고발생에 대한 예견가능성이 더욱 넓게 인정되어야 할 것이다. 특히 유치원생이나 그와 비슷한 연령, 사회적 경험 및 판단능력을 가진 초등학교 저학년생을 통학차량으로 운송하는 방식을 취하고 있는 경우에는 그 유치원·학교 또는 학원의 운영자나 교사 등으로서는 보호자로부터 학생을 맞아 통학차량에 태운 때로부터 학교 등에서의 교육활동이 끝난 후 다시 통학차량에 태워 보호자가 미리 지정한 장소에 안전하게 내려줄 때까지 학생을 보호·감독할 의무가 있는 것으로 보아야 한다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 청구할 수 있다. 초·중등교육법시행령에 의하면 중학교에 입학하고자 하는 자는 중학교배정원서를 제출하도록 되어 있고, 추첨에 의하여 중학교를 배정하는 경우 교육장은 그 입학지원자 중에서 지역별·학교군별 추첨에 의하여 중학교를 배정하되 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 정하여 고시하는 지역·학교군·중학구 및 추첨방법에 따라 중학교를 배정하도록 되어 있다(제68조, 제71조). 이에 따라 경기도 교육감이 고시한 경기도 교육청 고시에 의하면 중학교 추첨은 컴퓨터 또는 수동식 추첨기에 의하여 행하되, 그 규격 및 조작방법과 기타 추첨에 필요한 세부사항은 지역교육청 교육장이 정하여 공고하도록 되어 있는데, 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획에 따르면 청구인들에 대한 중학교 배정은 배정원서를 제출한 자에 한하여 컴퓨터 추첨에 의해 실시하도록 되어 있다. 그렇다면 위와 같은 중학교 배정절차에 의할 때 이 사건 배정계획만으로는 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 할 수 없다. 왜냐하면 이 사건 배정계획에 의해 청구인들의 학교선택권 등이 직접 제한된다고 하려면 이 사건 배정계획 자체에 의해 청구인들이 원하지 않는 중학교에 배정되거나 적어도 그렇게 될 것이 확실해야 할 것인데, 청구인들에 대한 최종적인 중학교 배정은 위에서 살펴본 바와 같이 컴퓨터 추첨을 통해 비로소 결정되고 다만 이 사건 배정계획은 그 전에 청구인들이 중학교배정원서를 제출하는 단계에서 복수지원할 수 있는 학교 중 1지원교를 특정학교로 지정하는 것이어서 청구인들이 원하지 아니하는 중학교로 배정될 확률을 높이는 것에 머무르므로 이 사건 배정계획만으로는 아직 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 볼 수 없기 때문이다. 즉 청구인들에 대한 학교선택권 등의 침해 문제는 이 사건 배정계획에 의해서가 아니라 이 사건 배정계획을 포함한 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획이 예정하고 있는 후속조치인 피청구인의 중학교 배정처분에 의해 보다 직접적으로 발생한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 배정계획만으로는 아직 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 볼 수 없어 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 재판관 조대현의 반대의견 이 사건 배정계획은 청구인들과 같이 안양동지역의 샘모루초등학교를 졸업하는 학생들에게 1지망으로 관양중(남학생)이나 관양여중(여학생)만 지원하게 하고 1지망의 추첨에서 탈락한 경우에 비로소 평촌지역의 여러 중학교 중에서 청구인들이 2지망 이하로 각 지원한 학교를 배정받을 수 있게 함으로써, 청구인들이 중학교를 지원함에 있어서 1지망 단계에서는 학교선택권을 허용하지 않았다. 청구인들의 학교선택권이 제한되는 효과는 이 사건 배정계획에 의하여 막바로 생기는 것이고 청구인들이 1지망 학교를 지원하여 배정받은 때에 배정처분에 의하여 비로소 생기는 것이 아니다. 피청구인은 관내 초등학교 졸업자의 분포와 관내 중학교의 위치 및 정원을 고려하여 청구인들을 비롯한 중학교 입학예정자들이 가까운 중학교에 배정될 수 있도록 하기 위하여 이 사건 배정계획을 마련하였다고 주장하나, 헌법이 보장하는 학생들의 학교선택권은 학생들의 자유로운 인격 발전을 도모하기 위한 것이기 때문에 통학거리의 원근은 학생들의 학교선택권을 제한할 사유가 된다고 보기 어렵다. 통학거리의 원근은 학교선택권을 가진 학생들이 중학교를 선택하면서 고려할 사항 중 하나에 불과하다. 그리고 피청구인이 관내 초등학교 졸업자를 관내 중학교의 위치 및 정원을 고려하여 안배하려 하였다는 점도 학생들의 학교선택권보다 피청구인의 학교배정권 및 교육행정의 편의를 더 중시하는 것으로서 헌법이 보장하는 교육기본권의 취지에 부합되지 아니한다. 어느 모로 보더라도 이 사건 배정계획이 청구인들의 중학교 선택권을 제한하는 점에 대하여 헌법적 정당성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구를 각하할 것이 아니라 이 사건 배정계획이 청구인들의 중학교 선택권을 침해하여 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.