◇ 1. 항고소송으로 제기하여야 할 사안을 민사소송으로 잘못 제기한 경우 수소법원이 취하여야 할 조치(= 소 변경을 위한 석명권 행사) ◇ ◇ 2. 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급 및 그 거부의 법적 성질(= 행정처분) ◇ ◇ 3. 국방연구개발사업을 성공적으로 수행한 개발업체에게 해당 품목에 관하여 수의계약을 체결을 요구할 권리가 있는지 여부(=소극) 및 그것이 연구개발확인서 발급에 미치는 영향 ◇ 1. 행정소송법상 항고소송으로 제기하여야 할 사건을 민사소송으로 잘못 제기한 경우에 수소법원이 그 항고소송에 대한 관할도 동시에 가지고 있다면, 전심절차를 거치지 않았거나 제소기간을 도과하는 등 항고소송으로서의 소송요건을 갖추지 못했음이 명백하여 항고소송으로 제기되었더라도 어차피 부적법하게 되는 경우가 아닌 이상, 원고로 하여금 항고소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 심리·판단하여야 한다. 2. 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에 의한 연구개발확인서 발급은 개발업체가 ‘업체투자연구개발’ 방식 또는 ‘정부·업체공동투자연구개발’ 방식으로 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하여 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 경우에 사업관리기관이 개발업체에게 해당 품목의 양산과 관련하여 경쟁입찰에 부치지 않고 수의계약의 방식으로 국방조달계약을 체결할 수 있는 지위(경쟁입찰의 예외사유)가 있음을 인정해 주는 ‘확인적 행정행위’로서 공권력의 행사인 ‘처분’에 해당하고, 연구개발확인서 발급 거부는 신청에 따른 처분 발급을 거부하는 ‘거부처분’에 해당한다. 3. 어떤 군수품을 조달할지 여부나 그 수량과 시기는 국방예산의 배정이나 각군에서 요청하는 군수품 소요의 우선순위에 따라 탄력적으로 결정될 수 있어야 하므로, 관계 법령이나 규정에서 특별히 달리 정하지 않은 이상, 군수품 조달에 관해서는 방위사업청장이나 각군에게 광범위한 재량이 있다. 국방전력발전업무훈령이 업체투자연구개발 방식이나 정부·업체공동투자연구개발 방식으로 연구개발이 완료되어 군사용 적합판정을 받고 국방규격이 제·개정된 품목에 관해서도 반드시 양산하여야 한다거나 또는 수의계약을 체결하여야 한다고 규정하고 있지 않은 것도 이 때문이다. 따라서 개발업체가 전력지원체계 연구개발사업을 성공적으로 수행하였다고 하더라도 언제나 해당 품목에 관하여 수의계약 체결을 요구할 권리가 있는 것은 아니다. 그렇다고 하더라도, 사업관리기관에 의한 연구개발확인서 발급 여부 결정은 수의계약 체결 여부를 결정하기 전에 행해지는 별개의 확인적 행정행위이므로, 개발업체가 국방전력발전업무훈령 제113조의5 제1항에서 정한 발급 요건을 충족한다면 연구개발확인서를 발급하여야 하며, 관련 국방예산을 배정받지 못했다거나 또는 해당 품목이 군수품 양산 우선순위에서 밀려 곧바로 수의계약을 체결하지는 않을 예정이라는 이유만으로 연구개발확인서 발급조차 거부하여서는 안된다. ☞ 원고는 전력지원체계 개발을 위한 용역계약에 따라 연구개발사업을 수행한 다음, 육군본부 전력지원체계사업단에 국방전력발전업무훈령에 따른 연구개발확인서 발급을 신청하였으나, 육군본부 전력지원체계사업단장은 이 사건 거부회신을 하였음. 이에 원고는 육군본부 전력지원체계사업단장이 속한 법인격주체인 피고 대한민국을 상대로 이 사건 용역계약에 따른 연구개발확인서 발급절차를 이행하라고 청구는 민사소송을 제기하였음. ☞ 이 사건 제1심법원 및 원심법원은, 이 사건 거부회신이 항고소송의 대상인 ‘거부처분’에 해당한다는 점을 간과한 채, 이 사건 소가 용역계약에 따른 의무 이행을 청구하는 민사소송에 해당한다는 전제에서, 본안판단으로 나아가 피고 대한민국에게 연구개발확인서 발급의무가 없다고 판단하였음. ☞ 대법원은, 이 사건 제1심법원인 대전지방법원 합의부와 원심법원인 대전고등법원 합의부는 이 사건 소가 행정소송법상 항고소송일 경우의 제1심, 항소심 재판의 관할도 동시에 가지고 있으므로 관할위반의 문제는 발생하지 아니하지만, 원심으로서는 원고로 하여금 행정소송법상 취소소송으로 소 변경을 하도록 석명권을 행사하여 행정소송법이 정하는 절차에 따라 이 사건 거부회신이 적법한 거부처분인지 여부를 심리·판단하였어야 한다고 보아 파기환송한 사례임.

1. 검찰청법이 검사직무대리의 직무 범위에서 합의부 심판사건을 제외한 취지는 검사가 아닌 자가 검사의 직무를 대리하는 예외성을 고려하여 검사직무대리의 직무 범위에서 난이도나 중요도가 높다고 법률상 명백히 인정되는 합의부 심판사건을 제외시키고자 하는 것이고, 법원조직법이 법률 자체로 합의부 심판사건임을 엄격히 특정한 사건 이외에 원래는 단독판사에게 심판권이 있는 사건임에도 합의부의 심판사건이 될 수 있는 재정합의사건 등을 규정하고 있는 취지는 구체적인 사안의 특성이나 관련사건의 존재 등 여러 사정을 고려하여 신중하고 효율적으로 사건을 심판하기 위해서라 할 것이다. 이러한 각 법률의 취지에 공소 제기 후 합의부의 결정 등에 의하여 비로소 합의부 심판사건이 되는 경우 수사 당시에는 이를 전혀 예측할 수 없는 한계가 있음을 함께 고려하면, 검찰청법 제32조 제3항에 의하여 검사직무대리가 처리하지 못하는 ‘법원조직법에 따른 합의부의 심판사건’은 검사직무대리가 처리할 당시 법원조직법 등 법률 자체로 합의부의 심판사건에 해당하는 사건을 의미하고, 검사직무대리가 처리할 당시에는 법원조직법에 의하더라도 단독판사에게 심판권이 있는 사건인데도 공소가 제기된 후에 합의부의 결정에 따라 비로소 합의부 심판사건으로 되는 재정합의사건과 같은 사건은 특별한 사정이 없는 한 여기에서 제외된다고 보아야 한다. 2. 검찰청법은 제32조 제2항에서 “검찰총장은 필요하다고 인정하면 검찰수사서기관, 검찰사무관, 수사사무관 또는 마약수사사무관으로 하여금 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리하게 할 수 있다.”고 규정하여 앞서 본 사법연수생이 검사직무대리로 되는 경우와 별도로 사법연수생이 아닌 자가 검사직무대리로 되는 경우를 정하면서, 사법연수생이 아닌 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건에서 같은 조 제3항으로 사법연수생인 검사직무대리와 마찬가지로 법원조직법에 따른 합의부의 심판사건을 제외시키고 더 나아가 사법연수생인 검사직무대리와는 달리 같은 조 제4항으로 대통령령에 의하여 그 직무 범위가 비로소 정해지는 것으로 규정하고 있다. 그에 따라 제정된 검사직무대리운영규정은 제2조에서 여기에서 말하는 ‘검사직무대리’라 함은 검찰청법 제32조 제2항의 규정에 의하여 검찰총장으로부터 지방검찰청 또는 그 지청 검사의 직무를 대리하도록 지명받은 자, 즉 사법연수생이 아닌 검사직무대리를 의미한다고 분명히 한 다음, 제5조 각 항에서 그 검사직무대리가 처리할 수 있는 사건과 사무를 열거하되, 같은 조 제1항 제2호에서는 그 검사직무대리의 직무 범위에서 혐의없음 의견으로 송치된 사건을 제외시키고 있다. 위와 같은 법령의 내용에 비추어 보면, 혐의없음 의견으로 송치된 사건은 사법연수생이 아닌 검사직무대리의 직무 범위에서 제외될 뿐, 그것이 검사직무대리가 처리하지 못하는 합의부 심판사건이 아닌 이상, 사법연수생인 검사직무대리의 직무 범위에서 제외되지 않음은 명백하다. 3. 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품이나 그 밖의 이익을 수수한 때에는 위와 같은 금품 등을 수수하는 것으로써 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)죄가 성립되고, 위와 같은 금품 등을 수수한 자가 실제로 알선할 생각이 없었다 하더라도 금품 등을 수수하는 것이 자기의 이득을 취하기 위한 것이라면 위 죄의 성립에는 영향이 없다. 따라서, 피고인이 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 이에 속은 피해자로부터 알선을 한다는 명목으로 금품 등을 수수하였다면 이러한 피고인의 행위는 형법 제347조 제1항의 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄에 각 해당하고 위 두 죄는 상상적 경합의 관계에 있다. 4. 형법 제40조가 “1개의 행위가 수개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌한다.”고 규정하는 것은 그 수개의 죄명 중 가장 중한 형을 규정한 법조에 의하여 처단한다는 취지와 함께 다른 법조의 최하한의 형보다 가볍게 처단할 수는 없다는 취지, 즉, 각 법조의 상한과 하한을 모두 중한 형의 범위 내에서 처단한다는 것을 포함하는 것으로 새겨야 한다. 이와 같이 법조의 상한과 하한의 경중을 모두 비교하여 중하게 처단하도록 하는 것으로 해석되는 형법 제40조의 취지에 비추어 보면, 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조가 있을 때에는 형이 더 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하기로 한 경우에도 가벼운 죄에서 정한 병과형 또는 부가형의 법조 역시 적용된다고 보아야 한다.

[1] 판사가 항일독립운동가에 대하여 형사재판을 통하여 사형, 징역형과 같은 실형을 선고하는 행위는 무고한 우리 민족 구성원에 대한 탄압과 직접적 관련성이 인정된다. 판사의 재판이 일본제국주의집단의 강점기 동안 시행된 법령을 준수한 것이라 하더라도, 그것이 항일독립운동가에게 실형을 선고하는 것과 같이 항일독립운동의 이념에 배치되는 한 우리 헌법상 정당성을 인정할 수 없다. [2] 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 반민특별법) 제2조 제15호(판사·검사 또는 사법관리로서 무고한 우리민족 구성원을 감금·고문·학대하는 등 탄압에 적극 앞장선 행위) 소정의 친일반민족행위를 인정함에 있어서 요구되는 ‘적극성’이란 행위의 내용ㆍ방법ㆍ속성을 고려하여 판단하되, 행위의 경위나 동기가 규명된 경우에는 그것까지 고려함이 상당하다. 위와 같은 일반적인 판단기준을 판사의 재판행위의 속성을 고려하여 구체화하면, 판사의 항일독립운동가에 대한 재판이 반민특별법 제2조 제15호 소정의 행위에 해당할 정도로 적극성이 인정되는지 여부는 ① 문제되는 재판이 판사에게 법률상 재량이 부여되어 있는 재판인지 여부, ② 판사가 다룬 항일독립운동 사건의 총 건수 및 처벌한 항일독립운동가의 총 인원, 선고한 형량, ③ 당해 피고인이 항일독립운동사에서 차지하는 위치, ④ 조사대상자인 판사가 일본제국주의 강점기에 판사로 근무한 사람들 중 항일독립운동가에 대한 형사처벌에 있어 상대적으로 상위권에 위치하는지 여부를 기준으로 하는 것이 상당하다. [3] 망인은 항일독립운동가 관련 형사재판 7건에 관여한 점, 항일독립운동가 14명에 대하여 실형을 선고하였고, 그 형량의 합계는 32년 10월에 이르는 점, 망인이 실형선고를 한 항일독립운동가들의 사건내용은 일본제국주의집단의 식민지 체제를 공격하는 행위에 대한 것인 점, 망인이 실형을 선고한 항일독립운동가 중 일부는 정부로부터 독립운동에 관한 공로를 인정받아 훈ㆍ포장을 받은 점, 1920. 이후 광복 직전까지 조선총독부 재판소에서 판사나 검사로 재직한 우리 민족 구성원의 평균적인 항일독립운동관련사건 처리 건수를 기준으로 볼 때 망인은 상위 약 10%에 위치하는 점, 판사 초임시절의 판결이라 하여 적극성이 완화된다고 볼 합리적인 이유가 없는 점, 망인이 이 사건 재판행위를 할 당시에 독립운동가들의 처벌을 반대하는 의견을 개진하였다는 등 특별한 사정을 인정할 만한 증거가 없는 이상, 망인이 합의부 재판에서 배석판사로 참여하였다는 사실은 적극성 여부를 판단하는 중요한 요소로 고려하기 어려운 점, 망인이 훈6등 서보장을 받은 사실은 비록 그것이 항일독립운동 탄압 재판의 직접적인 대가는 아니라 하더라도 망인이 재직기간 내내 조선총독부의 재판소 운영 정책에 순응하였던 것을 간접적으로 증명하는 사실로 인정되는 점을 종합하면, 망인의 이 사건 재판행위는 반민특별법 제1조 제15호에 해당된다.

구 검찰청법(2009. 11.2. 법률 제9815호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항은 검찰총장은 사법연수원장의 요청에 의하여 사법연수생으로 하여금 일정한 기간을 정하여 지방검찰청 또는 지청 검사의 직무를 대리할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있고, 제3항은 검사의 직무를 대리하는 자는 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건은 처리하지 못한다고 규정하고 있으므로, 사법연수생인 검사직무대리가 검찰총장으로부터 명받은 범위 내에서 법원조직법에 의한 합의부의 심판사건에 해당하지 아니하는 사건에 관하여 검사의 직무를 대리하여 피고인에 대한 피의자신문조서를 작성할 경우 그 피의자신문조서는 형사소송법 제312조 제1항의 요건을 갖추고 있는 한 당해 지방검찰청 또는 지청 검사가 작성한 피의자신문조서와 마찬가지로 그 증거능력이 인정된다.

단독판사 관할 피고사건의 항소사건이 지방법원 합의부나 지방법원지원 합의부에 계속 중일 때 그 변론종결 시까지 청구된 치료감호사건의 관할법원은 고등법원이고, 피고사건의 관할법원도 치료감호사건의 관할을 따라 고등법원이 되며, 위와 같은 치료감호사건이 지방법원이나 지방법원지원에 청구되어 피고사건 항소심을 담당하는 합의부에 배당된 경우 그 합의부는 치료감호사건과 피고사건을 모두 고등법원에 이송해야 한다고 봄이 상당하다.

법원조직법 제32조 제1항 제2호 소정의 지방법원 합의부의 사물관할은 전속관할이 아니므로 지방법원 단독판사가 지방법원 합의부의 사물관할에 속하는 사건을 재판한 경우에도 항소심에서 당사자는 1심법원의 관할위반을 주장하지 못하는 것이니 이에 대한 항소사건을 지방법원 본원 합의부가 항소심으로 심리판결한 것은 적법하다.