◇ 1. 정부에 대한 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사와 국가배상책임의 관계 ◇ ◇ 2. 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글을 정부의 정책에 찬성 또는 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극) ◇ ◇ 3. 이 사건 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무수행에 해당하는지 여부(소극) ◇ 1. 정부의 정책에 대하여 정치적인 반대의사를 표시하는 것은 헌법이 보장하는 정치적 자유의 가장 핵심적인 부분이다. 자신의 정치적 생각을 집회와 시위를 통해 설파하거나 서명운동 등을 통해 자신과 의견이 같은 세력을 규합해 나가는 것은 국가의 안전에 대한 위협이 아니라, 우리 헌법의 근본이념인 ‘자유민주적 기본질서’의 핵심적인 보장 영역에 속한다. 정부에 대한 비판에 대하여 합리적인 홍보와 설득으로 대처하는 것이 아니라, 비판 자체를 원천적으로 배제하려는 공권력의 행사는 대한민국 헌법이 예정하고 있는 자유민주적 기본질서에 부합하지 아니하므로 그 정당성을 인정할 수 없다(헌법재판소 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70 등 결정 참조). 그러나 공무원의 행위를 원인으로 한 국가배상책임을 인정하려면 ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 2. 일반적으로 국가기관이 자신이 관리·운영하는 홈페이지에 게시된 글에 대하여 정부의 정책에 찬성하는 내용인지, 반대하는 내용인지에 따라 선별적으로 삭제 여부를 결정하는 것은 특별한 사정이 없는 한 국민의 기본권인 표현의 자유와 자유민주적 기본질서에 배치되므로 허용되지 않는다. 그러나 이 사건 삭제 조치의 경우에는 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기 어렵다. ☞ 원고들을 포함한 여러 사람이 2011년 6월 9일 해군 홈페이지 자유게시판에 제주 강정마을 해군기지 건설사업에 반대한다는 취지의 항의글 100여 건을 집단적으로 게시하자, 같은 날 해군본부가 이러한 항의글을 일괄 삭제하였음. ☞ 1심은 담당 공무원이 원고들의 항의글을 해군 홈페이지 운영규정에서 삭제사유로 정한 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’로 판단하여 삭제한 조치에 과실이 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고들의 청구를 기각하였으나, 원심은 국민들의 정치적 표현의 자유를 넓게 보호하기 위해서는 해군 홈페이지 운영규정에서 삭제사유로 정한 ‘정치적 목적이나 성향이 있는 경우’란 특정 정파를 지지하거나 반대하는 내용이 직접 포함된 경우로 한정하여야 하고 원고들의 항의글은 그런 경우에 해당하지 않으므로 정당한 삭제사유가 없고 공무원의 과실이 인정되므로 국가배상책임이 성립한다고 판단하여 피고 대한민국이 원고들에게 1인당 위자료 30만원과 이에 대한 지연손해금을 지급하라는 일부인용판결을 선고하였음(청구금액은 1인당 위자료 700만 원이었음). ☞ 대법원은, ① 제주해군기지 건설사업에 관한 국방부장관의 실시계획 승인처분에 주민들이 주장하는 절차상·실체상 하자는 없는 것으로 판단하여 주민들의 청구를 기각하는 판결이 선고·확정되었던 점(대법원 2012. 7. 5. 선고 2011두19239 전원합의체 판결), ② 원고들의 항의글은 정부정책에 대한 정치적 반대의사의 표시인데 국군의 정치적 중립성에 비추어 해군 홈페이지가 정치적 논쟁의 장이 되는 것은 바람직하지 않은 점, ③ 제주해군기지 건설사업의 결정권자는 국방부장관이므로 결정권이 없는 해군본부에 항의를 하는 것은 적절하지 않은 점, ④ 해군 홈페이지 자유게시판은 평소 주로 해군 입대나 복지 관련 정보를 문의하는 글, 일반인이 자신의 해군 복무 경험을 기술하는 글, 해군 복무 중인 가족의 안전을 기원하는 글이 게시되었는데, 여러 명이 같은 취지의 정치적 항의글을 100여 건 게시한 행위는 이용자들의 인터넷 게시판 이용을 방해하는 부정적 효과가 있을 뿐만 아니라, 해군 홈페이지 자유게시판의 존재목적·기능에 관한 해군본부의 기대에서 벗어나는 것인 점, ⑤ 여러 명이 같은 취지의 정치적 항의글을 100여 건 게시한 행위는 해군본부에 대한 ‘인터넷 공간에서의 항의 시위’로서의 성격이 있는데, 그들이 해군 홈페이지 자유게시판에 집단적으로 항의글 100여 건을 게시함으로써 자신들의 반대의견을 표출하는 항의 시위의 1차적 목적은 달성되었고, 현행법상 국가기관으로 하여금 인터넷 공간에서의 항의 시위의 ‘결과물’인 100여 건의 게시글을 영구히 또는 일정기간 보존하여야 할 의무를 부과하는 규정은 없으며, 이 사건 삭제 조치는 인터넷 공간에서의 항의 시위의 ‘결과물’을 삭제한 것일 뿐, 자유게시판에 반대의견을 표출하는 행위 자체를 금지하거나 제재하는 것이 아닌 점, ⑥ 해군본부는 이 사건 삭제 조치를 하면서 해군홈페이지 자유게시판에 이 사건 삭제 조치를 하는 이유를 밝히는 입장문을 게시하는 등 이 사건 삭제 조치는 공개적으로 이루어진 조치로서 국가기관이 인터넷 공간에서 반대의견 표명을 억압하거나 일반 국민의 여론을 호도·조작하려는 시도라고 보기 어려운 점을 고려하면, 이 사건 삭제 조치가 객관적 정당성을 상실한 위법한 직무집행에 해당한다고 보기는 어렵다고 판단하여 파기환송한 사례임.

박씨 등이 올린 게시글은 당시 공적 관심사인 제주해군기지 건설에 반대하는 국민이 자신의 의사를 표명한 것으로서 이를 일괄삭제한 것은 표현의 자유를 침해한 것으로 위법. 표현의 자유에는 정부의 정책에 대한 비판이나 견제 또는 지지 등의 의견을 표명하는 것이 당연히 포함된다.

1. 제주특별자치도 설치 및 국제자유도시 조성을 위한 특별법(이하 ‘제주특별법’이라 한다) 제292조 제1항은, 도지사는 도의회의 동의를 얻어 한라산·기생화산·계곡·하천·호소·폭포·도서·해안·연안·용암동굴 등으로서 자연경관이 뛰어난 지역(제1호), 수자원 및 문화재의 보존을 위하여 필요한 지역(제2호), 야생동물의 서식지 또는 도래지(제3호), 자연림지역으로서 생태학적으로 중요한 지역(제4호), 그 밖에 자연환경의 보전을 위하여 도조례로 정하는 지역(제5호) 중 어느 하나에 해당하는 지역을 자연환경의 고유한 특성을 보호하기 위한 지역(이하 ‘절대보전지역’이라 한다)으로 지정·변경할 수 있다고 규정하고 있는바, 위 규정의 형식 및 문언에 의하면, 도지사의 절대보전지역 지정 및 변경행위는 재량행위로 봄이 상당하다. 한편, 제주특별자치도 보전지역 관리에 관한 조례 제3조 제1항에 의하면, 도지사가 제주특별법 제292조부터 제294조까지의 규정에 따라 보전지역·지구 등을 지정(변경을 포함한다)하고자 하는 때에는 주민의견을 들어야 하나, 보전지역·지구등의 면적의 축소(제1호), 보전지역·지구등의 면적의 100분의 10 이내의 확대(제2호) 등 경미한 사항의 변경의 경우에는 그러하지 아니하므로, 도지사가 절대보전지역의 면적을 축소하는 경우에는 주민의견 청취절차를 거칠 필요가 없다. ☞ 절대보전지역의 지정 및 변경이 도지사의 재량행위에 해당한다는 것을 전제로 하여, 이 사건 절대보전지역변경(축소)결정은 절대보전지역 중 이 사건 사업부지에 속한 105,295㎡를 해제하여 절대보전지역의 범위를 축소하는 것이어서 주민의견 청취절차가 필요 없고, 도지사가 관계 법령의 범위 내에서 도의회의 동의를 얻어 정책상의 전문적·기술적 판단을 기초로 재량권의 범위 내에서 행한 것이어서 적법하다는 원심의 판단을 정당하다고 본 사안 2. 비록 사전환경성검토 단계에서 사업입지 관련 대안을 자세히 검토하지 않았고, 계획 적정성에 관한 내용이 누락되었으며, 환경영향평가단계에서 멸종위기종의 존재를 누락하는 등 환경영향평가에 다소 미흡한 부분이 있었다고 하더라도, 그 부실의 정도가 환경영향평가제도를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 만큼 심하여 환경영향평가를 하지 아니한 것과 다를 바 없는 정도라고 할 수는 없다는 원심의 판단을 정당하다고 본 사안 3. 구 환경정책기본법(2010. 2. 4. 법률 제10032호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 환경정책기본법 시행령(2009. 7. 7. 대통령령 제21621호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 환경영향평가법, 구 환경영향평가법 시행령, 구 국방사업법, 구 국방·군사시설 사업에 관한 법률 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23529호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국방사업법 시행령’이라 한다)의 내용과 체제에 비추어 보면, 구 환경정책기본법령 및 환경영향평가법령은 사전환경성검토와 환경영향평가가 갖는 각각의 고유한 목적과 기능, 구 국방사업법 제4조에 따른 국방·군사시설사업에 대한 실시계획 승인의 법적 성격 등을 고려하여, 구 국방사업법상 국방·군사시설사업에 대하여 실시계획 승인처분 전에 사전환경성검토와 환경영향평가를 모두 거칠 것을 요구하는 것이 아니라, 그 법적 성격이 사업지역의 지정 단계에 불과한 실시계획 승인 전에는 구 환경정책기본법에 따라 환경측면의 적정성 및 입지의 타당성을 검토하는 사전환경성검토를, 구 건설기술관리법(2009. 12. 29. 법률 제9848호로 개정되기 전의 것, 이하 같다), 구 건설기술관리법 시행령상 기본설계의 승인 전에는 환경영향평가법에 따라 환경보전방안을 강구하는 환경영향평가를 각각 거치도록 규정한 것으로 해석하는 것이 합리적이다. 환경영향평가법 제16조가 환경영향평가서의 제출 시한을 사업계획 등에 대한 ‘승인등을 받기 전’이라고 규정하면서 그 구체적인 시기를 대통령령에 위임하고 있는 취지는 환경영향평가의 결과를 반영하여야 할 세부적인 계획이 승인등에 의해 확정되기 전에 환경영향평가서를 제출하게 하되 다양한 대상사업의 개별적 특성 및 그 진행과정을 고려하여 가장 적절한 제출시기를 대통령령에 위임한 것으로 해석되므로, 승인‘등’에는 ‘승인·인가·허가·면허 또는 결정’과 같은 승인기관의 구체적 사실에 관한 법집행행위로서의 행정처분뿐만 아니라 환경영향평가의 취지를 달성하는 데 적합한 환경영향평가 대상사업의 진행과정 중 이에 준하는 절차도 포함된다고 할 것이다. 그런데, 구 건설기술관리법 제5조, 구 건설기술관리법 시행령 제20조, ‘특별건설기술심의위원회 운영 및 시공 등 평가 훈령’(국방부훈령 제1042호)에 따라 군사시설공사 중 군사기밀에 관련된 건설공사에 관한 설계사항을 심의하기 위하여 국방부에 특별건설기술심의위원회가 설치되어 있어, 기본설계를 비롯한 설계 및 시공에 관한 사항에 대하여는 위 위원회의 심의·의결을 거쳐야 한다. 그렇다면 기본설계에 관한 위 위원회의 의결 내지는 이를 거쳐 정하여지는 기본설계절차 등은 위와 같은 승인등에 준하는 절차로서 구 환경영향평가법 시행령 제23조 [별표 1] 제16호 (가)목에서 정한 ‘기본설계의 승인’으로 볼 수 있다. 따라서 이 사건 시행령규정의 ‘기본설계의 승인 전’은 구 건설기술관리법 시행령 제38조의9 소정의 ‘기본설계의 승인 전’을 의미하는 것으로 해석하여야지 이를 구 국방사업법상 ‘실시계획’의 승인 전을 의미하는 것으로 해석할 것은 아니다. ☞ 위 다수의견에 대하여, 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가법 제16조 제1항의 ‘사업계획 등에 대한 승인등’은 구 국방사업법 제4조 제1항의 ‘실시계획의 승인’을 의미한다고 보아야 하므로 구 국방사업법에 따른 국방·군사시설사업의 경우 환경영향평가서 제출시기를 실시계획의 승인 이후인 ‘기본설계의 승인 전’으로 규정한 이 사건 시행령규정은 무효이고, 무효인 이 사건 시행령규정에 따라 행해진 이 사건 승인처분은 그 하자가 중대하고 명백하여 무효라 할 것이어서, 이 사건 승인처분 전에 환경영향평가를 거치지 아니한 하자가 중대·명백하여 승인처분이 무효라고 본 원심의 판단은 결과적으로 정당하다는 대법관 전수안, 대법관 이상훈의 반대의견이 있음

[1] 국방부장관(피고)이 국방·군사시설 사업에 관한 법률 및 시행령에 근거하여 행하는 실시계획의 승인 처분은 사업시행자로 하여금 실시계획의 고시구역 안에서 국방·군사시설사업에 필요한 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 권한을 갖는 행정주체로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖고, 위 처분 자체로 그 처분의 목적이 종료되는 것이 아니고 위 처분이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 당해 국방·군사시설사업에 따른 일련의 절차 및 처분이 행해지기 때문에 위 처분이 취소되거나 무효로 확인된다면 그것이 유효하게 존재하는 것을 전제로 하여 이루어진 각종의 처분에 관한 법적 효력은 영향을 받게 될 것인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 변경승인 처분에도 불구하고 이 사건 승인 처분의 무효 확인을 구할 이익이 있다고 봄이 상당하다. [2] 해군본부는 이 사건 승인 처분 이전에 피고에게 사전환경성검토서만 제출하였을 뿐 환경영향평가 대상사업에 해당하는 이 사건 사업에 관한 환경영향평가서를 제출하여 피고가 제주도지사에게 그 평가서에 대한 협의를 요청할 수 있도록 하는 등의 환경영향평가를 전혀 실시한 바 없으므로, 이 사건 승인처분은 환경영향평가 대상사업에 관하여 환경영향평가를 거치지 아니한 중대하고 명백한 하자가 존재하여 무효에 해당한다 할 것이다. [3] 이 사건 변경승인처분은 이 사건 승인 처분에 존재하는 하자를 보완하고, 피고가 행한 기존의 일련의 절차를 유효하게 존속시킨다는 전제 아래 이 사건 승인 처분의 내용을 일부 변경하여 새롭게 행하여진 처분으로써 이 사건 승인처분과는 별개의 독립된 처분이므로, 이 사건 승인처분의 하자가 이 사건 변경승인처분에 승계된다고 볼 수는 없다.

가. 공무집행방해죄가 성립하기 위해서는 현행범체포가 적법하여야 하는지 여부(적극) 나. 피고인이 집회현장에서 지인 갑의 현행범체포에 대하여 항의하는 과정에서 경찰관의 가슴을 밀쳤던 점은 인정되나, 갑이 범법행위를 하였다는 점을 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 사례 다. 민주주의 사회에서 목적달성을 위한 의사표명과 실현방법이 절차적 정당성을 갖지 않으면 안된다고 하는 요청은 민주주의의 유지를 위하여 필요불가결한 것인 바, 그럼에도 불구하고 피고인들이 민주적인 방법에 의한 비판과 의사표현을 충분히 시도하지 아니한 채 불법집회를 하였다는 이유로 해군기지 반대시위에 대하여 벌금형을 선고한 사례 가. 피고인이 갑의 현행범체포에 대해 항의하는 과정에서 경찰관의 가슴을 밀치는 등의 폭행을 가한 사실은 인정되나, 피고인의 공무집행방해죄의 성립의 전제가 되는 갑에 대한 현행범체포가 적법한지 여부에 관하여 보면, 갑이 집회및시위에관한법률위반 행위를 하였다는 점을 인정할 증거가 없는 바, 경찰관이 갑을 체포한 것을 적법한 공무집행이라고 볼 수 없고, 이를 항의하는 과정에서 갑에게 폭행을 가한 피고인의 행위는 불법체포로 인한 갑의 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로서 정당방위에 해당한다 할 것이다. 나·다. 민주주의나 자유권을 어떠한 내용의 가치질서로 채울 것인지에 대해서는 다양한 의견이 있을 수 있고, 민주주의 그 자체를 부정하는 극단적 입장이 아닌 한 그와 같은 의견은 존중되어야 하며, 이와 같이 관용과 다양한 견해가 공존하는 다원적인 사회를 추구하고자 하는 것이 우리 헌법의 근본이념임에는 이론이 있을 수 없고, 또한 소수자의 희생이 우려되는 상황에 대하여 소수자가 합당한 대우를 받을 수 있도록 그들의 목소리를 대변하고자 하는 피고인들의 견해도 우리 사회가 수용할 수 있는 범위 내의 것으로서 존중되어야 할 것이다. 그러나 한편, 민주주의 사회에서 목적달성을 위한 의사표명과 실현방법이 절차적 정당성을 갖지 않으면 안 된다고 하는 요청은 민주주의의 유지를 위하여 필요불가결한 것인 바, 그럼에도 불구하고 피고인들은 민주적인 방법에 의한 비판과 의사표현을 충분히 시도하지 아니한 채 불법집회에 이르렀으므로 피고인들의 해군기지 반대시위에 대하여 벌금형을 선고한다.