[제13민사부 2023. 8. 18. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고(후순위 근저당권자)가 원고들(선순위 근저당권자)을 상대로 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하고 그 소송계속 중 임의경매절차 정지를 명하는 잠정처분을 받았는데 이후 본안소송에서 패소판결이 선고·확정됨 - 원고들이 피고를 상대로 부당한 임의경매절차 정지로 인한 불법행위책임을 주장하며 손해배상을 청구함 □ 쟁점 - 임의경매절차 정지를 명하는 잠정처분의 신청인이 본안소송에서 패소·확정된 경우 그 신청인에게 잠정처분 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지(적극) 및 신청인의 손해배상책임을 제한할 수 있는지(적극) □ 판단 - 임의경매절차의 정지를 명하는 잠정처분은 가압류·가처분 등과 마찬가지로 신청인의 책임 아래 소명만으로 이루어지므로, 부당한 보전처분으로 인한 책임 법리와 마찬가지로 신청인에게 고의·과실이 없었다는 특별한 반증이 없는 한 잠정처분으로 인해 피신청인에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있음. 다만 근저당권이 원인무효로서 말소사유가 있다고 믿을 수밖에 없었던 상당한 이유가 인정되는 등 특별한 사정이 입증되면 고의·과실 추정이 번복될 수 있음 - 보전처분과 본안소송에서 판단이 달라진 경위와 대상, 해당 판단 요소들의 사실적·법률적 성격, 판단의 난이도, 당사자의 인식과 검토 여부 등 관여 정도를 비롯한 여러 사정에 비추어 채권자에게 가압류 집행으로 채무자가 입은 손해 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 것으로 평가된다면 채권자의 손해배상책임을 제한할 수 있고(대법원 2020다242935 판결 참조), 이러한 법리는 부당한 잠정처분 집행의 경우에도 마찬가지로 적용됨 - 대상 사안에서는 임의경매절차 정지의 잠정처분에 관한 피고(신청인)의 귀책사유 추정을 번복하기 어렵다고 보아 피고의 손해배상책임을 인정함. 다만, 손해배상책임 제한 주장을 배척한 제1심과 달리 항소심에서는 잠정처분 신청 전후 경위와 피고의 과실의 태양·정도 기타 제반 사정을 종합하여 피고의 손해배상책임을 제한함 (원고일부승)

부동산 중개인이 다가구주택 월세 임대차 계약을 중개하면서 건물에 근저당권이 설정돼 있다는 사실을 임차인에게 제대로 설명하지 않고 계약 당시 중개대상물 확인·설명서에 기재하지 않았다면 이후 주택이 경매로 넘어가 후순위 채권자인 임차인이 보증금을 한 푼도 받지 못 했다면 손해의 50%를 임차인에게 배상해야 할 책임이 있다고 본 사안.

가. 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조). 따라서 납세의무자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세우선변제권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 매각대금에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조). 그리고 여기서 저당권자가 대위하는 선순위 조세채권자의 권리는 민법 제368조 제2항 후문에서 정한 선순위 저당권에 대한 대위와 마찬가지로, 선순위 조세채권자의 조세채권이 아니라 그에 붙어 있는 법정 담보물권적 성격을 가진 우선변제권이라고 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017,53024 판결 참조). 나. 한편 저당권이 설정된 부동산에 관하여 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권과 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하였으나 압류를 마치지 아니한 조세채권 및 저당권 설정일 후에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권 등에 관하여 공매절차에서 매각대금을 배분하는 경우에, 당해세를 제외한 조세채권과 저당권 사이의 우선순위는 그 법정기일과 저당권 설정일의 선후에 의하여 결정하고 이와 같은 순서에 의하여 매각대금을 배분하되, 조세채권자들 사이에서는 저당권 설정일과의 선후를 가리지 아니하고 압류선착주의에 따라 우선순위를 결정하여 그 순위에 의하여 배분하여야 한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005두9088 판결 참조). 그런데 조세채권자들 사이의 우선순위를 정하는 데 적용하는 압류선착주의로 말미암아 저당권자의 선순위 조세채권자에 대한 대위권이 침해될 수는 없으므로, 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차의 매각대금 배분과정에서 저당권자에 우선하는 조세채권자에 대하여 저당권자에 우선하여 배분절차를 진행한 이상, 비록 그 조세채권자에게 배분된 금액이 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수됨으로써 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 되었다 하더라도 실질적으로는 선순위 조세채권자의 우선변제권 행사에 의한 배분이 이루어진 것으로 보아야 하고, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 없다. 다. 이와 같이 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 참조), 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다.

민사집행법 제88조 제1항에서 규정하는 배당요구 채권자는 배당요구의 종기까지 배당요구를 한 경우에 한하여 비로소 배당을 받을 수 있고, 적법한 배당요구를 하지 아니한 경우에는 임금채권과 같이 실체법상 우선변제청구권이 있는 채권자라 하더라도 그 경락대금으로부터 배당을 받을 수는 없을 것이므로, 이러한 배당요구 채권자가 적법한 배당요구를 하지 아니하여 그를 배당에서 제외하는 것으로 배당표가 작성·확정되고 그 확정된 배당표에 따라 배당이 실시되었다면, 그가 적법한 배당요구를 한 경우에 배당받을 수 있었던 금액 상당의 금원이 후순위 채권자에게 배당되었다 하여 이를 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수 없다(대법원 1996. 12. 20. 선고 95다28304 판결, 대법원 1997. 2. 25. 선고 96다10263 판결 등 참조). 따라서 배당요구를 하지 않았더라도 최우선 임금 및 퇴직금 채권자는 배당요구를 하였더라면 배당절차에서 배당받을 수 있었던 금액을 배당받은 후순위 채권자를 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다는 원고들의 주장은 이유 없다.

1) 가등기의 원인증서인 매매예약서상의 매매대금은 가등기절차의 편의상 기재하는 것에 불과하고, 가등기의 피담보채권이 그 한도로 제한되는 것은 아니며, 피담보채권의 범위는 당사자의 약정 내용에 따라 결정되는 것인데(대법원 1996. 12. 23. 선고 96다39387, 39394 판결 참조), 소유권이전담보가등기의 원인증서로 담보가등기 계약서가 제출된 경우에도 마찬가지의 이유에서 위와 같은 법리가 적용되어야 할 것이다. 2) 민법 제360조[피담보채권의 범위]는 “저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상금에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다. 그런데 가등기담보법 제13조[우선변제청구권]는 “담보가등기를 마친 부동산에 대하여 강제경매 등이 개시된 경우에 담보가등기권리자는 다른 채권자보다 자기 채권을 우선변제 받을 권리가 있다. 이 경우 그 순위에 관하여는 그 담보가등기권리를 저당권으로 보고, 그 담보가등기를 마친 때에 그 저당권의 설정등기가 행하여진 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 이처럼 가등기담보법 제13조는 강제경매 등이 개시된 경우, 담보가등기의 순위에 대해서는 위와 같이 명시적으로 규정하면서도 담보가등기의 효력이 미치는 피담보채권의 범위에 대해서는 명시적인 규정을 두지 않고 있어, 피담보채권의 범위에 관한 민법 제360조의 적용 가능성이 문제 된다. 그런데 가등기담보법 제12조[경매의 청구] 제1항은 “담보가등기권리자는 그 선택에 따라 제3조에 따른 담보권을 실행하거나 담보목적 부동산의 경매를 청구할 수 있다. 이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.”고 규정하고 있다. 나아가 가등기담보법은 제3조[담보권 실행의 통지와 청산기간] 제1항에서 “채권자가 담보계약에 따른 담보권을 실행하여 그 담보목적 부동산의 소유권을 취득하기 위하여는 그 채권의 변제기 후에 제4조의 청산금의 평가액을 채무자 등에게 통지하고, 그 통지가 채무자 등에게 도달한 날부터 2개월이 지나야 한다. 이 경우 청산금이 없다고 인정되는 경우에는 그 뜻을 통지하여야 한다.”고 규정하고, 제2항에서 “제1항에 따른 통지에는 통지 당시의 담보목적 부동산의 평가액과 민법 제360조에 규정된 채권액을 밝혀야 한다. 이 경우 부동산이 둘 이상인 경우에는 각 부동산의 소유권 이전에 의하여 소멸시키려는 채권과 그 비용을 밝혀야 한다.”고 규정하며, 제4조[청산금의 지급과 소유권의 취득] 제1항 전문에서 “채권자는 제3조 제1항에 따른 통지 당시의 담보목적 부동산의 가액에서 그 채권액을 뺀 금액을 채무자 등에게 지급하여야 한다.”고 규정하고 있다. 위와 같이 담보가등기권리자는 그 선택에 따라 담보권을 사적으로 실행하거나 경매를 청구할 수 있는데(가등기담보법 제12조), 사적 실행의 경우와 경매의 경우에 담보가등기의 효력이 미치는 피담보채권의 범위를 다르게 볼 근거가 없다. 또한, 가등기담보법 제12조 제1항 후문은 “이 경우 경매에 관하여는 담보가등기권리를 저당권으로 본다.”고 명시적으로 규정하고 있다. 따라서 경매의 경우에도 사적 실행의 경우와 마찬가지로 민법 제360조가 유추 적용된다고 보는 것이 타당하다. 한편, 가등기담보법 제11조[채무자의 말소청구권] 본문은 “채무자 등은 청산금채권을 변제받을 때까지 그 채무액(반환할 때까지의 이자와 손해금을 포함한다)을 채권자에게 지급하고 그 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 이는 담보가등기 또는 채권담보의 목적으로 마친 소유권이전등기의 말소를 청구하기 위하여 채무자나 물상보증인 등이 지급하여야 할 채무액을 규정한 것으로서, 담보가등기 계약 당사자 사이의 권리의무에 관한 당연한 규정이다. 그런데 담보가등기 계약 당사자 사이에서 피담보채권의 범위를 위와 같이 보아야 한다고 하여, 담보가등기권리자가 후순위 권리자 등 제삼자에 대하여 담보가등기의 우선변제권으로 대항할 수 있는 피담보채권의 범위를 이와 같게 보아야 할 논리적 필연성은 없다. 가등기담보법 제11조가 적용되는 것은 채무자 등이 담보목적 부동산을 환수하는 경우로서 이때에는 담보가등기 계약 당사자 사이의 권리의무를 특별히 더 조정할 필요가 있다거나 후순위 권리자 보호의 문제가 있다고 보기 어려운 반면, 사적 실행이나 경매의 경우는 채무자 등이 담보목적 부동산의 소유권을 상실하게 될 뿐만 아니라 후순위 권리자들과 사이의 이해관계 조정의 문제가 대두하므로, 위 두 가지 경우에 담보가등기의 효력이 미치는 피담보채권의 범위를 반드시 일치시켜야 하는 것도 아니다. 따라서 가등기담보법 제3조, 제4조, 제11조 내지 제13조의 문언과 그 입법 취지 등을 종합적으로 고려할 때, 담보가등기의 효력이 미치는 피담보채권에는 반환할 때까지의 지연손해금 전부가 포함되는 것이기는 하나, 다만 담보가등기권리자가 사적 실행이나 경매를 통하여 우선변제청구권을 행사하는 경우에는 그 지연손해금의 범위가 이행기를 경과한 후의 1년분으로 제한된다고 보는 것이 타당하다.

공동근저당권을 이루는 복수의 저당목적물에 설정된 근저당권은 피담보채권을 공통으로 하고 있기 때문에 공동근저당권의 피담보채권이 확정된 후에는 피담보채권의 전부가 양도되면 공동근저당권의 공동부종성에 의하여 공동근저당 관계에 있는 복수의 근저당권도 당연히 전부 이전되어야 하고, 공동근저당 관계를 해소하기 위해서는 공동담보에서 제외하고자 하는 부동산에 대하여 일부포기를 원인으로 근저당권말소등기를 하여야만 한다는 법리 및 무효인 근저당권설정등기의 유용은 그 유용합의 이전에 등기상의 이해관계가 있는 제3자가 없는 경우에 한하여 가능한 것이므로 유용합의 이전에 후순위 근저당권자가 있는 경우에는 후순위 근저당권자에 대한 관계에 있어서 그 효력이 없고 그 범위 내에서 위 등기는 실체관계에 부합하지 아니하는 무효의 등기라는 법리를 근거로 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구를 일부 인용한 사례.

1. 이 부분에 관하여는 종전에 헌법재판소가 1996. 3. 28. 선고 96헌마9등 결정, 1997. 10. 30. 선고 96헌마94 결정 및 2004. 2. 26. 선고 2003헌마601 결정에서, 비록 그러한 제도가 소수의석 정당이나 무소속후보자 등을 차별하는 것이나, 헌법상의 정당제도 보호 취지를 고려할 때 평등권 등 기본권을 침해하지 않는다고 판단한바 있다. 이 사건에서 종전 판례가 법리상 중요한 잘못이 있다거나 달리 판단하여야 할만한 사정변경이 있다고 보기 어려워 위 판시취지를 그대로 유지한다. 2. 공직선거법 제150조 제5항 후문은 선거운동의 준비, 홍보효과 등의 점에 있어서 선순위 기호를 가진 후보자를 유리하게 하고, 후순위 기호를 가진 후보자를 상대적으로 불리하게 하는 등 차별을 두고 있으나, 정당이 복수의 후보자를 추천하는 경우 그 후보자 간에 후보자 성명의 가나다순을 기준으로 기호를 배정하는 것은 기호배정과 관련하여 일정한 기준을 마련하고, 선거의 원활한 운영을 도모하기 위한 것이어서 그 입법목적이 정당하며, 입법목적 달성을 위한 방법 또한 추첨이나 당내경선에 의한 득표수순에 의한 방법과 비교하더라도 적정하다고 할 것이므로 위 조항은 청구인들의 평등권을 침해하지 않는다. 또한 위 조항은 같은 선거구에 등록한 동일한 정당의 후보자에 대하여 후보자성명의 가나다순에 따라 기호배정을 하고 있는 것일 뿐 청구인들의 공무담임권 내지 성명권을 제한하는 것이라고 볼 수 없다.

채무자 소유 부동산에 담보권이 설정되어 있으면 그 피담보채권액을 공제한 나머지 부분만이 일반 채권자들의 공동담보로 제공되는 책임재산이 되므로 피담보채권액이 부동산의 가액을 초과하고 있는 때에는 그와 같은 부동산의 양도나 그에 대한 새로운 담보권의 설정은 사해행위에 해당한다고 할 수 없으나(대법원 1997. 9. 9. 선고 97다10864 판결 등 참조), 새로 설정된 담보권의 말소를 구하는 사해행위취소 청구에 앞서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되어 취소되고 그에 기한 등기가 말소되었거나 채권자가 선순위 담보권과 후순위 담보권에 대한 사해행위취소 및 등기말소를 구하는 소송에서 선순위 담보권 설정행위가 사해행위로 인정되는 경우에는 후순위 담보권설정행위가 사해행위에 해당하는지 여부를 판단함에 있어 그 선순위 담보권의 피담보채무액을 당해 부동산에 설정된 담보권의 피담보채무액에 포함시켜서는 안 될 것이다.

파산채권은 채권액에 비례하여 파산재단으로부터 공평하게 만족을 얻을 수 있음이 원칙이지만, 파산법은 각 채권이 가지고 있는 실체법상 우선권을 고려하거나 일정한 정책적 이유로 의결권의 유무나 배당의 순위에 있어 일반 파산채권과 구별되는 우선권 있는 파산채권과 후순위 파산채권이라는 개념을 마련하고, 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함되어 있는 경우 파산채권자의 채권신고, 채권조사, 파산관재인의 인부, 채권표 작성 등 파산채권확정에 필요한 일련의 절차에서 모두 그 구분을 반드시 표시하도록 요구하고 있으므로, 파산관재인 등의 이의가 있어 파산채권확정의 소를 통하여 채권이 확정되는 경우에도 우선권 있는 파산채권이나 후순위 파산채권이 포함된 경우에는 그 구분 또한 파산채권확정의 소에 있어 확정의 대상이 되므로 판결 주문에서 그 구분을 명확히 표시해 주어야 할 것이다. 〈파산채권확정의 소의 주문에서 후순위 파산채권과 일반 파산채권을 구분하지 않고 함께 파산채권으로 확정한 조치는 위법하다고 한 사례.〉

실체적 하자 있는 배당표에 기한 배당으로 인하여 배당받을 권리를 침해당한 자는 원칙적으로 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하여 이의를 하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 부당이득금반환청구의 소를 제기할 수 있지만, 배당표가 정당하게 작성되어 배당표 자체에 실체적 하자가 없는 경우에는 그 확정된 배당표에 따른 배당액의 지급을 들어 법률상 원인이 없는 것이라고 할 수는 없다. 담보권실행을 위한 경매절차에서 경매신청채권자는 특별한 사정이 없는 한 경매신청서에 기재한 청구금액을 채권계산서의 제출에 의하여 확장할 수 없지만(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다8952 판결 참조), 그 후 배당표가 작성될 때까지 청구금액을 감축한 채권계산서를 제출할 수 있으며, 이 경우 배당법원으로서는 채권계산서상의 감축된 채권액을 기준으로 하여 배당할 수밖에 없고, 그 채권액을 초과하여 배당할 수는 없는 만큼 그 계산서에 따른 배당표는 정당하게 작성된 것이라 할 것이다. 따라서 배당기일 전에 경매신청채권자가 경매법원에 작성·제출한 채권계산서에 따라 배당표가 작성되어 확정되고 그 확정된 배당표에 의하여 배당이 실시된 이상, 그로 인하여 경매신청채권자가 제대로 청구하였더라면 배당받았을 금액이 후순위 근저당권자에게 배당되었다 하여도 이를 법률상 원인이 없는 부당이득이라고 볼 수는 없다.