[사건의 개요] 1. 사실관계 ① 해상운송업을 주로 하는 대한민국 법인인 원고는 2008년 4월 13일 파나마 법인으로 선박보유회사인 피고와 캄보디아에 등록된 선박의 소유권취득조건부 선체용선(bareboat charter with hire purchase, BBCHP)계약을 체결하였다. 계약 내용은 다음과 같다. 용선료는 1일당 일화 130,000엔이고, 용선기간(50개월) 종료 후 인도대금 38,000,000엔을 피고에게 지급한다. 용선기간 만료 후 피고는 원고에게 소유권을 이전한다. ② 원고는 42회차부터 용선료를 지연하여 분할 납부하였고, 46회차분 이후는 매월 3,000,000엔을 지급하였다. 원고가 2013년 6월 27일까지 지급한 용선료 총액은 217,100,000엔이다. ③ 원고가 용선료를 제대로 지급하지 아니하고 용선기간 만료일(2012. 6. 12.) 이후 계속 사용하였음에도 피고는 이 사건 선박을 회수하지 않았다. ④ 이 사건 선박은 2013년 7월 12일 항해 중 폭발 사고로 침몰하였다. ⑤ 원고에게 선박의 관리를 위탁받은 B 회사는 A 보험회사와 선체보험계약이 포함된 보험계약을 체결하였다. ⑥ 사고 발생 후 원고와 피고가 각각 자신이 정당한 보험금청구권자라며 보험금의 지급을 구하자, A 보험회사는 채권자 불확지를 이유로 보험금을 변제공탁하였다. 2. 사건의 경과 ① (본소) 원고는 용선료 대부분을 피고에게 지급하여 이 사건 선박의 사실상 소유자의 지위에 있으므로 보험계약의 피보험이익이 원고에게 있다고 주장하면서, 공탁금의 출급청구권자가 원고라는 확인을 구하는 소를 제기하였다. ② (반소) 피고는 용선료 및 선박인도대금을 전액 납입하지 않은 이상 선박의 소유권자는 피고이므로 피보험이익은 피고에게 있다고 주장하면서, 공탁금의 출급권자가 피고라는 확인을 구하고, 미지급 용선료 15,000,000엔의 지급을 구하는 반소를 제기하였다. 3. 대상판결 대법원은 이 사건 선체용선계약의 법적 성질에 관한 원심의 판결이유를 그대로 원용하였다. 원심은 이 사건 선체용선계약은 원고가 피고에게 약정 용선료 등(50개월간 1일당 130,000엔의 용선료 + 선박인도금 38,000,000엔)을 모두 지급하면 피고가 원고에게 선박의 소유권을 이전한다는 것으로서, 실질적으로 소유권유보부매매와 유사한 성격이 내포되어 있는 것은 사실이지만, 이 사건 선체용선계약의 법적 성격은 용선기간 종료 후 소유권취득 조건이 부가된 선박임대차라고 봄이 타당하다고 판시하였다. [연구 및 평석] Ⅰ. 선체용선계약의 의의와 법적 성질 1. 선체용선계약의 의의 선체용선계약은 통상 ① 선박 임대차계약, ② 운용형 선체용선계약, ③ 금융형 선체용선계약 등 세 가지 유형으로 구분된다. 상법상 선체용선계약이 민법상 임대차계약과 동일한 것이라는 주장에는 동의하기 어렵다. 운용형 선체용선계약(Operating Bareboat Charters)의 경우, 용선자가 용선기간 중 선박의 점유와 지배·관리권을 행사하므로, 선박소유자는 선박 인도시 용선계약에 따른 감항능력을 구비한 선박을 인도해야 할 주의의무를 부담할 뿐이다. 금융형 선체용선계약(Financing Bareboat Charters)은 용선기간 동안 선박의 소유권은 금융제공자가 보유하지만, 이는 자신의 대여금채권의 담보로서의 기능을 수행할 뿐 선박에 대한 지배·관리권은 용선자에게 이전된다는 의미에서 용선자는 ‘선박의 사실상 소유자(the de facto owner)’라고 볼 수 있다. 해운실무상 선체용선계약은 자금이 부족한 해상기업주체의 선박 획득에 필요한 물적 금융의 수단으로서 BBCHP계약이 주로 이용되고 있다. 2. 소유권취득조건부 선체용선계약의 핵심 요소 선체용선계약의 핵심 요소는 '선박소유자로부터 용선선박의 점유와 지배·관리권이 용선자에게 이전된다'는 점에 있다. 해운실무에서 보편적으로 사용되고 있는 표준 선체용선계약서식인 BARECON 2017의 규정을 종합해 보면, 표준적 BBCHP계약의 핵심 요소는 두 가지로 요약될 수 있다. ① 선체용선계약에 ‘소유권취득조건’이 부가되어 있어야 한다. BARECON 2017의 관련 규정에서 이는 용선자가 가지는 선박의 구매에 대한 선택권(Option)이다. 용선자는 약정된 시일에 선박의 구매를 할 것인지 여부를 선택할 수 있고, 이러한 선택권의 행사에 따라 선박소유권의 이전이 발생한다. ② 용선자는 선박소유권을 이전받기 위해 약정된 선박의 대금을 지급하여야 한다. 추가적인 금전의 지급이 요구되는 경우에는 이러한 추가적 금전지급을 완료하여야 선박소유권이 이전된다. 이중 가장 중요한 요소는 선박의 매매가격이라고 할 것이다. 선박소유자는 금융제공액의 원리금 상당을 용선자로부터 회수하여야 할 것이므로, 용선자가 지급하는 금전의 총액이 선박소유자의 금융제공액과 근사할 경우에는 해당 계약의 법적 성질을 BBCHP계약으로 볼 수 있을 것이다. Ⅱ. 이 사건 선체용선계약의 법적 성질 1. 이 사건 선박의 소유권이전과 준거법 원심은 우리 법제상 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요성이 없다고 판시하였다. 그런데 이 사건은 외국적 요소가 있어 국제사법에 따라 준거법을 정하여야 할 것이고, 국제사법 제19조에 따르면 물권의 변동은 매매계약의 준거법과 달리 물권변동의 준거법에 의하여 규율된다. 국제사법 제60조는 선박의 소유권에 관한 사항은 선적국법에 의하도록 특칙을 두고 있다. 이 사건의 경우 당사자 사이에 선박소유권이전의 원인이 되는 선체용선계약의 준거법과 소유권이전에 관한 물권적 합의의 준거법은 달리 결정할 문제이다. 이 사건 선박은 캄보디아에 선적을 두고 있으므로, 설령 원심과 대법원과 같이 이 사건 선체용선계약의 법적 성질을 대한민국 법상 소유권유보부매매로 인정하더라도, 선박의 소유권이전을 위해 물권적 합의가 필요한지, 나아가 물권적 합의에도 불구하고 별도의 소유권이전행위가 요구되는지 여부는 이 사건 선박의 선적국인 캄보디아국 법에 따라 결정되어야 한다. 2. 선박 소유권이전을 위한 별도의 소유권이전 행위의 요부와 이 사건 용선계약의 법적 성질 이 사건 선박의 물권변동의 준거법이 대한민국 법이라고 가정하더라도 다음 문제가 제기된다. ① 본소 원고는 이 사건 선체용선계약의 법적 성질을 BBCHP계약으로서, ‘소유권유보부매매’라고 주장하였다. 원심은 소유권유보부매매로 보기 어렵다고 판시하였을 뿐이다. 즉 원심은 이 사건 선체용선계약의 법적 성질을 소유권유보부매매와 유사할 뿐 소유권유보부매매가 아니라고 판단하였을 뿐이므로, 이 사건 선체용선계약이 소유권취득조건부 선체용선계약도 아니라고 볼 근거는 없다. 오히려 BARECON 2017 BBCHP 제1조 및 제2조에 따르면, 이 사건 선체용선계약 제5조의 ‘선박반선(Re-delivery)’ 및 선박소유권이전에 관한 규정은 이 사건 선체용선계약이 전형적인 소유권취득조건부 선체용선계약임을 암시하고 있다고 볼 수 있다. ② 원심은 이 사건 선체용선계약 제5조에 의하면 용선기간이 만료될 경우 자동적으로 이 사건 선박의 소유권이 원고에게 이전되는 것이 아니라 별도의 소유권 이전행위가 요구되므로, 이 사건 용선계약의 법적 성질은 소유권유보부매매라고 보기 어렵다고 판시하였다. 그런데 국제적으로 통용되는 표준 선체용선계약서식인 BARECON 2017은 BBCHP계약상 용선자의 소유권취득을 위해서는 별도의 소유권이전행위를 요구하고 있다. 대법원과 원심의 판시에 따르면, BARECON 2017의 BBCHP의 준거법이 대한민국 법인 경우에는 그 법적 성질을 소유권취득조건부 선체용선계약이 아닌 소유권취득조건이 부가된 선박임대차계약으로 보아야 할 것인데, 이러한 해석은 당사자의 의사를 왜곡한다는 비판이 가능하다. ③ 원심은 소유권유보부매매는 동산의 매도인이 매매대금을 다 수령할 때까지 그 대금채권에 대한 담보의 효과를 취득·유지하려는 의도에서 비롯된 것으로서, 매도인은 이 사건 선박의 소유권이전등기를 매수인에게 해주지 않음으로써 대금채권에 대한 담보 기능을 유지할 수 있으므로, 소유권유보부매매의 개념을 원용할 필요성이 없다고 판시하였다. 그런데 우리나라는 선박에 대한 공시제도로서 선박등기제도를 두고 있고, 선박에 대한 소유권이전은 등기를 하여야 제3자에게 대항할 수 있으므로(상법 제743조), BBCHP계약을 체결한 선박소유자는 용선자의 원리금상환이 완료될 때까지는 자신의 채권의 보전수단으로서 용선선박의 소유권을 보유할 필요성이 있다. 따라서 이 사건 선박에 대한 등기가 피고 명의로 되어 있다는 사실은, 오히려 이 사건 선체용선계약의 법적 성질이 BBCHP계약이라는 유력한 근거가 될 수 있다. [결론] 사적자치의 원칙상 BBCHP계약의 계약당사자는 선박가격을 균등분할방식으로 지급할 수도 있지만, 용선기간 중 일정한 시기에 선박가격 중 상당한 액수를 일시불로 지급하기로 약정하는 등 다양한 상환설계를 하는 것도 가능하고, 선박금융 실무도 동일하다는 점 등을 고려하면, 이 사건에서 판례의 태도는 BBCHP계약 및 위 계약을 선박금융의 주된 수단으로 활용하는 선박금융의 법리를 오해한 것이라는 비판이 가능하다. 이정원 교수(부산대 로스쿨)

1. 사실관계 소외 정기용선자는 선박소유자인 피고로부터 이 사건 예인선(曳引船)을 부선과 함께 각 1년간 정기용선하기로 하면서 용선기간 중 피고가 선장을 포함한 선원 3명을 고용한 뒤 예인선에 승선시켜 선원의 급여 및 선박수리비 등을 부담하고, 예인선의 선원과실 및 선체결함으로 인한 사고 발생시에는 피고가 전적으로 배상책임을 지기로 약정하였다. 이 사건 예인선이 부선을 예인하던 중 야간정박하고 있던 어선과 충돌하였고 어선선원들이 사망하였다. 어선의 유족들은 피고에 대하여 손해배상청구소송을 제기하였다. 피고는 정기용선자가 선박충돌에 대한 책임의 주체가 되어야 한다고 주장하였으나, 원심은 피고인 선박소유자에게 책임을 인정하였다. - 판 결 요 지 - 용선계약은 선주가 선장 및 선원과 장비를 갖춘 선박을 일정기간 사용케하고 용선자가 용선료를 지급할것을 약정하는 계약으로써 정기용선된 선박의 선장이 항행상 과실로 충돌사고를 일으켰으면 선주가 선장의 사용자로서 상법 제845조 등에 의한 배상책임이 있다 2. 대법원의 판시 내용 (1) 타인의 선박을 빌려쓰는 용선계약에는 기본적으로 선박임대차계약, 정기용선계약 및 항해용선계약이 있는데, 이 중 정기용선계약은 선박소유자 또는 임차인(이하 통칭하여 '선주'라 한다)이 용선자에게 선원이 승무하고 항해장비를 갖춘 선박을 일정한 기간 동안 항해에 사용하게 할 것을 약정하고 용선자가 이에 대하여 기간으로 정한 용선료를 지급할 것을 약정하는 계약으로서 용선자가 선주에 의해 선임된 선장 및 선원의 행위를 통하여 선주가 제공하는 서비스를 받는 것을 요소로 하는 것이고, 선박 자체의 이용이 계약의 목적이 되어 선주로부터 인도받은 선박에 자기의 선장 및 선원을 탑승시켜 마치 그 선박을 자기 소유의 선박과 마찬가지로 이용할 수 있는 지배관리권을 가진 채 운항하는 선박임대차계약과는 본질적으로 차이가 있으며, 정기용선계약에 있어서 선박의 점유, 선장 및 선원에 대한 임면권, 그리고 선박에 대한 전반적인 지배관리권은 모두 선주에게 있고, 특히 화물의 선적, 보관 및 양하 등에 관련된 상사적인 사항과 달리 선박의 항행 및 관리에 관련된 해기적인 사항에 관한 한 선장 및 선원들에 대한 객관적인 지휘·감독권은 달리 특별한 사정이 없는 한 오로지 선주에게 있다고 할 것이다. (2) 원심의 위 인정 사실과 그 밖에 기록상 나타난 여러 사정을 보태어 보면, 예인선에 대한 위 용선계약은 선박임대차계약과 구별되는 정기용선계약으로서의 기본 요건을 모두 갖추었다고 봄이 상당하고, 이처럼 정기용선된 선박의 선장이 항행상의 과실로 충돌사고를 일으켜 제3자에게 손해를 가한 경우 용선자가 아니라 선주가 선장의 사용자로서 상법 제845조 또는 제846조에 의한 배상책임을 부담하는 것이고, 따라서 상법 제766조 제1항이 유추적용될 여지는 없으며, 다만 정기용선자에게 민법상의 일반 불법행위책임 내지는 사용자책임을 부담시킬 만한 귀책사유가 인정되는 때에는 정기용선자도 그에 따른 배상책임을 별도로 부담할 수 있다 할 것이다. (3) 상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안이 모두 다른 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. - 평 석 요 지 - 본 판결은 해기 상사구별설의 입장으로 선박충돌과 같은 해기사항은 선장을 선임하고 지휘하는 선주가 부담한다는 점을 분명히 했다 이는 정기용선에 대한 선박임대차 유사설 입장과는 배치되는 것으로 기존 대법원 판결과의 조화로운 해석이 문제된다. 3. 평석 (1) 문제의 소재 상법 해상편에서 정기용선중인 선박과 관련된 문제 만큼 큰 잇슈도 없다. 종래에 이 문제는 정기용선의 법적 성질이 선박임대차와 유사한 것인가 아니면 항해용선에 유사한 것인가에 논의의 초점이 모아져 있었다. 즉, 선박임대차와 유사하다고 본다면 상법 제766조 제1항을 준용하여 정기용선자도 선박소유자와 동일한 책임을 부담하게 되나, 항해용선으로 본다면 선박임대차에 관한 규정인 동조를 적용하지 못하고 결국 선박소유자가 책임의 주체가 되게 된다는 결론에 이르렀다(이러한 논의는, 우리 상법하에서 선주책임제한제도의 이익을 선박소유자와 선박임차인만이 누릴 수있었으므로, 정기용선자도 선주책임제한의 이익을 누릴 수있느냐를 결정하기 위함이었다. 1991년 상법개정으로 정기용선자도 책임제한제도의 원용이 가능하게 되었다). 이러한 논쟁은 우리 상법이 정기용선에 대한 규정을 가지고 있지 않았고, 정기용선이 임대차적인 성격과 아울러 항해용선의 성격도 포함하고 있기 때문이었다. 1991년 상법개정시에 정기용선계약을 운송의 장에 포함시킴으로써 논의는 일단락되는가 싶었지만 아직 논의는 종식되지 않고 있다. (2) 판결의 의의 및 의문점 1) 의의 본 판결은 정기용선중인 선박의 선박충돌사고에서 책임의 주체를 정기용선자가 아닌 선박소유자(혹은 선박임대차인 경우에는 선박임차인)(대법원은 본 판결에서 선박소유자와 선박임차인을 통칭하여 선주라고 사용하고 있다. 통칭으로는 정기용선자도 선주라고 사용되므로 용어의 사용에 주의가 필요하지만, 논의의 통일을 위하여 필자도 선박소유자와 선박임차인을 포함하는 개념으로서 이하에서 선주라는 용어를 사용한다)로 판시한 리딩 케이스이다. 대법원은 상법 제846조의 책임은 사용자책임으로 보아, 선장의 사용자인 선주가 책임의 주체가 되어야 한다고 판시한 것이다. 본 판결에서 대법원은 해기? 상사(海技?商事)구별설의 입장을 취하면서 선박충돌과 같은 해기사항은 선장을 선임하고 감독하는 선주가 부담한다는 점을 분명히 하였다. 2) 기존 판례와의 관련성 그런데, 이러한 결과는 기존의 1992년 대법원의 판례(대법원 1992.2.25, 선고 91다14215판결)(이하 1992년 폴사도스호 판결)을 포함하여 다수설이 취하는 정기용선에 대한 선박임대차 유사설의 입장과는 배치되는 것으로 볼 여지가 있기 때문에 기존의 대법원 판결과의 조화로운 해석이 문제된다. 대법원은 정기용선계약은 선박임대차와 본질적으로 다르다고 함으로써 일견 이러한 의문을 더욱 야기시키고 있다. 그간 필자를 포함한 해상법 교수들과 해상변호사들은 선박충돌에 대하여 선박소유자의 책임을 인정하고있는 상법 제846조는 사용자책임으로서 정기용선의 경우에 선장과 사용자-피용자 관계에 있는 자는 선박소유자이므로 정기용선자가 아닌 선박소유자가 불법행위에 대한 책임을 부담하여야 한다고 주장하여왔다(김인현, 해상법연구<삼우사, 2002>, 412-419면). 이러한 견해들이 여러 차례 지면을 통하여 피력된 것은 1992년 폴사도스호 판결에 의하면 선박충돌과 같은 불법행위에도 우리 대법원은 정기용선자에게 책임을 인정할 것이라는 우려감 때문이었다. 이러한 우려감은 일본 최고재판소가 동일 사안에 대하여 정기용선자에게 불법행위책임을 인정하고 있었기 때문에 더 증폭되었었다(일본최고재판소 1992.4.28.판결). 그간 우리 대법원은 정기용선자가 개입된 사건에서 계약책임과 불법행위책임에 대한 두가지 판결을 내어 놓았다. 1992년의 폴사도스호 판결과 1994년의 로스토치호 판결(대법원 1994.1.28.선고 93다18167판결)이 그것이다. 전자에서 대법원은 정기용선을 선박임대차와 유사한 것으로 보아 선하증권상 운송계약불이행으로 인한 계약상의 책임을 정기용선자에게 인정하였다(상게서, 406-409면). 후자에서 대법원은 전자의 선박임대차 유사설을 취하면서 정기용선자의 화물관리에 대한 불법행위책임을 인정하였다(상게서, 472-475면). 이러한 선행되는 두 판결에 의하면 본 사안에서도 정기용선자가 책임의 주체가 되어야 한다고 생각되어 질수 있다. 그런데, 대법원은 선박충돌과 관련한 손해에 대하여는 선주가 책임의 주체라고 한 것이다. 즉, 대법원은 폴사도스호의 경우에는 정기용선자가, 로스토치호 사건에서는 정기용선자를 다시 본 판결에서는 선주가 책임의 주체가 된다는 판결을 내린 것이다. 대법원은 기존의 상기 판례들을 본 판결로서 변경한 것인가? 필자의 사견으로는, 여기에 대한 해답은 “상고이유에서 들고 있는 대법원 판결들은 사안이 모두 다른 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다”는 판시의 내용(위 2(3)과 “ 다만 정기용선자에게 민법상의 일반 불법행위책임 내지는 사용자책임을 부담시킬 만한 귀책사유가 인정되는 때에는 정기용선자도 그에 따른 배상책임을 별도로 부담할 수 있다 할 것이다”(위 2(2)단서)라는 판시의 내용에서 찾을 수있다고 본다. 폴사도스호 판결은 책임주체에 대하여 계약상의 책임을 추궁한다는 점, 로스토치호 판결은 비록 불법행위책임과 관련되지만, 화물관리와 관계되는 것으로 화물관리는 상사사항으로서 정기용선자가 관리한다는 점 등에 있어서 선주가 관리하게 되는 항해사항을 다루고 있는 본 사안과 사실관계가 다르다. 대법원은 위 2(3)에서 바로 이러한 점을 간접적으로 지적한 것으로 보인다. 또한 대법원은 위 2(2)단서에서, 선박충돌과 같은 해기사항에 대하여는 선주가 여전히 선장에 대한 지휘감독권을 가지므로 선주가 사용자책임의 주체가 되지만, 화물의 관리와 같은 경우는 상사사항으로서 정기용선자가 선장에 대한 지휘감독권이 있으므로 이러한 경우는 로스토치호 판결에서와 같이 민법상의 일반 불법행위책임 내지는 사용자책임을 정기용선자가 별도로 부담하게 된다는 점을 지적함으로써 로스토치호 판결과의 조화를 시도하고 있다고 판단된다. 이렇게 해석하는 한, 본 판결은 정기용선에 대한 위 두개의 기존 대법원 판결과 조화롭게 된다. 3) 지배관리권 대법원은 위 2(1)에서 “정기용선계약에 있어서 선박의 점유, 선장 및 선원에 대한 임면권, 그리고 선박에 대한 전반적인 지배관리권은 모두 선주에게 있다(전자)”고 하고 이어서 “특히 화물의 선적, 보관 및 양하 등에 관련된 상사적인 사항과 달리 선박의 항행 및 관리에 관련된 해기적인 사항에 관한 한 선장 및 선원들에 대한 객관적인 지휘·감독권은 달리 특별한 사정이 없는 한 오로지 선주에게 있다고 할 것이다(후자).”고 함으로써 해기?상사 구별설을 취하고 있는 것으로 보인다. 그러나, 전자에서 선박에 대한 “전반적인 지배관리권은 모두” 선주에게 있다고 함으로써, 본 판결의 이론적인 기초가 되는 후자의 해기?상사 구별설과의 관계에 대한 의문을 일견 야기한다. 대법원이 정당하게 지적한 바와 같이, 선박의 상사사항에 대하여는 정기용선자가 선장을 지휘감독하여 선박을 자신의 영업에 사용하고, 해기사항은 선주가 여전히 자신이 고용한 선장을 지휘감독한다는 것이 정기용선계약의 요체이다. 그러므로, 정기용선계약에서 종국적으로 전박적인 지배관리권은 모두 선주에게 있는 것이 아니라, 상사사항에 대하여는 선장에 대한 지휘감독을 통하여 정기용선자가 지배관리권을 갖고 항해사항에 대하여는 선주가 지배관리권을 갖는다. 이러한 분배된 지배관리권에 기초하여 선주는 자신의 선원을 계속 고용함으로써 항해사항에 대하여 사용자책임을 부담하게 되는 것이다. 상사사항에 대하여는 정기용선자가 선박을 지배관리한다는 점은 바로 선박임대차 유사설의 근거가 되고, 그 결과로 정기용선자는 비록 선장과 유효한 고용관계가 없다고 하더라도, 로스토치호 판결에서와 같이 화물의 관리에 대하여 불법행위책임을 부담하게 되는 것이다. 대법원은 위 2(1)에서 해기적인 사항에 관한 한 선장에 대한 지휘감독권은 선주에게 있지만, 특히 화물의 선적,보관 및 양하등에 관련된 상사적인 사항은 이와 다르다고 함으로써, 해기적인 사항은 선주가 상사적인 사항은 정기용선자가 지배관리한다는 점을 인정하고 있다. 즉, 위 2(1)의 인용중 대법원의 전반적인 지배관리권은 모두 선주에게 있다는 전자의 내용은, 후자의 상사사항에 대한 지배관리권의 인정에 대한 보충설시로 보완하여 해석되어져야하는 것이 대법원 판시의 취지가 아닌가 생각되어진다. (3) 결어 정기용선은 법적 성질이 선박임대차에 더 가깝지만 선박충돌에 대하여는 선장의 사용자인 선주(선박소유자와 선박임차인)가 책임의 주체가 되어야 한다는 점을 강조하여온 필자는 본 대법원의 판결에 찬성하는 바이다. 이제 우리 나라는 정기용선자에 대하여 각기 다른 사실관계를 다루는 3가지 대법원 판결을 가지게 되었다. 계약상의 책임, 화물관리에 대한 책임 그리고 선박충돌에 대한 책임이 그것이다. 화물관리와 같은 상사사항인 경우에는 정기용선자가(로스토치호 판결), 선박충돌과 같은 항해사항에 대하여는 선주가 가 책임의 주체가 되고(본 판결), 운송계약상의 문제에 있어서는 정기용선자가 책임의 주체가 된다는 것이 된다(폴사도스호 판결)(그런데, 폴사도스호 판결과 같이 선하증권상의 책임의 주체를 논하는 문제는 선하증권 등에 나타나는 여러 가지 표지로서 운송인을 확정하는 것이지 반드시 법적성질로서 운송인을 확정하는 것은 아니다는 것이 필자의 사견이다. 김인현, 해상법<법문사, 2003>, 118). 이제 정기용선과 관련하여 대법원의 판결이 기대되는 남은 쟁점 중의 하나는 정기용선자가 화주와 운송계약을 체결한 경우에 선주도 정기용선자와 함께 상법 제806조상의 연대책임을 부담하는지에 관한 것이다.

【사 안】 어선 101인경호가 인천항으로 귀항하던 중 1994. 12. 9. 02:13경 인천 옹진군 해상에 좌초되어 그 소유자 겸 선장인 소외 甲이 인천수산업협동조합에 구조를 요청하였다. 해상구난업체를 운영하는 소외 망 A는 조합의 의뢰를 받고 101인경호를 구조하기 위하여 예인선인 이 사건 선박을 그 소유자 소외 乙로부터 선장 소외 丙과 선원 2명을 함께 빌려 출항하면서, 정원이 총 4명임에도 자신과 직원 5명 및 101인경호 선원 6명 등 총 15명을 승선시킨 다음, 자신이 시의회 의원으로서 책임지겠다며 출항신고도 하지 아니하고 서둘러 출항하게 하였다. 출항 당시부터 배가 왼편으로 기운 상태여서 불안을 느낀 직원들이 도중에 회항을 하자고 건의를 하였으나 A는 이를 무시하고 선장에게 그대로 항해할 것을 지시하였다. 같은 날 14:40경 자월면에 있는 부도등대 부근 해상에서 우현 선수로 들이치는 파도를 맞고 이 사건 선박이 침몰하여 망인을 포함한 101인경호 선원인 소외 丁, 戊, 己 등 3명이 익사하였다. 【판례요지】 선박의 이용계약이 선박임대차계약인지, 항해용선계약인지 아니면 이와 유사한 성격을 가진 제3의 특수한 계약인지 여부 및 그 선박의 선장·선원에 대한 실질적인 지휘·감독권이 이용권자에게 부여되어 있는지 여부는 그 계약의 취지·내용, 특히 이용기간의 장단, 사용료의 고하, 점유관계의 유무 기타 임대차 조건 등을 구체적으로 검토하여 결정하여야 한다. 이 사건의 경우, ‘동아수중개발공사’라는 상호로 해상구난업체를 운영하는 망인이 좌초된 101인경호를 구조하기 위하여 예인선인 이 사건 선박을 선장 및 선원이 딸린 채로 빌리면서, 그 이용기간은 101인경호를 구조 완료할 때까지로, 그 이용료는 인천 예인선선주협회가 정한 예인선 용선요금표에 의한 용선료를 주기로 하였다. 그 요금표에 의하면, 이 사건 선박과 같은 500마력짜리 예인선의 경우 용선요금은 1일당 금 660,000원으로 하되, 구역 및 작업현장 사정에 따라 다소 조정하기로 정해져 있었다. 해상구난업무의 성격상 선장은 용선자가 지정하는 장소로 이동하여야 하고, 구조업무를 행하기 위하여는 단순한 항해기술 외에 전문기술을 필요로 한다. 망인과 선박소유자 사이에 적용하기로 한 예인선 용선요금표의 부대조항에 의하면, 작업중 발생하는 사고에 관하여는 용선자가 책임지기로 하였다. 망인은 이 사건 선박의 정원이 총 4명임에도 15명이나 승선시키고, 자신이 시의회 의원이니 책임지겠다며 출항신고도 하지 아니한 채 출항하였다. 이들을 고려하면 이 사건 선박의 이용계약은 항해용선계약으로는 볼 수 없고, 선박임대차와 유사하게 선박사용권과 아울러 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 봄이 상당하다. 【평 석】 1. 선박임대차와 항해용선계약의 의의 선박임차인은 타인의 선박을 임차하여 상행위 기타 영리를 목적으로 항해에 사용하는 자를 말한다(상법 제766조 전단). 한편 용선계약이란 해상운송인인 선박소유자가 선박의 전부 또는 일부를 운송을 위하여 제공하여 물건을 운송할 것을 약속하고, 상대방인 용선자는 이에 대한 반대급부로서 용선료를 지급할 것을 약속하는 특별한 종류의 해사계약이다. 용선계약에는 나용선계약, 정기용선계약, 항해용선계약의 세 유형이 있다. 이 중 항해용선계약은 선박소유자가 용선자에 대하여 특정한 1회의 항해 또는 연속된 항해를 단위로 하여 선박의 전부 또는 일부를 이용하게 하는 운송계약을 말한다. 2. 선박임차인과 제3자와의 관계 선박임차인은 선박의 점유권을 가지고 선원에 대한 일반적인 지시감독권이 있다는 점에서 용선자와 다르다. 선박임차인은 타인의 선박을 이용하여 자기의 명의로 해상기업을 영위하는 자이므로 선박의 이용에 관한 사항에 관하여는 제3자에 대하여 선박소유자와 동일한 권리와 의무가 있다. 3. 항해용선자의 제3자에 대한 책임 항해용선에서는 선박소유자가 용선선박의 지휘관리권과 선장 및 선원의 임면 감독권을 가지는 대신 운항비, 연료비를 부담하며 운송물의 선적,양륙비용까지 부담함으로써 제3자에 대하여 권리의무의 주체가 된다. 대상판결의 사안과 같이 용선선박의 선원이 사망한 경우 소유자와 용선자 중 누가 제3자에 해당하는 피해자인 선원에게 손해배상책임을 부담하는지 문제되는데, 나용선계약과 정기, 항해용선계약에서의 용선자의 책임이 크게 다르다. 우선 나용선계약에서는 나용선자가 선박을 전적으로 점유,관리하므로 나용선자는 선박소유자에 준하는 지위를 가진다. 이에 반하여 정기용선계약과 항해용선계약에서는 용선선박의 불감항성 또는 선박운항상의 과실로 인하여 선원이 사망한 것에 대하여 용선자는 원칙적으로 책임을 지지 않는다. 그러나 용선계약 규정에 의하여 용선자가 책임을 지기로 약정한 경우, 또는 용선자가 적극적으로 과실을 범하였거나 용선선박의 운항업무를 담당하였을 때에는 용선자가 자신의 행위로 인한 선원의 사망에 대하여 책임을 진다. 4. 평가 위 판결은 이 사건 선박의 이용계약을 항해용선계약으로 볼 수 없고, 선박임대차와 유사하게 선박사용권과 아울러 선장과 선원들에 대한 지휘·감독권을 가지는 노무공급계약적 요소가 수반된 특수한 계약관계로 보았다. 그리하여 이 사건 선박이 침몰하여 그 승선자 3명이 익사한 것은 이 사건 선박의 선주 乙과 선장 丙의 항해 전후의 과실에 망인 A자신의 고유의 과실이 경합하여 일어난 사고로서 A는 선장 丙의 사용자 겸 불법행위자로서 사망한 승선자 3인 및 그 유족들이 입은 손해에 대하여 배상할 책임이 있다고 판시하였다. 그러나 A는 항해용선자에 해당한다고 보는 것이 타당하고 이는 해상구난을 위한 전문기술이 필요한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니라고 생각된다. A를 항해용선자로 보더라도, 용선자인 망인A와 선박소유자 사이에 적용하기로 한 예인선 용선요금표의 부대조항에 의하면, 작업중 발생하는 사고에 관하여는 용선자가 책임지기로 하였으며, 용선자인 A가 출항신고도 하지 아니하고 회항건의를 무시하는 등 적극적인 과실을 범하였으므로 그에게 책임을 지울 수 있다. 이렇게 볼 때 대상판결이 구태여 특수한 계약관계로 보는 것에는 의문이 있다. 가능하면 특수한 계약관계라는 예외를 인정하지 말고 나용선, 정기용선, 항해용선계약의 세 유형중 하나로 보는 것이 보다 간명하며, 이 사건의 경우 기본적으로 항해용선계약에 해당하고 해상구난을 위한 용선이라는 특수한 사정을 고려하여 판결하는 것으로 족하다고 본다. 만일 판례가 선장과 선원에 대한 지휘감독권을 가지는 노무공급계약적 요소를 수반한 특수계약으로 본 것이 A에 대한 사용자책임을 묻기 위한 의도였다 하더라도, 우리 판례는 민법 제756조 소정의 사용자와 피용자의 관계는 반드시 유효한 고용관계가 있는 경우에 한하는 것이 아니고, 사실상 어떤 사람이 다른 사람을 위하여 그 지휘·감독 아래 그 의사에 따라 사무를 집행하는 관계에 있으면 족한 것으로 보고 있다 (대판 1998. 8. 21, 97다13072). 즉 해상구난을 위한 용선이라는 특수성을 고려하여 사용관계를 인정할 수 있으므로 굳이 특수한 계약으로 파악할 필요는 없는 것이다.