구 법인세법 제32조 제5항 중 상여처분 규정은 상여처분의 구체적인 귀속자를 시행령에서 규정하고 있으나, 상여란 임직원에 대하여 회사가 정규 급여와 별도로 지급하는 금원의 의미로 상용되고 있어 사외유출금이 임직원에게 귀속된 경우 상여처분될 것임은 쉽게 예측가능하므로 포괄위임금지 원칙에 위배되지 않는다. 구 소득세법 제20조 제1항 제1호 다목의 경우 상여처분금액 중 대표이사의 횡령금과 같이 ‘근로제공과의 대가성’, ‘사용인의 의사에 의한 지급’이라는 근로소득의 개념요소를 충족하지 않는 소득을 근로소득으로 의제하는 것이 실질과세의 원칙에 위배되고 재산권을 침해하는지 문제되나, 상여로 처분된 금액에 대하여는 임원 또는 사용인이 법인의 업무에 종사하는 과정에서 근로에 대한 대가로 받은 근로소득으로 의제하여 과세관청의 입증부담을 덜어 줄 필요가 있고, 실제로 법인에게 애당초 회수의사가 있다고 보기 어려운 경우의 대표이사의 횡령금 등은 명목 여하를 불문하고 은폐된 상여금(정규 급여와 별도로 지급되는 근로대가)일 가능성이 높으므로 상여로 처분된 금액을 근로소득으로 의제하는 것에 충분히 합리성이 있다. 구 소득세법 제127조 제1항 제4호는 소득금액 지급이 의제된 경우에까지 원천징수의무를 부과함으로써 재산권을 침해하는지 문제되나, 이는 기업회계처리시 자산흐름을 투명하게 하여 조세포탈을 방지하고, 불법적인 절차에 의하여 법인의 자산을 유출시켜 조세를 포탈하는 등의 범죄행위에 대하여 제재를 가함과 동시에 징수사무의 편의를 확보하기 위한 것으로, 상여처분금액은 법인 내부에서 은밀히 귀속이 이루어지므로 원천징수의무를 부과하는 것 이외에 다른 방법으로 법인의 자산을 사외유출시켜 조세를 포탈하는 등의 불법적 행위를 규제하기 어렵고, 위 조항으로 달성되는 공익이 법인이 입는 피해에 비하여 작다고 할 수 없어 위 조항은 원천징수의무를 부담하는 법인의 재산권을 침해하지 않는다. 구 ‘대도시권 광역교통관리에 관한 특별법’ 제11조 제1호 내지 제5호에서 광역교통시설부담금의 부과대상사업을 열거하여 규정한 후, 같은 조 제6호에서 ‘기타 제1호 내지 제5호의 사업과 유사한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업’이라고 규정한 것이 포괄위임입법금지 원칙에 위반되는지 여부 (소극)

석유정제업자로부터 석유류를 공급받아 다시 주유소에 공급하는 사업자(이하 ‘대리점’이라 한다)가 주유소를 통하여 조세특례제한법 제106조의2의 규정에 의하여 농민에게 부가가치세나 교통세 등이 면제된 가격으로 석유류를 공급한 것처럼 외양만을 갖추어 석유정제업자로부터 석유류를 공급받으면서 징수당하였던 부가가치세 등을 돌려받은 다음 그 석유류를 제3자에게 공급하면서 세금계산서를 교부하지 않은 경우에, 석유정제업자로부터 위와 같이 부가가치세를 부당하게 돌려받는 행위와 제3자에게 세금계산서를 교부하지 않고 석유류를 공급한 후 그 매출을 신고하지 않음으로써 부가가치세를 포탈하는 행위는 그 발생 원인이 서로 다른 점 등에 비추어 대리점이 석유정제업자로부터 거래징수당한 매입부가가치세액을 부당하게 돌려받아 그 부담을 면하였다고 하여, 그 후에 이루어진 제3자에 대하여 세금계산서를 교부하지 않은 채 석유류를 공급하고 부가가치세확정신고를 하면서 이를 누락함으로써 매출부가가치세액을 포탈한 행위에 대해서 조세범처벌법 제9조 제1항 소정의 조세포탈죄가 성립하지 않는다고 볼 수는 없다.

조세특례제한법 제6조, 제119조 및 제120조, 중소기업창업지원법 제2조1호, 중소기업창업지원법 시행령 제2조1항의 각 규정 내용 및 그 취지에 비추어, 취득세 등의 면제대상이 되는 창업이란 중소기업을 새로이 설립하여 사업을 개시하는 것으로서, 개인사업자인 중소기업자가 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립하거나 법인의 조직변경 등 기업형태를 변경하여 변경 전의 사업과 동종의 사업을 계속하는 경우에는 창업으로 보지 아니하고, 기존의 사업자가 기존의 업종에 다른 업종을 추가하는 경우에는 추가하는 업종이 통계청장이 작성·고시하는 한국표준사업분류표상의 세분류를 달리하는 업종으로서 추가된 업종의 매출액이 총 매출액의 100분의 50 이상인 경우에 한하여 창업에 해당한다고 할 것이다. 원고 회사의 설립이 조세특례제한법이 정하는 중소기업의 창업에 해당하는지에 관하여 보건대, K요가와 원고 회사의 사업장소재지가 같은 건물에서 층만 달리하였던 사실, K요가의 사업자등록증의 사업종목이 ‘제조 및 전자상거래’로 되어 있었고, 업종코드도 한국표준사업분류표의 세분류상 운동 및 경기용구 제조업에 해당하는 ‘369302’를 사용하였던 사실이 인정되나, 한편 K요가는 원고 회사와는 달리 전자상거래를 위하여 사용하던 컴퓨터 1대를 제외하고는 별다른 기계장치를 보유하고 있지 않아 제조업을 위한 기본적인 생산시설도 구비하고 있지 않았던 것으로 보이고, K요가가 요가 관련 제품의 생산을 위하여 원재료를 구입하였거나 종업원을 고용하였다고 볼만한 자료가 전혀 없으며, 척추이완 기구의 실용신안등록과 미끄럼 방지형 요가용 매트 및 그 제조방법에 대한 특허등록은 K요가를 폐업한 후에 비로소 이루어졌으므로, 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 앞서 인정한 사실만으로 K요가가 전자상거래 외에 제조업도 함께 영위하였다는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그러므로, K요가는 전자상거래업만 영위하였을뿐 제조업을 영위한 적이 없고, 원고 회사는 K요가의 영업 내용에 제조업을 추가하였고 제조업이 차지하는 매출액이 총매출액 중 50% 이상이므로, 원고 회사의 설립은 A가 개인사업으로 영위하던 사업체를 법인으로 전환하여 새로운 법인을 설립한 경우에 해당한다고 할 수 없어 등록세 등의 감면대상이 되는 중소기업의 창업에 해당한다고 봄이 상당하다. 따라서, 이와 다른 전제에서 한 이 사건 취득세 등 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다.

이 사건 법률조항은 일률적으로 특수관계자의 부동산임대소득을 지분이나 손익분배의 비율이 큰 공동사업자의 소득금액으로 의제함으로써 조세회피행위의 방지라는 입법목적을 달성하는데 있어 필요 이상의 과도한 방법을 사용하였다. 즉, 실질적으로 부동산임대소득이 누구에게 귀속되었는가와 상관없이 이 사건 법률조항을 일률적으로 적용하게 됨으로 과세 대상의 실질이나 경제적 효과가 납세자에게 발생한 것으로 볼 수 없는 상황에서도 실질조사나 쟁송 등을 통해 조세회피의 목적이 없음을 밝힘으로써 그 적용을 면할 수 있는 길을 열어두지 않고 있으며 이는 일정한 외관에 의거하여 가공의 소득에 대해, 또는 소득이 귀속되지 않은 자에 대한 과세로서 조세행정의 편의만을 위주로 제정된 불합리한 법률이다. 또한, 이러한 입법 형식을 정당화 시켜줄 수 있는 다른 입법 목적이나 조세정책적 필요성이 있다고 보이지도 않는다. 비록 공동사업을 가장한 소득의 위장 분산에 대한 개별 구체적 사정 등을 과세관청에서 실질적으로 조사하여 파악하기 어렵다 하여도 추정의 형식을 통해 그 입증 책임을 납세자에게 돌릴 수 있으며 이러한 것이 조세행정상 과세관청의 부담을 특별히 가중시킨다고 볼 수 없는 반면, 반증의 기회를 제공하지 않음으로써 납세자에게 회복할 수 없는 피해를 초래할 가능성이 높아 이를 통해 달성하려는 입법 목적과 사용된 수단 사이의 비례 관계가 적정하지 아니하다. 재판관 조대현의 반대의견 이 사건 법률조항은 동거하면서 생계를 같이하는 가족(배우자, 직계존속겵耽翁注?형제자매 및 그 배우자)이 공동으로 임대소득을 취득한 경우에 그러한 특수관계자를 하나의 과세단위로 파악하여 과세함과 아울러, 동거가족이 공동으로 부동산임대소득을 취득한 것처럼 가장하여 부동산임대소득을 분산시킴으로써 소득세의 누진세율 차이에 따른 조세회피행위를 방지하기 위한 것이다. 이는 실질적 조세부담능력에 합당한 과세를 하기 위한 것으로서 그 합리성을 수긍할 수 있고, 조세법률에 관한 입법형성권을 벗어난 것이라고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항이 소득세 개인과세주의 원칙에 대한 예외를 규정하고 있지만, 실질적 조세부담능력을 파악하기 위하여 필요한 경우에 동거가족 합산과세주의를 취한다고 하여 헌법상 과세의 원리(응능부담주의)에 어긋난다고 보기 어렵다. 동거가족이 실제로 부동산을 공유하면서 공동으로 임대하여 소득을 나누어 취득하였고 조세를 회피하려는 의도가 없었던 경우에도 그러한 사실을 증명하여 이 사건 법률조항의 적용을 피할 수 없지만, 이 사건 법률조항이 실질과세의 원칙에 어긋난다고 보기 어렵다. 수인이 공동으로 부동산임대소득을 취득한 경우에 그 소득을 개인별로 나누어 과세할 것인지, 수인이 공동으로 취득한 부동산임대소득 전체를 하나의 과세대상으로 파악하여 과세할 것인지 여부도 과세정책에 따라 조세법률로 결정할 문제라고 할 수 있기 때문이다. 이 사건 법률조항은 합리적인 입법목적을 가진 것으로서 헌법상의 과세원리에 어긋난다고 보기 어려우므로, 일정한 동거가족이 공동으로 취득한 부동산임대소득을 합산하여 소득세를 과세한다고 하여 그들의 재산권을 부당하게 침해한다고 볼 수 없다.

파산선고 전의 원인에 기한 조세채권 본세 이외에도 파산선고 이후에 발생한 가산금·중가산금 채권까지 재단채권으로 하는 이 사건 법률조항이 재산권을 침해하여 헌법에 위반된다는 의견(재판관 5인)이 비록 다수이기는 하지만, 법률의 위헌선고에 필요한 정족수 6인에 미달되어 헌법에 위반되지 않는다는 합헌결정을 한 사례 재판관 이강국·이공현·이동흡·목영준·송두환의 위헌의견 이 사건 법률조항은 파산선고 전의 원인에 기한 조세채권의 본세 이외에도 파산선고 후 발생한 가산금채권까지 재단채권에 포함시킴으로써 다른 채권자들의 재산권행사를 제한하고 있는바, 이러한 제한이 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부가 쟁점이다. 우선 목적의 정당성과 수단의 적절성에 관하여 보면, 이 사건 법률조항은 국가 또는 지방자치단체 존립의 재정적 기초를 이루는 조세를 능률적으로 확보하기 위한 정책적·공익적 필요에 따른 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 가산금채권을 재단채권에 포함시켜 다른 파산채권보다 먼저, 그리고 파산절차에 의하지 아니하고 수시로 변제받게 하는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이다. 그러나 다음과 같은 이유로 최소침해성 및 법익균형성 원칙은 충족되었다고 볼 수 없다. 파산제도는 채무자의 재정적 어려움으로 인하여 채무 전체의 변제가 불가능하여진 상황에서 채권의 개별적 행사를 금지하고 채무자 재산의 관리처분권을 파산관재인에게 배타적으로 위임하여 이를 공정하게 환가·배당함으로써 불충분하더라도 채권자들 간의 적정하고 공평한 만족을 도모하기 위한 것인바, ① 사법상 금전채무의 이행지체에 따른 지연배상금 내지 지연이자에 대응하는 파산선고 후의 가산금채권을 재단채권에 포함시키는 것은 일반 채권의 지연이자가 파산법상 후순위채권인 것과 비교할 때 파산선고시를 기준으로 우선순위가 등질화되어야 한다는 기본 원칙에 반하는 점, ② 파산실무상 파산절차가 대다수 파산채권자들을 위한 제도가 아니라 사실상 조세채권의 회수절차로 전락할 위험마저 있는 점, ③ 파산선고 이후에 발생한 가산금채권을 재단채권에 포함시켜야 할 만큼 공익적∼정책적 필요가 있다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 파산선고 전의 원인에 기한 조세채권 본세 이외에도 파산선고 이후에 발생한 가산금채권까지 재단채권에 포함시키는 것은 최소침해성의 원칙에 반한다. 나아가 다액의 가산금채권이 수시로, 그리고 다른 파산채권보다 먼저 변제됨으로써 일반 파산채권자들이 감수하여야 할 재산상 손실이라는 사익이 파산선고 이후에 발생한 가산금채권의 징수확보라는 공익보다 결코 적다할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익 균형성 원칙도 충족하지 못한다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 과잉금지의 원칙에 반하여 재산권을 침해한 것으로서 헌법에 위반된다. 재판관 조대현·김희옥·김종대·민형기의 합헌의견 국세기본법 제35조 제1항, 지방세법 제31조는 조세를 능률적으로 확보하기 위하여 조세의 우선징수권을 규정하고 있고 조세우선권에 관하여 조세와 가산금·중가산금을 구분하여 달리 취급할 이유도 없다. 이 사건 법률조항은 이러한 조세의 우선징수권을 파산절차에 반영한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되며, 가산금채권을 재단채권에 포함시키는 것은 위와 같은 입법목적을 달성하기에 적절한 수단이다. 파산절차는 모든 채무를 획일적으로 평등하게 변제하려는 것이 아니고 파산절차 이전에 실체법상 우선변제권이 인정되던 채권에 대해서는 파산절차에서도 우선변제권을 인정하고 있는바, 조세체납처분절차와 일반적인 강제집행절차에서도 적용되는 조세우선권을 파산절차에서도 적용한다고 하여 불합리하다고 말할 수 없다. 또한 조세체납의 경우에 가산금·중가산금을 부가하여 징수하는 것은 납세의무의 이행을 강제하고 조세징수의 효율성을 높이기 위한 것이므로, 조세체납이 파산선고 후에 이루어졌다고 하여 그로 인한 가산금·중가산금을 우선하여 징수할 필요성이 없어졌다고 볼 수 없다. 더구나 파산절차의 재단채권은 파산재단의 유지를 위한 채권이나 파산채권자 전원의 이익을 도모하기 위한 채권만 인정되는 것이 아니므로 가산금·중가산금채권이 파산절차의 이익을 위한 채권에 해당되지 않는다고 하여 재단채권에 포함시킬 수 없다고 단정할 수도 없다. 따라서 파산선고 후에 부가된 가산금·중가산금 채권을 재단채권에 포함시킨 이 사건 법률조항은 조세의 우선징수권을 파산절차에 반영하여 조세채권의 징수를 실효성 있게 확보하는 적절한 수단으로서 최소침해성의 원칙을 충족한다. 이 사건 법률조항에 의하여 다른 파산채권자들이 파산절차에서 배당을 받게 되는 몫이 줄어든다고 하더라도, 그러한 불이익이 조세징수의 실효성을 확보하기 위한 이 사건 법률조항의 공익보다 더 중대하다고 보기 어려우므로, 이 사건 법률조항은 법익 균형성 원칙도 충족한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위배하여 다른 파산채권자의 재산권을 침해한다고 보기 어렵다. 그리고 이 사건 법률조항이 조세채권의 불이행으로 인한 가산금·중가산금 채권과 일반 파산채권의 불이행으로 인한 손해배상채권을 합리적인 이유도 없이 차별한다고 보기도 어렵다.

담배사업법 시행령 제4조 제1항 제1호가 300억 원 이상의 자본금을 갖출 것을 허가기준으로 하여 자본금이 그에 미치지 못하는 기업의 담배제조업 진입을 제한함으로써 직업선택의 자유나 중소기업의 활동을 일부 제한하는 측면이 없지 않으나, 그 입법목적이 정당한 점, 그로 인하여 자본금 300억 원을 마련할 수 없는 기업의 담배제조업 진입을 제한함으로써 잃게 되는 사익보다 위 조항으로 인하여 얻게 되는 국민건강, 조세징수확보 및 담배제조기업의 재정안정이라는 공익이 훨씬 큰 것으로 보이는 점, 자본금의 적정규모를 300억 원으로 한 것도 현저히 부당하다고 보이지 않는 점을 고려하면, 위 조항이 직업선택의 자유의 본질적인 내용을 침해하였다거나 합리적 근거 없는 차별에 해당하여 평등권을 침해하였다고 보기 어려울 뿐만 아니라, 헌법 제123조 제3항이 가지는 규범적 성격과 헌법 제36조 제3항에 따른 국민보건에 관한 국가의 의무를 아울러 고려하면 위 조항이 헌법상의 중소기업 보호겴갸?의무에 위반된다고 볼 수도 없으므로, 결국 위 시행령 조항은 헌법에 위반되지 않는다.

지방세법 제84조 제1항은 ‘(지방세에 관한 범칙행위에 대한 조세범처벌법 등의 준용)’이라는 제목 아래 “지방세에 관한 범칙행위에 대하여는 ‘조세범처벌법령’을 준용한다”고 규정하고 있는바, 그 문언 및 지방세법 제82조가 다른 법률을 준용함에 있어 그 해당 법률명을 그대로 표시하는 형식을 취하고 있는 점에 비추어 보면, 위 ‘조세범처벌법령’은 조세범처벌법과 그 부속 하위법령이라고 해석되고, 한편 지방세법 제84조 제1항의 규정은 입법의 편의상 조세범처벌법에 정한 규정을 준용하여 처벌하도록 한 것에 불과할 뿐, 위 규정으로 인하여 지방세에 관한 범칙행위가 곧바로 조세범처벌법위반죄에 해당하는 것은 아니라고 할 것인데, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률은 제1조에서 “이 법은 형법·관세법·조세범처벌법·산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 및 마약류 관리에 관한 법률에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여함을 목적으로 한다.”고 규정할 뿐 지방세법위반죄를 가중처벌 대상에 포함시키지 않고 있으므로, 지방세법 제84조 제1항의 ‘조세범처벌법령’에 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률도 포함된다고 해석하는 것은 수범자인 일반인의 입장에서 이를 쉽게 예견하기 어려운 점에 비추어 형벌법규의 명확성의 원칙에 위배되는 것이거나 형벌법규를 지나치게 확장·유추해석하는 것으로서 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다.

1. 관세포탈범은 재정범으로서 일반형사범에 비하여 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있고 그것이 국가와 사회에 미치는 병폐는 관세포탈액 등이 많으면 많을수록 가중된다. 따라서 관세포탈액 등을 기준으로 한 단계적 가중처벌은 비록 포탈관세액의 다과만이 그 죄의 경중을 가늠하는 유일한 기준은 아닐지라도 가장 중요한 기준일 것이므로 일응 수긍할 만한 합리적 이유가 있다. 이 사건 특가법 조항이 징역형의 하한을 높여 놓았다 하더라도, 관세포탈 등의 행위가 국가경제에 미치는 부정적 영향을 고려하고, 더욱이 이 사건 특가법 조항에 해당한다 할지라도 구체적인 재판에서 법관이 법률상 감경 및 작량감경 등을 통하여 집행유예를 선고할 수 있는 길도 열려 있다는 점을 감안하면, 이 사건 특가법 조항에 의한 법정형 하한의 가중 정도가 형벌체계상의 균형을 상실하였다거나 범죄자를 과잉처벌하는 것이라고 할 정도는 아니다. 이 사건 특가법 조항이 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는 것은 관세포탈행위의 반사회성, 반윤리성에 터잡아 거액의 관세포탈자에 대하여 경제적인 불이익을 가하고, 아울러 그가 부정하게 취한 이득을 박탈함으로써 관세징수 및 수출입통관의 적절한 관리를 확립하고, 건전한 경제질서의 유지와 국가의 재정수입 확보에 기여하고자 하는 입법목적에서 비롯된 것이므로 형벌체계상의 균형을 잃은 것이라거나 범행자를 과잉처벌하는 것이라 할 수 없다. 이 사건 생강과 같이 고관세율이 적용되는 물품에 있어서 관세포탈의 경우에 죄질이 더 무거운 밀수입의 경우보다 더 많은 벌금형이 병과되는 결과가 된다 하더라도 이는 예외적인 것이라는 점, 아울러 고관세율이 적용되는 물품의 경우는 국내산업의 특별한 보호(농어민의 보호 등)를 위한 것이고, 특히 이 사건의 경우 생강의 국내생산이 충분치 않음에 따라 국내 농가를 보호하기 위하여 고율의 관세가 부과되는 것이며, 그와 같은 물품을 수입함에 있어 저가신고를 통해 관세를 포탈하는 행위에 대하여는 징벌의 필요성이 높다는 점, 밀수입죄에 대한 징역형의 법정형은 관세포탈죄의 그것보다 더 무거워 결국 전체적인 양형상의 불균형이 발생하는 것으로 보기 어려운 점 등을 고려하면, 이 사건 특가법 조항이 형벌체계상 균형을 잃은 것이라거나 과잉처벌에 해당하는 것이라고 볼 수 없다. 2. 관세범의 경우 일반 형사범과는 달리 범행의 동기나 행위의 태양 등이 비교적 정형화되어 있어 벌금형의 법정형의 범위가 대부분 포탈세액이나 물품원가를 기준으로 하고 있다. 따라서 개별 포탈세액이나 물품원가는 적지만 수차례에 걸쳐 범행을 저지른 경우 형법상의 경합범가중 규정을 그대로 적용하면 벌금형을 선고할 수 있는 범위가 너무 좁아지는 불합리한 경우가 발생할 수 있다. 특히 국제적·조직적·지능적으로, 또한 반복적·계속적으로 행해지는 관세범의 특성에 비추어 볼 때, 경합범가중 규정을 그대로 적용할 경우 벌금형이 지나치게 낮아져서 벌금형의 형벌로서의 위하력이 상실되는 결과가 될 수도 있다. 그렇다면, 이 사건 관세법 조항이 경합범가중 제한규정과 작량감경 규정의 적용을 배제하고 있는 것은 관세범의 특성을 고려하는 한편, 관세징수의 확보와 통관질서의 유지를 위해 관세범을 엄벌하고자 하는 입법자의 정당한 입법목적에 따른 것이며, 그로 인해 벌금형의 법정형이 무거워지는 정도는 우리의 경제현실이나 사회실정 및 국민의 법감정에 기초해 볼 때 불합리한 정도라 할 수 없다. 재판관 민형기의 보충의견 근자에 들어 국가의 조세 체계상 관세가 차지하는 비율이나 중요도가 현격하게 쇠퇴하였음을 부정할 수 없게 되었고, 따라서 국가의 조세 체계에 있어 관세를 일반조세에 비해 상대적으로 중요한 단위로 삼고, 그에 따라 관세포탈을 일반 조세포탈에 비해 불법의 정도가 더 심한 것으로 평가하여 무겁게 처벌해야 한다는 주장은 상당 부분 설득력을 잃게 되었다. 그렇다면 이 사건 특가법 조항에 의한 관세포탈의 가중처벌이 일반 조세포탈에 대한 가중처벌에 비해 상대적으로 과중하여 형벌체계상의 불균형을 초래하고 또 양 범죄의 상호 관계에 있어 평등의 원칙에 합치되지 않는다는 지적이 제기될 소지 또한 충분하여 입법론적으로 이를 조속히 조정하는 것이 필요하다. 재판관 김종대의 반대의견 이 사건 특가법 조항은 저가신고에 따른 병과 벌금형의 법정형과 밀수입에 대한 병과 벌금형의 법정형 간에 ‘형벌의 기형적 왜곡현상’을 초래하고 있으며, 이러한 왜곡현상은, 비록 그것이 병과되는 벌금형에 관한 것이긴 하나, 현저히 형벌체계상의 균형을 상실한 것으로서 헌법상의 평등원칙을 명백히 위반하고 있다. 법치주의의 파생원칙인 죄형법정주의는 책임과 형벌간의 균형을 요구한다. 따라서 가벌성의 정도가 밀수입에 비해 현저하게 낮은 저가신고행위가 우연히 고관세율이 적용되는 품목에서는 밀수입의 경우보다 현저하게 높게 평가되는 왜곡현상은 죄형법정주의와도 합치되기 어렵다. 따라서 이 사건 특가법 제6조 제6항 제4호에 대해 ‘포탈관세액이 물품원가의 2배를 초과하는 한 헌법에 위반된다’는 한정위헌결정을 선고하여야 한다.

1. 구 조세범처벌법(2004. 12. 31. 법률 제7321호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제11조의2 제4항 소정의 “부가가치세법의 규정에 의한 재화 또는 용역을 공급함이 없이 세금계산서를 교부하거나 교부받은 자”라 함은 실물거래 없이 가공의 세금계산서를 발행하여 교부하거나 이를 교부받은 자를 의미한다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도655 판결 참조). 2. 사기 기타 부정한 행위로서 부가가치세를 조기환급받았을 경우에는 신고·납부기간의 경과와 상관 없이 실제 환급을 받았을 때에 부정환급에 의한 조세포탈죄가 성립하므로 그 후에 수정신고를 하였다거나 환급세액을 스스로 반납한 사실이 있다고 하더라도 달리 볼 바 아니고, 조세포탈 범의의 존부(存否) 또한 사기 기타 부정한 행위로서 실제 조기환급을 받았을 때를 기준으로 판단하여야 한다.

부동산등기특별조치법 제2조 제2항에 의하면, 부동산의 소유권을 이전받을 것을 내용으로 하는 계약(이하 ‘1차 계약’이라 한다)을 체결한 자는 계약상 대가적인 반대급부의 이행을 완료한 날 이후 그 부동산에 대하여 다시 제3자와 소유권이전을 내용으로 하는 계약(이하 ‘전매계약’이라 한다) 등을 체결하고자 할 때에는 전매계약을 체결하기 전에 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하여야 하는바, 같은 법 제8조 제1호에 의하면 위와 같은 경우에 조세부과를 면하려 하거나 다른 시점간의 가격변동에 따른 이득을 얻으려 하거나 소유권 등 권리변동을 규제하는 법령의 제한을 회피할 목적으로 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 신청하지 않는 때에는 형사처벌을 받게 된다. 따라서 전매계약에 의하여 제3자로부터 받은 대금은 같은 법 제8조 제1호가 처벌대상으로 삼고 있는 1차 계약에 따른 소유권이전등기를 하지 않은 행위로 인하여 취득한 것이라고 볼 수 없으므로 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 이를 몰수하거나 추징할 수 없다. 원심이, 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항에 의하여 피고인이 이 사건 전매계약에 의하여 甲 주식회사로부터 받은 대금 상당액을 추징한 것에 대하여, 형법 제48조 제1항 제2호, 제2항의 추징에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하여 파기한 사례.