소위에게 입맞춤하려다 거부 의사를 표시하자 스스로 중단한 부사관에게 전역처분 취소판결 1. 원고의 주장 1) 원고는 피해자와 자연스럽게 이야기를 나누다가 서로 호감이 있다고 생각하여 우발적으로 피해자에게 입맞춤을 하려다가 멈추라는 피해자의 말에 따라 위 행위를 중지하였는데 위와 같은 범행 경위 및 내용, 그간 성실하게 군 생활을 해왔고 사생활에서도 문제가 없었던 점 등에 비추어, 위 행위만으로 원고가 '사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람', '근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람'에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 설령 일부 현역복무부적합 사유에 해당한다고 하더라도 그간 성실히 군복무를 하면서 5회에 걸쳐 표창을 받은 점, 과거에 징계 및 형사처벌은 받은 전력이 없는점, 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점, 피해자가 원고의 선처를 탄원한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용하여 위법하다 2. 판단 1) 관련 법리 가) 군인사법상 현역복무부적합 제도는 군인의 직무를 수행할 적격을 갖추지 못한 자를 직무수행에서 배제함으로써 군 조직 운영의 효율성을 높이고자 하는 인사상의 제도로서 군인사법상 현역복무부적합 여부에 관한 결정은 재량행위이고(대법원 2004. 4. 27. 선고 2004두107 판결 등 참조), 그 재량권 일탈·남용 여부를 심사함에 있어서 위에서 본 제도의 취지 등에 비추어 군의 특수성도 충분히 고려하여 판단해야한다. 나) 그런데 위와 같은 군의 특수성을 고려하더라도, 군인사법 제44조에서 이 법에 따른 경우 외에는 그 의사에 반하여 현역에서 제외되거나 제적되지 아니하도록 규정하여 군인의 신분을 보장하고 있고, 군인사법 제37조 제1항 제4호가 정한 '현역복무부적합처분'은 군인의 신분을 그 의사에 반하여 박탈하는 처분으로서 비록 그 규정 내용이 추상적이기는 하나 군인사법 시행령 제49조 제1항, 군인사법 시행규칙 제56조에서 개별적인 현역복무부적합 사유를 규정하고 있으므로, 군인에 대하여 현역복무부적합처분을 하기 위하여는 합리적으로 보아 법령이 정한 현역복무부적합 사유에 해당함을 뒷받침할 수 있는 구체적인 사정이 증명되어야 하고, 그 주장·증명책임은 처분청인 피고에게 있다. 2) 구체적인 판단 피고가 제출한 증거만으로 원고가 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제1호 '사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람', 제3호 '근무시 또는 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람'에 해당하여 현역복무부적합 사유가 있음이 입증되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 있다(따라서 원고의 재량권 일탈·남용 주장에 관하여는 따로 판단하지 않는다). 가) 군인사법 시행규칙 제56조 제2항 제1호는 '사생활이 방종하여 근무에 지장을 주거나 군의 위신을 손상시키는 사람'이라고 규정하고 있다. '방종'의 사전적 의미는 '제멋대로 행동하여 거리낌이 없다'는 것인데, 원고가 이 사건 이전에 여자 문제 등 사생활 면에서 제멋대로 행동하여 거리낌이 없어 방종하다고 평가를 받을 만한 행위를 하였다는 사정은 찾기 어렵다. 또한 원고는 당직업무를 하는 과정에서 순간적인 충동에 따라 우발적으로 위 행위를 하였고 피해자의 거부의사에 따라 곧바로 이를 중단하였는바, 위 행위가 사생활과 직접 관련이 있다고 보기 어려울 뿐만 아니라 위 행위의 동기 및 경위, 내용, 그 이후의 상황 등에 비추어 원고가 위와 같은 행위를 계속할 것이라는 점이 충분히 예견된다고 보기도 어려우므로, 위 행위만으로 사생활이 방종하다고 평가하기는 어렵다. 나) 그리고 원고는 이 사건 전까지 형사처벌이나 기타 징계처분을 받은 전력이 없었고, 인사자력표의 근무경력, 표창 내역, 가족 및 주위 동료들의 탄원 내용 등이 비추어, 주위 동료들 또는 상사, 부하와의 관계에서 별다른 문제 없이 성실하게 군생활을 해온 것을 보이며, 달리 이 사건 이전에 원고에게 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있음을 확인할 만한 자료는 찾기 어렵다. 물론 원고의 범행 경위, 성범죄는 군기강을 문란하게 하고 군의 결속력을 약화시키는 범죄인 점 등을 감안하면, 위 비위행위가 결코 가볍지 않다고 볼만한 여지도 있다. 그러나 ① 원고는 계획적인 것이 아니라 순간적인 충동에 따라 우발적으로 피해자에게 입맞춤을 하려다가 피해자의 거부의사에 따라 곧바로 중단하였던 점, ② 원고가 위 비위행위로 군사법원에서 재판을 받을 당시 약 49일간 구금되어 있었고, 그 후 정직 3개월의 중징계를 받았으며, 현재 자신의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 점, ③ 피해자에게 진지한 사과를 하여 피해자로부터 용서를 받았고 피해자가 원고의 선처를 탄원하고 있는 점, ④ 원고의 사회적 유대관계도 비교적 분명하여 향후 같은 행위를 할 가능성이 높다고 보기는 어려운 점 등에 비추어, 위 행위만으로 곧바로 원고가 다른 사람에게 위험을 끼칠 성격적 결함이 있는 사람이라고 단정하기는 어렵다.

여수·순천사건 관련 구례지역 민간인 희생자들의 손해배상청구 사건 1. 당사자의 주장 가. 원고들의 주장 요지 피고(대한민국) 소속 군인, 경찰이 정당한 이유 없이 적법절차를 거치지 아니한 채 무고한 망인들을 살해하였으므로, 피고는 그 관리감독자로서 망인들과 그 유족인 원고들이 입은 정신적 고통에 대한 위자료로 청구취지 기재 각 돈과 그 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 주장 요지 설령 피고의 불법행위가 성립한다고 하더라도, 이 사건 소는 망인들의 사망일로부터 5년이 지난 후에 제기되었으므로 원고들의 손해배상청구권은 시효로 소멸하였다. 2. 판단 가. 소멸시효의 완성 불법행위를 원인으로 한 국가에 대한 손해배상청구권은 불법행위일로부터 5년 동안 행사하지 아니하면 시효로 소멸하는바(1921년 4월 7일 조선총독부법률 제42호로 제정되고, 1951년 9월 24일 법률 제217호로 제정된 구 재정법 제82조에 의하여 폐지되기 전의 구 회계법 제32조), 원고들의 이 사건 소가 구례지역 민간인 희생사건이 발생한 1948년 10월경부터 1949년 7월경까지의 시점으로부터 5년이 훨씬 지난 후인 2016년 4월 29일 제기된 사실은 기록상 명백하므로, 원고들의 손해배상청구권은 특별한 사정이 없는 한 이 사건 소 제기 전에 소멸시효 완성으로 소멸하였다고 할 것이다. 나. 권리남용 및 상당한 기간의 도과 여부 1) 원고들의 주장 피고가 이 사건 진실규명결정을 통하여 원고들에게 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여하였음에도 원고들에게 소제기 기간을 고지하거나 이를 명시한 법률을 제정할 의무를 이행하지 않은 채 소멸시효가 완성되었다고 주장하는 것은 신의성실의 원칙에 반하거나 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다. 2) 판단 가) 소멸시효를 이유로 한 항변권의 행사도 민법의 대원칙인 신의성실의 원칙과 권리남용금지의 원칙의 지배를 받는 것이어서 채무자가 소멸시효 완성 후 시효를 원용하지 아니할 것 같은 태도를 보여 권리자로 하여금 이를 신뢰하게 하였고, 채무자가 그로부터 권리행사를 기대할 수 있는 상당한 기간 내에 자신의 권리를 행사하였다면, 채무자가 소멸시효 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다(대법원 2013. 5. 16. 선고 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 바와 같이 피고 산하의 과거사정리위원회가 '진실·화해를 위한 과거사정리 기본법'의 적용대상인 망인들에 대하여 진실규명신청을 받아 희생자로 확인하는 내용의 이 사건 진실규명결정을 한 사실이 인정되므로, 망인들의 유족들인 원고들로서는 위 결정에 기초하여 상당한 기간 내에 권리를 행사할 경우 피고가 적어도 소멸시효의 완성을 들어 권리소멸을 주장하지 않을 것이라는 데 대한 신뢰를 가질 만한 특별한 사정이 있다고 봄이 타당하고, 그럼에도 불구하고 피고가 원고들에 대하여 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 신의성실 원칙에 반하는 권리남용에 해당한다고 볼 여지가 있다. 나) 그러나 채무자가 소멸시효의 이익을 원용하지 않을 것 같은 신뢰를 부여한 경우에도 채권자는 그러한 사정이 있은 때로부터 상당한 기간 내에 권리를 행사하여야만 채무자의 소멸시효의 항변을 저지할 수 있는데, 여기에서 ‘상당한 기간’ 내에 권리행사가 있었는지는 채권자와 채무자 사이의 관계, 신뢰를 부여하게 된 채무자의 행위 등의 내용과 동기 및 경위, 채무자가 그 행위 등에 의하여 달성하려고 한 목적과 진정한 의도, 채권자의 권리행사가 지연될 수밖에 없었던 특별한 사정이 있었는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단할 것이다. 다만 신의성실의 원칙을 들어 시효 완성의 효력을 부정하는 것은 법적 안정성의 달성, 입증곤란의 구제, 권리행사의 태만에 대한 제재를 이념으로 삼고 있는 소멸시효 제도에 대한 대단히 예외적인 제한에 그쳐야 할 것이므로, 위 권리행사의 ‘상당한 기간’은 특별한 사정이 없는 한 민법상 시효정지의 경우에 준하여 단기간으로 제한되어야 한다. 그러므로 개별 사건에서 매우 특수한 사정이 있어 그 기간을 연장하여 인정하는 것이 부득이한 경우에도 불법행위로 인한 손해배상청구의 경우 그 기간은 아무리 길어도 민법 제766조 제1항이 규정한 단기소멸시효기간인 3년을 넘을 수는 없다고 보아야 한다(위 2012다202819 전원합의체 판결 등 참조). 따라서 원고들이 피고의 소멸시효 항변을 저지하기 위해서는 이 사건 진실규명결정일인 2008년 7월 8일부터 3년 이내에 피고를 상대로 손해배상청구를 하였어야 할 것인데, 이 사건 소는 그로부터 약 7년 9개월이 경과한 2016년 4월 29일 비로소 제기되었으므로, 원고들의 권리남용 주장은 받아들일 수 없다(불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효기간에 대하여는 민법 제766조에 규정되어 있으므로, 과거사정리위원회가 이 사건 진실규명결정을 하면서 원고들에게 소제기 기간을 고지해야 한다거나 피고가 소제기 기간을 명시한 별도의 법률을 제정할 의무가 있다고 볼 수도 없다). 다) 이에 대하여 원고들은, 과거사정리위원회가 이 사건 진실규명결정을 하면서 원고들에게 망인들의 사망연월일 등에 관한 가족관계등록부를 정정할 것을 권고하였고, 그에 따라 원고들이 2014년 6월 12일 가족관계등록부 정정신청을 하여 2015년 11월 30일경에 가족관계등록부의 정정을 완료하였으므로, 위 ‘상당한 기간’은 가족관계등록부의 정정이 완료된 이후부터 기산하여야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 과거사정리위원회의 권고사항은 "국가는 '유족들이 원할 경우' 법적 절차를 통해 가족관계등록부에 대한 정정조치를 취하는 것이 필요하다"는 것에 불과하고(갑제26호증), 가족관계등록부에 망인들의 사망연월일 등이 사실과 다르게 기재되어 있다고 하여 원고들의 피고에 대한 손해배상청구권 행사에 어떠한 법률상 장애가 있었다고 볼 수 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

◇1. 군인이 상관의 지시와 명령에 대하여 헌법소원 등 재판청구권을 행사하는 것이 군인의 복종의무에 위반되는지 여부(원칙적 소극), 2. 군인복무규율 규정으로부터 군인의 재판청구권 행사에 앞서 군 내부적인 사전건의 절차를 거칠 의무가 존재하는지 여부(소극), 3. 이 사건 헌법소원 청구 행위가 군무 외 집단행위에 해당하는지 여부(소극), 4. 원고의 소송대리인이 언론 인터뷰 등에 응한 행위가 원고의 홍보에 관한 법령준수의무 및 품위유지의무 위반에 해당하는지 여부(소극), 5. 원고에 대한 현역복무부적합자로서 전역처분이 적법한지 여부(소극)◇ 1. 상관의 지시나 명령 그 자체를 따르지 않는 행위와 상관의 지시나 명령은 준수하면서도 그것이 위법·위헌이라는 이유로 재판청구권을 행사하는 행위는 구별되어야 한다. 법원이나 헌법재판소에 법적 판단을 청구하는 것 자체로는 상관의 지시나 명령에 직접 위반되는 결과가 초래되지 않으며, 재판절차가 개시되더라도 종국적으로는 사법적 판단에 따라 위법·위헌 여부가 판가름나므로 재판청구권 행사가 곧바로 군에 대한 심각한 위해나 혼란을 야기한다고 상정하기도 어렵다. 상관의 지시나 명령을 준수하는 이상 그에 대하여 소를 제기하거나 헌법소원을 청구하였다는 사실만으로 상관의 지시나 명령을 따르지 않겠다는 의사를 표명한 것으로 간주할 수도 없다. 종래 군인이 상관의 지시나 명령에 대하여 사법심사를 청구하는 행위를 무조건 하극상이나 항명으로 여겨 극도의 거부감을 보이는 태도 역시 모든 국가권력에 대하여 사법심사를 허용하는 법치국가의 원리에 반하는 것으로 마땅히 배격되어야 한다. 따라서 군인이 상관의 지시나 명령에 대하여 재판청구권을 행사하는 경우에 그것이 위법·위헌인 지시와 명령을 시정하려는 데 그 목적이 있을 뿐, 군 내부의 상명하복관계를 파괴하고 명령불복종 수단으로서 재판청구권의 외형만을 빌리거나 그 밖에 다른 불순한 의도가 있지 않다면, 정당한 기본권의 행사라 할 것이므로 군인의 복종의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 2. 군인사법의 위임에 따라 제정된 군인복무규율 제24조와 제25조는 건의와 고충심사에 관하여 규정하고 있다. 위 조항들은 군에 유익하거나 정당한 의견이 있는 경우 부하는 지휘계통에 따라 상관에게 건의할 수 있고(군인복무규율 제24조 제1항), 부당한 대우를 받거나 현저히 불편 또는 불리한 상태에 있다고 판단될 경우 지휘계통에 따라 상담, 건의 또는 고충심사를 청구할 수 있다(군인복무규율 제25조 제1항)는 내용이므로, 이를 군인에게 건의나 고충심사를 청구하여야 할 의무를 부과한 조항이라고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미를 벗어난다. 나아가 관련 법령의 문언과 체계에 비추어 보면, 건의 제도의 취지는 위법 또는 오류의 의심이 있는 명령을 받은 부하가 명령 이행 전에 상관에게 명령권자의 과오나 오류에 대하여 자신의 의견을 제시할 수 있도록 함으로써 명령의 적법성과 타당성을 확보하고자 하는 것일 뿐 그것이 군인의 재판청구권 행사에 앞서 반드시 거쳐야 하는 군내 사전절차로서의 의미를 갖는다고 보기 어렵다. 3. 법령에 군인의 기본권 행사에 해당하는 행위를 금지하거나 제한하는 규정이 없는 이상, 그러한 행위가 군인으로서 군복무에 관한 기강을 저해하거나 기타 그 본분에 배치되는 등 군무의 본질을 해치는 특정 목적이 있다고 하기 위해서는 그 권리행사로서의 실질을 부인하고 이를 규범위반행위로 보기에 충분한 구체적·객관적 사정이 인정되어야 한다. 즉 군인으로서 허용된 권리행사를 함부로 집단행위에 해당하는 것이라고 단정하여서는 아니 된다. 4. 이 사건 헌법소원의 소송대리인이 자신이 수임한 사건에 관하여 언론 인터뷰에 응한 행위를 원고의 행위로 볼 수 있는 근거가 없을 뿐만 아니라, 원고가 인터뷰 등 언론 접촉 행위를 직접 하지도 않았으므로 이를 두고 홍보에 관한 법령준수의무 위반이라고 볼 수 없다. 설령 원고의 소송대리인이 그러한 취지의 언론 인터뷰를 하였더라도 이를 두고 원고의 품위유지의무 위반행위라고 볼 수도 없다. 5. 이 사건 징계사유가 인정되지 아니하는 이상, 징계사유와 동일한 부적합 세부내용 사실도 인정될 수 없다. 따라서 부적합 세부내용 사실을 근거로 한 이 사건 전역처분 역시 그 처분사유가 없으므로 위법하다. ☞군법무관인 원고가 다른 군법무관들과 함께 국방부장관의 군내 불온서적 반입 금지 지시에 대하여 헌법소원을 제기하였음을 이유로 받은 징계처분 등의 취소를 구하는 사안에서, 군인의 재판청구권 행사가 복종의무에 위반되지 아니하는 기준을 제시하고, 군인이라 하더라도 기본권을 제한하기 위하여는 헌법 제37조 제2항에 따른 법률유보원칙이 준수되어야 함을 확인하는 등으로 적법한 징계사유가 인정되지 않는다고 판단하고 이와 달리 본 원심판결을 파기한 사례 ☞이러한 다수의견에 대하여, 군 내부적인 시정노력을 충분히 기울이지 않은 채 다른 법무관들을 규합하여 집단으로 이 사건 지시에 불복종하려는 수단으로 헌법소원제도를 이용하였음을 징계사유로 삼은 것이므로 이 사건 징계처분 및 전역처분이 적법하다고 본 원심의 판단이 정당하다는 대법관 고영한, 대법관 조희대, 대법관 박상옥, 대법관 이기택의 반대의견이 있음.

1 퇴직연금수급자가 선출직 공무원에 취임한 경우 그 재직기간 중 퇴직연금 전부의 지급을 정지하도록 한 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호로 개정된 것) 제 47조 제1항 제2호(이하‘연금정지조항’이라 한다)에 대해 청구인 장○○이 헌법소원심판을 청구할 자기관련성이 있는지 여부(소극) 2. 연금인 급여를 전국소비자물가변동률에 따라 매년 증액 또는 감액하도록 하는 공무원연금법 제43조의2를 2016. 1. 1.부터 2020. 12. 31.까지 적용하지 않도록 한 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 부칙 제5조(이하‘연금동결조항’이라 한다)에 대해 청구인 김0환이 헌법소원심판을 청구할 자기관련성이 있는지 여부(소극) 3. 공무원의 퇴직시기에 따라 연금지급개시연령을 단계적으로 높이도록 규정한 공무원연금법(2015. 6. 22. 법률 제13387호) 부칙 제7조 제1항(이하‘연금연령조항’이라 한다)이 청구인 김○환의 기본권을 침해할 가능성이 있는지여부(소극) 4. 연금동결조항이 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 김○문, 청구인 장○○의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 5. 연금동결조항이 청구인 김○문, 청구인 장○○의 평등권을 침해하는지 여부(소극) 1. 청구인 장○○은 이 사건 심판청구 당시 자신이 어떠한 선출직 공무원 선거에 출마할 예정이고 이를 준비 중에 있는지에 대하여 전혀 소명한 바 없고, 추가로 제출한 서면에서도 이를 명확히 밝히지 않았다. 장래 다양한 선출직 공무원 선거에 출마할 가능성이 있다는 점만으로는 연금정지조항을 다툴 자기관련성이 인정된다고 볼 수 없으므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다. 2. 청구인 김○환은 2023. 3. 1. 이후 퇴직하여야 연금수급권자의 지위를 취득하므로, 2016년부터 2020년까지의 연금액 동결에 관하여 규정하고 있는 연금동결조항은 적용될 여지가 없다. 따라서 청구인 김○환은 자기관련성이 인정되지 아니하므로 청구인 김○환의 심판청구 부분은 부적법하다. 3. 청구인 김○환은 종전에는 65세가 되어야만 연금을 받을 수 있었으나, 연금연령조항과 부칙 제8조의 신설로 60세부터도 연금을 받을 수 있게 되었다. 그렇다면 연금연령조항은 청구인 김○환에 대하여 종전보다 연금의 조기지급을 가능하게 하는 수혜적 규정으로서의 의미를 지니므로 기본권 침해가능성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 부분 심판 청구는 부적법하다. 4. 공무원연금법상 연금액 조정제도의 변천과정을 보면 계속된 수급구조의 불균형과 연금기금의 고갈 추세에 맞추어 연금액의 조정 폭을 점차 줄여왔음을 알 수 있으므로, 청구인들로서는 연금액 조정제도에 변경이 있을 가능성을 전혀 예상할 수 없었다고 보기 어렵고, 구법질서의 존속에 대한 신뢰가 그다지 확고한 법적 기반에 바탕을 둔 것이었다고 보기 어렵다. 또한 최근 5년간 소비자물가지수는 매해 평균 1.75% 상승한 정도에 불과하여 물가상승률의 반영 여부가 연금 액수에 미치는 영향이 크다고 보기 어렵고, 한시적 동결이라는 점에서도 연금수급자가 입는 불이익의 정도가 그리 중하다고 보기 어렵다. 반면, 연금재정의 안정성과 건전성을 확보하는 것은 공무원연금제도의 장기적 운영과 지속가능성을 위하여 반드시 필요한 요소이므로, 연금동결조항이 추구하는 공익적 가치는 매우 중 대하다. 이러한 점들을 종합하면, 연금동결조항은 신뢰보호원칙에 반하여 청구인 김○문, 청구인 장○○의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 5. 군인연금법은 여전히 물가변동률에 따라 연금액을 조정하고 있으므로 공무원연금법상 연금수급자들과 군인연금법상 연금수급자들 사이에차별취급이 존재한다. 그러나 청구인 김○문과 청구인 장○○이 받고 있는 퇴직연금 및 장해연금을 군인연금법상의 퇴역연금 및 상이연금과 비교해 보면, 연금의 지급요건 및 기준에 있어서는 공무원연금법이 더 유 리하게 규정된 측면이 적지 않으므로, 전체적인 관점에서 비교할 때 연금액 조정제도(연금동결조항) 하나만을 두고 공무원이 군인에 비해 불합리한 차별을 받고 있다고 단정할 수는 없다. 가사연금액 조정제도만 놓고 보면 공무원이 군인보다 불리한 측면이 있다고 하더라도, 각 연금의 운영상황이나 재정 상태에 따라 연금재정 안정화의 필요성과 절박성 의 정도가 다르고, 공무원과 군인의 직업환경적 특수성에 따라 연금지급체계에 차이가 있으므로, 퇴직공무원과 퇴직군인 사이에 동일한 비율의 연금액 증감이 이루어지지 않는다고 하여 그러한 차별이 불합리하다거나 자의적이라고 볼 수 없다. 따라서 연금동결조항은 청구인 김○문과 청구인 장○○의 평등권을 침해한다고 볼 수 없다.

1. 청구기간의 도과를 이유로 일부 청구인들의 심판청구를 각하한 사례 2. 청원경찰의 복무에 관하여 국가공무원법 제66조 제1항을 준용함으로써 노동운동을 금지하는 청원경찰법(2010. 2. 4. 법률 제10013호로 개정된 것) 제5조 제4항 중 국가공무원법 제66조 제1항 가운데‘노동운동’부분을 준용하는 부분(이하‘심판대상조항’이라 한다)이 국가기관이나 지방자치단체 이외의 곳에서 근무하는 청원경 찰인 청구인들의 근로3권을 침해하는지 여부(적극) 3. 헌법불합치결정을 하되 계속 적용을 명한 사례 1. 법령에 대한 헌법소원은 기본권 침해사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구해야 하는데, 이 사건 심판청구일은 2015년 6월 19일이다. 청구인 중 2013년 9월 2일 이전에 청원경찰로 임용된 사람들의 심판청구는 각각의 기본권 침해사유가 발생한 날로부터 1년이 경과한 후에 제기된 것으로, 청구기간을 도과하여 부적법하다. 2. 청원경찰은 일반근로자일 뿐 공무원이 아니므로 기본적으로 헌법 제33조 제1항에 따라 근로3권이 보장되어야 한다. 청원경찰은 제한된 구역의 경비를 목적으로 필요한 범위에서 경찰관의 직무를 수행할 뿐이며, 그 신 분보장은 공무원에 비해 취약하다. 또한 국가기관이나 지방자치단체 이외의 곳에서 근무하는 청원경찰은 근로조건에 관하여 공무원뿐만 아니라 국가기관이나 지방자치단체에 근무하는 청원경찰에 비해서도 낮은 수준의 법 적 보장을 받고 있으므로, 이들에 대해서는 근로3권이 허용되어야 할 필요성이 크다. 청원경찰에 대하여 직접행동을 수반하지 않는 단결권과 단체교섭권을 인정하더라도 시설의 안전 유지에 지장이 된다고 단정할 수 없다. 헌법은 주요방위산업체 근로자들의 경우에도 단체행동권만을 제한하고 있고, 경비업법은 무기를 휴대하고 국가중요시설의 경비 업무를 수행하는 특수경비원의 경우에도 쟁의행위를 금지할 뿐이다. 청원경찰은 특정 경비구역에서 근무하며 그 구역의 경비에 필요한 한정된 권한만을 행사하므로, 청원경찰의 업무가 가지는 공공성이나 사회적 파급력은 군인이나 경찰의 그것과는 비교하여 견주기 어렵다. 그럼에도 심판 대상조항은 군인이나 경찰과 마찬가지로 모든 청원경찰의 근로3권을 획일적으로 제한하고 있다. 이상을 종합하여 보면, 심판대상조항이 모든 청원경찰의 근로3권을 전면적으로 제한하는 것은 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 근로3권을 침해한다. 3. 심판대상조항의 위헌성은 모든 청원경찰에 대해 획일적으 로 근로3권 전부를 제한하는 점에 있으며, 입법자는 청원경찰의 구체적 직무내용, 근무장소의 성격, 근로조건이나 신분보장 등을 고려하여 심판대상조항의 위헌성을 제거할 재량을 가진다. 만약 심판대상조항에 대해 단순위헌결정을 하여 즉시 효력을 상실시킨다면, 근로3권의 제한이 필요한 청원경찰까지 근로3권 모두를 행사하게 되는 혼란이 발생할 우려가 있다. 그러므로 심판대상조항에 대하여 잠정적용 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자는 늦어도 2018년 12월 31일까지 개선입법을 하여야 한다.

1. 어떠한 질병 또는 부상이 공무수행 중에 발생하였고, 그로 인하여 장애 상태에 이른 것이 분명하다면, ‘퇴직 후 2011. 5. 19. 개정된 구 군인연금법 제23조 제1항과 2013. 3. 22. 개정된 군인연금법 제23조 제1항(두 조항을 합하여 ‘신법 조항’이라 한다) 시행일 전에 장애 상태가 확정된 군인’과 ‘퇴직 후 신법 조항 시행일 이후에 장애 상태가 확정된 군인’은 모두 공무상 질병 또는 부상으로 인하여 장애 상태에 이른 사람으로서, 장애에 노출될 수 있는 가능성 및 위험성, 장애가 퇴직 이후의 생활에 미치는 영향, 보호의 필요성 등의 측면에서 본질적인 차이가 없다. 장애의 정도나 위험성, 생계곤란의 정도 등을 고려하지 않은 채 장애의 확정시기라는 우연한 형식적 사정을 기준으로 상이연금의 지급 여부를 달리하는 것은 불합리하다. 퇴직 후 신법 조항 시행일 전에 장애 상태로 된 군인에게 장애 상태가 확정된 때부터 상이연금을 지급하는 것이 국가의 재정형편상 어렵다면, 신법 조항 시행일 이후부터 상이연금을 지급하도록 하거나, 수급자의 생활수준에 따라 지급범위와 지급액을 달리 하는 등 국가의 재정능력을 감안하면서도 차별적 요소를 완화하는 입법을 할 수 있다. 그럼에도 불구하고, 퇴직 후 신법 조항 시행일 전에 장애 상태가 확정된 군인을 보호하기 위한 최소한의 조치도 하지 않은 것은 그 차별이 군인연금기금의 재정상황 등 실무적 여건이나 경제상황 등을 고려한 것이라고 하더라도, 그 차별을 정당화할 만한 합리적인 이유가 있는 것으로 보기 어렵다. 심판대상조항은 헌법상 평등원칙에 위반된다. 2. 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하는 경우 심판대상조항이 정한 시행일에 따라 형성된 기존의 법률관계에 예기치 않은 영향을 미치는 부작용을 초래할 수 있고, 청구인들을 구제하는 데 아무런 도움이 되지 않는다. 또한, 퇴직 후 신법 조항 시행 전에 장애상태가 확정된 군인에 대해서도 상이연금수급권이 인정되어야 한다는 것이 헌법적 요청이라고 하더라도 언제 장애상태가 확정된 군인에까지 상이연금을 지급할 것인지와 그 지급개시일, 지급범위 및 지급액의 수준은 종국적으로 군인연금 기금의 재정 상태와 수급 구조, 경제 상황 등을 고려하여 입법자가 결정하여야 할 사항이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명하기로 한다. [재판관 1인의 반대의견의 요지] 입법자가 종전 헌법불합치결정 전에 그 사유가 발생하여 구법 조항이 적용되어야 할 일반사건의 당사자에까지 신법 조항을 소급적용하는 것은 국가에 막대한 재정적 부담을 지우게 될 뿐만 아니라, 이미 확정된 법률관계를 번복하게 됨으로써 많은 혼란을 가져오게 될 것이라는 점을 고려하여, 심판대상조항에서 소급적용의 경과규정을 두지 않았다고 볼 것이고, 이것을 입법재량의 범위를 벗어난 현저히 불합리한 차별이라고 할 수 없으므로, 심판대상조항은 헌법 제11조 제1항에 위반된다고 할 수 없다.

공무원연금법 및 구 군인연금법(2013. 3. 22. 법률 제11632호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 규정의 문언과 체계, 아래에서 보는 바와 같은 재직기간 합산제도의 취지와 상이연금의 성격 등을 종합적으로 고려하여 보면, 공무원연금법 제23조 제2항에 따라 복무기간을 합산할 수 있는 군인은‘퇴직급여를 수령한 퇴직군인’을 의미하고, 특별한 사정이 없는 한 상이연금을 받는 퇴직군인은 이에 포함되지 아니한다고 봄이 타당하다. 가. 재직기간 합산제도는 연금 가입자가 재직기간이 단절되어 연금을 받을 수 있는 기간요건을 채우지 못하는 경우 군인 등으로 재직한 기간을 더하여 연금을 받을 수 있도록 하는 제도인데, 연금재정은 제한되어 있으므로 재직기간 합산을 무한정 인정하기는 어렵다. 나. 이에 따라 공무원연금법은 재직기간 합산에 따른 연금재원을 마련하기 위하여 퇴직급여액의 반납(제24조 제2항)과 퇴역연금 상당액의 이체(제70조)에 관한 명시적인 규정을 두고 있으나, 상이연금 수급자에게 복무기간 합산을 허용함으로써 발생할 수 있는 급여액의 반납 또는 이체등 후속 법률관계에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 다. 구 군인연금법상 상이연금은 공무상 질병 등으로 장애상태가 된 퇴직군인에게 지급되는 것으로서 군인의 상이등급에 따라 보수월액에 일정한 비율을 곱하는 방식으로 산정되는데(제23조 제1항), 퇴직급여는 퇴직군인의 복무기간에 따라 평균보수월액의 반액에 20년을 초과하는 복무기간에 대한 가산금액을 더하는 방식으로 산정되거나(퇴역연금 : 제21조 제2항), 보수월액에 복무년수를 곱한 금액을 기준으로 복무기간에 따라 일정한 비율을 곱하거나 가산금을 더하는 방식으로 산정된다(퇴역연금일시금 : 제21조 제3항, 퇴역연금공제일 시금 : 제21조 제4항, 퇴직일시금 : 제22조 제2항, 제3항). 이처럼 구 군인연금법상 상이연금과 퇴직급여는 급여 발생요건과 금액 산정방식을 달리하므로 상이연금액을 해당 군인의 복무기간에 대한 퇴직급여 상당액 과 상이에 대한 재해보상성 급여상당액으로 나누어 보기는 어렵다. 만일 상이연금액을 퇴직급여 상당액과 재해보상성 급여 상당액으로 나누어 본다면, 같은 등급의 상이에 대하여 복무기간이 짧은 군인일수록 상대적으로 더 많은 재해보상성 급여를 수령하는 결과가 되므로 군복무로 인하여 장애상태가 된 군인을 상이등급에 따라 처우하고자 하는 상이연금제도의 취지에 어긋나는 결과가 된다. 따라서 상이연금 수급자의 복무기간 합산을 허용하면서 해당 군인에 대한 상이연금액 중복무기간에 상응하는 퇴직급여 상당액에 대하여 공무원연금법에서 정한 퇴직급여액의 반납 또는 이체에 관한 규정을 유추적용하는 것은 적절하지 아니하다.

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호(공상군경)에서 말하는 ‘직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)’라 함은 군인 등이 직무수행이나 교육훈련 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻하므로, 위 규정이 정한 상이가 되기 위해서는 직무수행이나 교육훈련과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 부상 등 사이의 상당인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 입증을 하여야 한다(대법원 2003. 9. 23. 선고 2003두5617 판결 등 참조). 이는 구 보훈보상대상자 지원에 관한 법률(2015. 12. 22. 법률 제13608호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제2호(재해부상군경)에서 말하는 ‘직무수행이나 교육훈련 중 상이(질병을 포함한다)’의 경우에도 마찬가지이다. 이 사건의 경우, ① 설령 원고가 그 주장과 같이 군 훈련 중에 양쪽 눈이 비, 눈, 먼지 등에 지속적으로 노출되고 왼쪽 눈이 돌에 맞는 사고를 당하였다고 본다 하더라도, 원고의 시력상실의 원인으로 보이는 녹내장 및 백내장은 그 발병원인이 다양한 질환인 점, 원고의 군 복무 중 양쪽 눈의 부상 정도 등을 알 수 있는 자료가 없는 점 등에 비추어 군 훈련 중에 위와 같은 사정이 있었다는 것만으로 원고의 전역 이후의 시력상실이 위와 같은 사정으로 인하여 발생하거나 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 진행된 것이라고 추단하기는 어려운 점, ② 원고가 군 복무 중 허리나 좌측 다리의 부상에 대한 진료를 받았음을 인정할 만한 의료기록 등의 자료가 없는 등 원고가 주장하는 허리 부상과 좌측 다리 마비 증상이 군 복무 중의 구타 등 가혹행위로 인하여 발생한 것이라고 볼 만한 객관적인 자료가 없는 점 등을 고려하면, 갑 제2, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12호증의 기재와 증인 이상호의 증언만으로 원고의 군 복무 중의 직무수행이나 교육훈련과 원고가 주장하는 ‘눈(왼쪽 눈 실명, 오른쪽 눈 교정불능), 허리, 좌측 다리’의 상이사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 군 복무 중의 직무수행이나 교육훈련과 원고가 주장하는 상이 사이에 상당인과관계가 인정되지 않는다고 보아 이루어진 이사건 처분은 적법하다.

1. 구 군형법 제92조의5는 예시적 입법형식을 취하는데 예시조항인 ‘계간’이 남성 사이의 항문성교를 의미하는 점, 동성 간에 폐쇄적으로 단체생활을 하는 군의 특성상 동성 사이의 비정상적인 성적 교섭행위가 발생할 가능성이 높은 점, 심판대상조항의 주된 보호법익이 사회적 법익인 ‘군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기’인 점을 고려할 때, 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’은 동성 군인 사이의 성적 행위에만 적용되는 것으로 해석된다. 한편 1962년 개정된 구 군형법은 모든 단계의 강제력 행사로 인한 추행을 단일조항인 제92조의 ‘기타 추행’으로 규제하여 처벌범위의 광범위성으로 인한 문제가 있었으나, 2009년 개정된 구 군형법은 폭행·협박에 의한 강제추행죄(제92조의2)와 심신상실·항거불능을 이용한 준강제추행죄(제92조의3)를 별도의 조항으로 분리하여 규정함으로써 심판대상조항의 ‘그 밖의 추행’은 강제추행 및 준강제추행을 제외한 범위에서의 추행으로 제한되게 되었다. 따라서 심판대상조항이 말하는 ‘그 밖의 추행’이란 강제추행 및 준강제추행에 이르지 아니한 추행으로, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서, 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것을 의미하는 것으로 해석되며, 그 해당 여부는 법원의 통상적인 법률해석·적용의 문제에 불과하다. 그렇다면 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 군인은 어떠한 행위가 심판대상조항의 구성요건에 해당되는지 여부를 충분히 파악할 수 있고, 법집행기관이 심판대상조항을 자의적으로 확대해석할 염려도 없으므로, 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 아니한다. 2. 헌법재판소는 헌재 2002. 6. 27. 2001헌바70 결정 및 헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21 결정에서, “구 군형법 제92조의 ‘기타 추행’은 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기의 확립을 입법목적으로 하는데, 동성 군인 사이의 성적 만족행위를 금지하고 형사처벌하는 것은 이러한 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이며, 우리나라의 안보상황과 징병제도 하에서 단순한 행정상의 제재만으로는 동성 군인간의 추행행위를 효과적으로 규제하기 어려우므로, 위 조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.”라고 판단하였다. 위 조항은 이후 심판대상조항으로 개정되면서 2년 이하의 징역으로 법정형이 상향되었으나, 여전히 다른 법률에 규정된 추행 관련 범죄와 비교하여 그 법정형이 지나치게 무겁다고 단정하기 어렵고, 구체적 사정에 따라 선고유예 또는 집행유예가 가능하다는 점을 고려하면, 이 사건에서 위 선례의 판단을 변경할 만한 특별한 사정변경이나 필요성이 있다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 군인의 성적자기결정권, 사생활의 비밀과 자유, 신체의 자유를 침해하지 아니한다. 3. 앞서 살펴본 바와 같이 심판대상조항은 ‘폭행·협박에 의한 강제추행’을 그 적용범위에 포함하지 않고 있으므로, 심판대상조항의 추행죄의 적용을 받는 ‘군인’과 형법 제298조의 강제추행죄의 적용을 받는 ‘일반 국민’은 본질적으로 동일한 비교집단에 해당되지 아니한다. 또한 심판대상조항은 단지 동성 군인 사이에 성적 행위가 있었다는 이유만으로 처벌하는 규정이 아니라, 객관적으로 일반인에게 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하며 계간에 이르지 아니한 동성 군인 사이의 성적 만족행위로서 군이라는 공동사회의 건전한 생활과 군기를 침해하는 것만을 처벌하는 규정이므로, 가사 그로 인하여 동성 군인이 이성 군인에 비하여 차별취급을 받게 된다 하여도 이는 앞서 살펴본 군의 특수성과 전투력 보존을 위한 제한으로써 차별취급의 합리적 이유가 인정된다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에도 위반되지 아니한다. [재판관 4인의 반대의견 요지] 형법과 성폭력처벌법은 강제력에 의하여 개인의 성적 자유를 침해하는 ‘추행’과 강제성을 수반하지 않으면서 선량한 풍속을 침해하는 ‘음란한 행위’를 엄격히 구별하고 있다. 그러나 심판대상조항은 범죄구성요건을 ‘그 밖의 추행’이라고 규정하면서 강제성 수반 여부에 대해서는 불명확하게 규정함으로써, 강제성이 없는 자발적 합의에 의한 음란행위와 강제성이 가장 강한 폭행·협박에 의한 추행을 동일한 형벌조항에서 동등하게 처벌하도록 하여 형벌체계상 용인될 수 없는 모순을 초래하고 있다. 또한 심판대상조항은 예시적 입법의 형식을 취하고 있으므로 일반조항인 ‘그 밖의 추행’은 적어도 그 예시조항인 ‘계간’에 준하는 행위로 봄이 타당하다. 그러나 심판대상조항은 행위의 정도에 관하여도 불명확하게 규정함으로써 행위자 및 재판기관으로 하여금 법률에 의하여 처벌받을 행위가 무엇인지를 예견할 수 없게 하였고, 그 결과 ‘기타 추행’은 계간에 이르지 아니한 동성애 성행위로 보아 음란의 정도가 계간보다 약하여도 무방하다고 해석되게 되었다. 나아가 심판대상조항은 행위의 객체에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 않으므로 ‘그 밖의 추행’이 남성간의 추행만을 대상으로 하는지, 아니면 여성간의 추행이나 이성간의 추행도 그 대상으로 하는지 모호하다. 군형법에 추행죄가 처음 규정된 1962년 당시에는 군대가 대부분 남성으로 구성되어 있었으므로 ‘남성간의 추행’만 규제하고자 하였던 것으로 보여지나, 심판대상조항이 시행될 당시인 2010년에는 여군의 숫자가 점점 증가하는 실정이므로 심판대상조항이 ‘여성간의 추행이나 이성간의 추행’도 금지하는 것으로 볼 수도 있다. 또한 심판대상조항은 군인간의 추행만 처벌하는 것인지, 아니면 군인이 일반국민을 추행한 것까지 처벌하는 것인지를 알 수 없게 규정하고 있다. 한편 군형법 제정 당시부터 군대에서의 추행을 형법이나 성폭력처벌법과 달리 규정하게 된 이유를 ‘군영 내에서 동성간 집단숙박을 하고 엄격한 상명하복관계에 있어 상관의 지시를 사실상 거역하기 불가능하다는 점’에 있다고 본다면, 심판대상조항에 해당하는 추행은 ‘동성 군인간 군영 내에서 이루어진 음란한 행위’로 한정되어야 한다. 그러나 심판대상조항은 행위의 시간·장소에 관하여도 아무런 규정을 두지 않고 있고 법원의 판례에 의하여 설시된 보호법익마저 광범위하고 포괄적이다 보니, ‘군영 외에서 이루어진 음란행위’ 등이 심판대상조항에 해당되는지 여부도 불분명하게 되었다. 그렇다면 심판대상조항은 강제성 필요 여부, 행위의 정도·객체·시간·장소 등에 관하여 구체적 기준을 정하지 아니한 채, 범죄구성요건을 단순히 ‘계간이나 그 밖의 추행’이라는 추상적이고 포괄적인 용어만을 사용함으로써, 수범자의 예측가능성을 박탈하고 법 집행기관의 자의적 법해석 가능성을 초래하였으므로, 결국 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되어 헌법에 위반된다.

재판부는 "이씨에 대한 심사가 약식명령이 청구된 4월 21일 이후 실시됐다면 단서가 적용돼 명예전역수당 지급대상자에 해당할 여지가 있었다"며 "이씨는 심사위원회 개최 일자라는 우연한 사정으로 '명예로운 전역 여부'에 대한 실질적 심사도 받아보지 못한채 선발 대상에서 제외된 것은 지나치게 가호개 재량권을 일탈 남용한 것"이라고 밝힘.