(다수의견)
헌법 제29조 제2항, 국가배상법 제2조 제1항 단서의 입법취지를 관철하기 위하여는, 국가배상법 제2조 제1항 단서가 적용되는 공무원의 직무상 불법행위로 인하여 직무집행과 관련하여 피해를 입은 군인 등에 대하여 위 불법행위에 관련된 일반국민(이하 “민간인”이라 한다)이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 귀책부분을 넘어서 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라, 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다.
그러나 위와 같은 경우, 민간인은 여전히 공동불법행위자 등이라는 이유로 피해 군인 등의 손해 전부를 배상할 책임을 부담하도록 하면서 국가 등에 대하여는 귀책비율에 따른 구상을 청구할 수 없도록 한다면, 공무원의 직무활동으로 빚어지는 이익의 귀속주체인 국가 등과 민간인과의 관계에서 원래는 국가 등이 부담하여야 할 손해까지 민간인이 부담하는 부당한 결과가 될 것이고, 위 헌법과 국가배상법의 규정에 의하여 위와 같은 방법으로 민간인의 권리가 부당하게 침해되는 것까지 정당하게 되는 것은 아니라고 할 것이다.
이러한 부당한 결과를 방지하면서 위 헌법 및 국가배상법 규정의 입법취지를 관철하기 위하여는, 위와 같은 경우에는 공동불법행위자 등이 부진정연대채무자로서 각자 피해자의 손해 전부를 배상할 의무를 부담하는 공동불법행위의 일반적인 경우와 달리 예외적으로 민간인은 피해 군인 등에 대하여 그 손해 중 국가 등이 민간인에 대한 구상의무를 부담한다면 그 내부적인 관계에서 부담하여야 할 부분을 제외한 나머지 자신의 부담부분에 한하여 손해배상의무를 부담하고, 한편 국가 등에 대하여는 그 귀책부분의 구상을 청구할 수 없다고 해석함이 상당하다.
이와 달리 국가배상법 제2조 제1항 단서에 해당하는 사건의 공동불법행위자로 된 민간인도 피해 군인 등에 대한 부진정연대채무자로서 그 손해 전부를 배상할 의무가 있다고 한 취지의 종전의 당원 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.
(반대의견 : 대법관 이용우)
반대의견의 요지는 다음과 같다.
첫째, 공동불법행위자 등 복수의 가해자가 있는 불법행위에 있어서 절대적 효력이 있는 사유를 확대하려면 이에 관한 깊은 이론적 검토를 거친 일반론의 제시가 전제되어야 할 것이고, 이러한 일반론의 제시 없이 이 사건과 같은 구체적 사례에서 구체적 타당성에 좇아 개별적으로 하나씩 확대해 나가는 것은 불법행위로 인한 피해자의 구제에 있어서 일관성 없는 차별적 처리를 초래할 가능성이 있어 극히 위험한 것이다.
둘째, 다수의견에 의하면 피해군인 등은 국가보상과 민간인으로부터의 부분적 배상이라는 2원적 절차를 거쳐야만 손해를 회복할 수 있다는 점에서 피해자에게 불리할 뿐만 아니라, 국가보상액이 손해액 중 국가 등의 귀책부분에 미달할 경우에는 피해자가 손해의 완전한 회복을 할 수 없게 되는 반면, 민간인은 피해자가 직무집행중의 군인 등이라는 우연한 사정에 의하여 피해자에 대한 손해배상의무가 애초부터 감축되어 구상을 위한 수고를 할 필요가 없게 된다는 의외의 득을 얻는다.
셋째, 군인연금법 제41조 제2항 본문, 제3항의 규정은 민간인이 피해 군인에 대하여 손해 전부의 배상의무를 부담하는 것을 전제로 한 규정으로 보아야 하는데, 다수의견은 위 현행 법률조항과도 조화될 수 없는 것이다.
넷째, 이 사건에서는 민간인의 국가 등에 대한 구상권의 존부가 쟁점일 뿐이고 그 민간인의 피해 군인 등에 대한 배상의무의 범위가 쟁점이 된 것은 아니므로, 굳이 쟁점도 아니고 선결문제도 아닌 민간인의 배상의무의 범위 문제를 스스로 제기하여 위험을 무릅쓰면서 불법행위에 관한 기존의 일반이론과 판례를 변경까지 할 필요성은 없다고 생각된다.