구 평생교육법(2007. 10. 17. 법률 제8640호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항, 제2항, 구 평생교육법 시행령(2004. 1. 29. 대통령령 제18245호로 개정되기 전의 것) 제27조 등의 규정에 의하면, 정보통신매체를 이용하여 학습비를 받지 아니하고 원격평생교육을 실시하고자 하는 경우에는 누구든지 아무런 신고 없이 자유롭게 이를 할 수가 있고, 다만 위와 같은 교육을 불특정 다수인에게 학습비를 받고 실시하는 경우에는 이를 신고하여야 하나, 법 제22조가 신고를 요하는 제2항의 경우와 신고를 요하지 않는 제1항 사이에 ‘학습비’의 수수 외에 그 교육의 대상이나 방법 등의 다른 요건을 달리 규정하고 있지 않을 뿐 아니라 제2항의 경우에도 학습비의 금액이나 수령 등에 관하여 아무런 제한을 하고 있지 않은 점에 비추어 볼 때, 피고로서는 신고서의 기재사항에 흠결이 없고 소정의 서류가 구비된 때에는 이를 수리하여야 하며, 이러한 형식적 요건을 모두 갖추었음에도 그 신고대상이 된 교육이나 학습이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등의 실체적 사유를 들어 신고의 수리를 거부할 수는 없다고 할 것이다 ☞ 구 평생교육법 제22조 제2항에 의하여 불특정 다수인에게 학습비를 받고 정보통신매체를 이용하여 ‘침·뜸’에 관한 원격평생교육을 실시하고자 신고를 하는 경우, 피고로서는 신고서의 기재사항에 흠결이 없고 소정의 서류가 구비된 때에는 이를 수리하여야 하며, 이러한 형식적 요건을 모두 갖추었음에도 그 신고대상이 된 교육이나 학습이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등의 실체적 사유를 들어 신고의 수리를 거부할 수는 없으므로 피고가 형식적 심사의 범위에 속하지 않은 사항을 수리거부사유로 삼아 신고를 반려한 것은 위법하고, 또한 이 사건 원격평생교육은 침·뜸의 원리와 방법·효능 및 신체의 경락구조에 대한 의학적 지식을 교육하는 것으로서, 이 사건 평생교육을 통해 제공하고자 하는 교육과정에 의학적 전문지식에 관한 내용이 포함되어 있다고 하더라도, 이는 그 자체로서 법률상 금지되거나 정의관념 내지 사회통념상 허용될 수 없는 경우와는 구별되어야 하며, 이 사건 신고 단계에서부터 이미 무면허 의료행위 등 위법행위가 예정되어 있다고 단정할 수도 없으므로, 이 사건 신고가 수리된 후 그 실제 교육과정에서 무면허 의료행위나 미등록 학원설립·운영행위 등의 금지된 행위가 이루어진다면 그러한 행위에 대하여 형사상 처벌이나 별도의 행정적 규제를 하는 것은 모르되 행정청이 단지 그러한 금지된 행위가 있을지 모른다는 막연한 우려만으로 침·뜸에 대한 교육과 학습의 기회 제공을 일률적·전면적으로 차단하는 것은 후견주의적 공권력의 과도한 행사일 뿐 아니라 그와 같이 하지 않으면 안 될 공익상 필요가 있다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 신고에 대한 피고의 수리거부처분은 그 처분사유가 인정되지 않는다는 점에서도 위법하다고 본 사례

(공소사실 요지) 피고인은 2008. 6. 초순경부터 2010. 2. 25.경까지 서울 강동구 성내동 약 15평 규모에서 방 2개에 침대 5개, 부항기, 쑥뜸을 놓을 수 있는 재료를 갖추고 사무실을 운영하면서 불특정 다수인을 상대로 부항 및 쑥뜸 치료를 하였다. (이 사건에 대한 판단) 피고인이 한 쑥뜸 시술 행위는 다음과 같은 이유에서 그 내용?수준에 비추어 의료인이 하지 않으면 사람의 생명?신체?보건위생에 위험을 초래할 우려가 있는 행위라고 보기 어려워 의료행위라고 할 수 없으므로, 무면허 의료행위에 해당하지 않아 의료법위반죄에 대해 무죄를 선고한다. 1) 피고인은 쑥뜸용 쑥을 판매하면서 손님이 사무실에 비치된 쑥뜸기를 이용하여 직접 쑥뜸 시술을 할 수 있게 했고, 손님이 원하는 경우에는 피고인이 쑥뜸 시술을 해주었으나 쑥 가격 외에 별도로 시술의 대가를 받지 않았다. 2) 피고인은 쑥뜸을 시술하면서 별도로 손님들을 진찰하는 등의 행위를 하지 않았다. 3) 피고인이 손님들에게 시술한 것은 쑥뜸을 직접 환부에 닿게 하는 방식이 아니라 쑥뜸기 내부의 판에 뜸쑥을 올려놓고 그 쑥이 타면서 발생하는 열기로 환부를 따뜻하게 하여 혈액순환을 원활하게 하는 방식으로 피부에 화상 등을 입힐 우려가 없다. 4) 피고인이 사용한 쑥뜸기는 작동 방법이 간단하여 손님들이 직접 시술하기에도 별다른 어려움이 없고, 피고인이 시술한 방식 역시 일반인이 직접 쑥뜸기를 이용하여 쑥뜸을 시술하는 방식과 차이가 없다. 5) 피고인은 손님들에게 부항을 시술하였다고 자백하였으나 보강증거가 없다.

종래 우리 대법원이 "침술행위는 안마사의 업무범위에 속하지 않는다"고 판시하였음에도 불구하고, 대한시각장애인연합회나 안마사협회에서는 안마의 보조요법으로 3호침 이하의 침을 놓는 것이 안마행위에 포함되어 허용된다는 정부의 유권해석과 국립맹학교나 안마사협회의 교육내용을 근거로 일정범위의 침술행위가 적법하다고 주장하여 오고 있다. 대법원 2005도5923 판결에서는 안마사가 시행할 수 있는 "그 밖의 자극요법"에 "의료행위인 침술행위가 포함되지 않는다"는 취지로 판시하였을 뿐, 구체적으로 어떤 논거에 의하여 침술이 허용되지 않는지에 관하여는 밝히지 아니하고 있다. 이에 이번 판결에서는 현행 의료법과 관련법규의 체계적 해석을 통하여 안마사의 업무범위에는 침의 종류를 불문하고 침술행위는 포함되지 않는다는 점을 분명하게 밝히고, 수년간 사실상 무면허 한방의료행위영업을 해 온 피고인에게 실형을 선고한 것이다.

마취액을 직접 주사하여 척수마취를 시행하는 행위는 약제의 선택이나 용법, 투약부위, 환자의 체질이나 투약 당시의 신체 상태, 응급상황이 발생한 경우 대처능력 등에 따라 환자의 생명이나 신체에 중대한 영향을 미칠 수 있는 행위로 고도의 전문적인 지식과 경험을 요하는 것으로서 의사만이 할 수 있는 의료행위이고, 마취전문간호사는 마취분야에 전문성을 가지는 간호사인 자격을 인정받은 것뿐이므로, 마취전문간호사가 비록 의사의 지시가 있었다고 하더라도 독자적으로 마취약제와 사용량을 결정하여 척수마취시술을 한 경우 이는 마취전문간호사가 할 수 있는 진료 보조 행위의 범위를 넘어선 것으로서 구 의료법 제25조 제1항에서 금지하는 무면허 의료행위에 해당한다.

의료기사 등에 관한 법률 시행령 제2조 제1항 제5호에서는 치과기공사의 업무의 범위와 한계로서 ‘치과의사의 진료에 필요한 치과기공물·충전물 또는 교정장치의 제작·수리 또는 가공 기타 치과기공업무’를 규정하고 있으므로 위 규정에 비추어 치과기공사가 할 수 있는 업무범위는 환자에게 장착할 치과기공물 등의 제작·수리·가공에 한정되고 환자에 대한 직접적인 치료는 포함되지 아니한다. 치과기공사가 치아보철물 수리 등을 내세워 치아보철물을 환자의 치아에 대거나 끼워보고, 환자로 하여금 교합지를 치아 사이에 물어보도록 하여 치아보철물의 정상적인 기능 여부 및 교합 관계를 확인한 다음 스스로의 판단에 따라 오차가 있다고 생각되는 치아보철물 부분을 임의로 절삭하는 등의 방법으로 치아보철물을 가공 내지 조정한 행위는 단순히 치과기공물을 제작·수리 또는 가공하는 행위를 넘어 환자에 대하여 직접적인 치료행위를 한 것으로 무면허 의료행위에 해당하는 것이고, 의사의 지시가 있었다고 해도 다를 바 없다.

운전면허정지기간 중 운전을 처벌하기 위해서는 피고인이 운전면허정지기간 중에 있어야 하고, 운전면허정지기간 중이라는 사실을 알고 운전을 해야 한다. 피고인이 원심에 제출한 경기지방경찰청장의 통보서에 의하면 피고인은 2009년1월 음주운전으로 인한 도로교통법위반죄에 관하여 무죄를 선고받은 사실, 이에 따라 경기지방경찰청장은 2009년2월 피고인에게 이 사건 공소사실에 기재된 운전면허정지기간을 말소한 사실을 인정할 수 있다. 위와 같이 경기지방경찰청장이 운전면허정지기간에 관한 기록을 말소한 행위는 종래의 처분에 대한 하자를 인정하여 이를 직권으로 취소한 것이라고 보아야 하고, 이에 따라 운전면허정지처분의 효력은 소급하여 효력을 잃게 된다. 따라서 피고인은 위 운전면허정지처분에 복종할 의무가 원래부터 없었음이 후에 확정되었고, 적법하게 취소된 운전면허정지취소처분이 단지 장래에 향하여서만 효력을 잃게 된다고 볼 수 없으므로 피고인이 운전을 할 당시 운전면허정지기간 중이라고 할 수 없다. 따라서 운전면허정지기간 중 운전이 아니라는 이유로 피고인에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 사실오인 또는 법리오해의 위법이 없다.

자궁질도말세포병리검사(일명 자궁암 검사)를 위한 검체 채취는 질경으로 여자의 질을 열어 자궁경부 내부에 브러쉬를 넣고 돌려 분비물을 채취하는 것으로 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해를 발생시킬 우려가 있고, 의료법상 간호사가 할 수 있는 요양상의 간호, 진료의 보조, 보건활동의 범위를 넘어 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다. 〈의료법인 이사장(의사)이 간호사들로 하여금 병원 검진센터에서 의사의 현장감독조차 없이 단독으로 자궁질도말세포병리검사를 위한 검체 채취를 하게 하여 의사가 아닌 간호사에게 의사의 의료행위를 하도록 교사한 행위는 무면허 의료행위의 교사에 해당한다고 한 사례.〉

건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하려는 건설산업기본법의 입법목적과 무면허 또는 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하고 시공에 관한 책임의 소재를 분명히 하여 국민의 생활안전에 기여하려는 위 법 제21조의 취지 및 죄형법정주의의 이념에 비추어 보면, “건설업자가 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 건설공사를 수급·시공하게 하는 행위”를 금지하고 있는 위 법 제21조에 의하여 타인에게 그 대여가 금지된 명의는 건설산업기본법에 의한 건설업자의 성명 또는 상호 그 자체를 말하는 것일 뿐 건설업자인 그 법인의 대표자 명의는 아니라고 보아야 할 것이다.

1. 헌법재판소는 1996. 10. 31. 헌재 94헌가7 사건 및 2002. 12. 18. 2001헌마370 사건에서 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분과 이를 위반한 경우 처벌하는 내용의 의료법 제66조 제3호 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분(이하 ‘선례 심판대상 법률’이라고 한다)은 헌법에 위반되지 않는다는 견해를 밝힌 바 있는데, 이러한 견해는 그 자체로 타당하고 지금도 달리 판단하여야 할 아무런 사정변경이 없으므로 이 사건 심판대상 법률에 대하여도 이를 유지하며, 그 요지는 다음과 같다. 「의료행위는 인간의 존엄과 가치의 근본인 사람의 신체와 생명을 대상으로 하는 것이므로 단순한 의료기술 이상의 “인체 전반에 관한 이론적 뒷받침”과 “인간의 신체 및 생명에 대한 외경심”을 체계적으로 교육받고 이 점에 관한 국가의 검증을 거친 의료인에 의하여 행하여져야 한다. 과학적으로 검증되지 아니한 방법 또는 무면허 의료행위자에 의한 약간의 부작용도 존엄과 가치를 지닌 인간에게는 회복할 수 없는 치명적인 위해를 가할 수 있기 때문이다. 물론 무면허 의료행위자 중에서 부작용이 없이 의료행위를 할 수 있는 특별한 능력을 갖춘 사람이 있을 수 있으나 실제로 일반인들이 그러한 의료행위자를 식별하는 것은 불가능하다. 따라서 일정한 형태의 자격인증을 하는 방법 이외에 부작용 없이 의료행위를 할 수 있는 의료행위자를 식별할 수 있는 다른 대안은 없다. 이와 같은 사정들을 종합해 보면 무면허 의료행위를 일률적, 전면적으로 금지하고 이를 위반한 경우에 그 치료결과에 관계없이 형사처벌을 받게 하는 선례 심판대상 법률의 규제방법은 “대안이 없는 유일한 선택”으로서 형식적으로나 실질적으로나 비례의 원칙에 합치되는 것이다. 그렇다면 선례 심판대상 법률은 헌법 제10조가 규정하는 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하고 헌법 제36조 제3항이 규정하는 국민보건에 관한 국가의 보호의무를 다하고자 하는 것일 뿐 국민의 생명권, 건강권, 보건권 및 그 신체활동의 자유 등을 침해하는 규정이라고 할 수 없다.」 2. 의료법 제66조 제3호와 보건특조법 제5조 중 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분은 모두 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분을 위반한 경우 이를 처벌하는 규정인 점에서는 동일하고 단지 의료행위를 영리의 목적으로 업으로 하였느냐 여부에 따라 처벌의 정도를 달리한 것에 불과하므로 의료법 제25조 제1항의 본문 전단부분에 관한 논의를 달리할 이유가 없다. 3. 보건특조법 제5조 중 ‘의료행위’의 개념은 “질병의 예방과 치료에 관한 행위로서 의학적 전문지식이 있는 자가 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위생에 위해가 발생할 우려가 있는 행위”를 의미한다고 볼 수 있고 따라서 ‘의료행위’ 부분을 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 구체적으로 어떠한 행위가 이에 해당하는지 의심을 가질 정도로 불명확한 개념으로 볼 수는 없으므로 보건특조법 제5조의 ‘의료행위’ 부분이 죄형법정주의에서 요구하는 형벌법규의 명확성 원칙에 위반한 것으로 볼 수 없다.

1. 매립면허 없는 자가 공유수면을 매립하였을 경우 이를 원상회복하여야 하는 것이 원칙이나, 원상회복을 할 수 없거나 원상회복의 필요가 없다고 인정되는 경우에 국가(건설부장관)는 매립자의 신청에 따라 그 원상회복의무를 면제할 수 있는바, 이와 같이 원상회복의무를 면제하였을 때에 국가는 무면허 매립자가 시행한 매립공사구역 내의 시설 기타의 물건을 국유화할 수 있다. 따라서 무면허 매립자는 원상회복을 위하여 투입될 비용과 자신이 수거할 수 있는 시설 및 토사 등의 가치를 비교하여 그 이익교량에 따라 매립공사 시행구역 내의 공유수면을 원상회복하고 매립지역 내에 있는 시설 기타 물건을 수거함으로써 원상회복의무를 이행함과 동시에 시설 기타 물건의 국유화를 피할 수도 있고, 반대로 원상회복의무를 면제받을 수도 있으므로 후자의 경우에 취하는 국유화조치는 국가가 국민의 재산권을 그 의사에 반하여 강제적으로 취득하는 수용에 해당하지 아니한다. 이 사건 법률조항은 그 규율의 형식과 목적의 면에서 볼 때, 국가가 구체적인 공적 과제를 수행하기 위하여 이미 형성되어 있는 무면허 매립자의 구체적인 재산적 권리를 의도적·계획적으로 박탈하거나 제한하는 재산권의 수용 규정이라기보다는 무면허 매립공사가 시행된 공유수면에 대한 국가의 배타적 관리권의 행사, 그 공유수면에 설치, 투입된 시설 기타의 물건, 나아가 당해 매립공사로 조성된 매립지에 대한 사후처리 내지 권리귀속관계를 일반적·추상적으로 형성하고 규율하는 규정으로서 재산권의 사회적 제약을 구체화하여 재산권의 내용과 한계를 정하는 입법이라 할 것이다. 나. 이 사건 법률조항은 비례의 원칙에 위배되지 않고 재산권의 본질적 내용도 침해하지 않고 있으며, 무면허 매립자의 원상회복의무가 면제된 경우 무면허 매립공사구역 내의 시설 기타의 물건을 국가의 소유로 귀속시키는 데에는 합리적인 이유가 인정되므로 무면허 매립자의 재산권, 평등권을 침해하지 아니한다. 재판관 권성, 김경일, 이상경의 반대의견 이 사건 법률조항으로 인하여 무면허 매립자들이 매립공사구역 내에 있는 시설 기타의 물건에 관한 재산권을 상실하는 것이 분명하므로 이것은 재산권의 수용에 해당한다. 헌법 제23조 제3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다”라고 하여 재산권 행사의 사회적 의무의 한계를 넘는 재산권의 수용·사용·제한과 그에 대한 보상의 원칙을 규정하고 있음에도 불구하고, 이 사건 법률조항은 무면허 매립자들에 대하여 아무런 보상조치도 규정하지 않고 있으므로 위헌이다.