법률자문계약이 B사가 A법무법인의 대표에게 호텔 매입 건을 의뢰해 작성된 점을 보면 단순히 업무 협조 차원에서 체결됐다는 B사의 주장은 믿기 어렵다. 변호사나 법무법인에게 사건의 처리나 법률사무 등을 위임할 때 명시적으로 보수금액을 정하지 않았더라도 무보수로 하기로 했다고 볼 특별한 사정이 없는 한 응분의 보수를 지급하기로 하는 묵시적인 약정이 있었다고 봐야 한다.

▧▧▧(이하 ‘망인’이라 한다)은 1927년 5월 22일생으로 2014년 3월 27일 사망하였고, 망인의 상속인으로는 원고들 및 ☆☆☆이 있다. 한편, 망인이 사망하기 전인 2008년 7월 4일 공증인가 법무법인 ◇◇ 증서 2008년 제917호로 ‘유언자가 부동산을 ☆☆☆에게 유증하고, 유언자가 유증하는 부동산은 유언자가 사망한 경우 ☆☆☆의 명의로 소유권이전등기 한다.’는 내용의 유언공정증서가 작성되었다. 이 사건 공정증서에 의하면, 청주시 소재 공증인 가 법무법인 ◇◇의 사무소에서 망인이 증인 ▽▽▽, ◆◆◆의 참여하에 위 사무소의 공증담당변호사인 ▼▼▼의 면전에서 유언의 취지를 구수하였고, 공증인 ▼▼▼가 이를 필기·낭독하였으며, 망인과 위 증인들이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명·날인한 것으로 되어 있다. 민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있고, 유언에 참여하는 증인의 결격사유에 관하여 민법 제1072조 제1항은 미성년자, 금치산자와 한정치산자, 유언에 의하여 이익을 받을 자, 그 배우자와 직계혈족을 결격자로 규정하고 있다. 그리고 특히 공정증서에 의한 유언에 관하여는 제2항에서 공증인법에 의한 결격자는 증인이 되지 못한다고 규정하고 있고, 공증인법 제33조 제3항 제6호는 공증인의 친족은 공정증서 작성시에 참여인이 될 수 없다고 규정하고 있다. 이 사건에 돌아와 살피건대, 이 사건 공정증서 작성 당시 증인으로 참여한 ▽▽▽이 공증담당변호사인 ▼▼▼의 장인인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 ▽▽▽은 공증담당변호사인 ▼▼▼의 배우자의 혈족으로서 공증인법 제33조 제3항 제6호에서 규정하고 있는 ‘공증인의 친족’에 해당하여 공정증서에 의한 유언 작성에 참여할 수 없는 증인결격자라 할 것이므로, 이 사건 공정증서는 특별한 사정이 없는 한 결격사유 없는 증인 2인이 참여한 상태에서 작성되지 아니하여 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언으로서의 요건을 갖추지 못하였다 할 것이므로, 그 효력이 없다고 할 것이다. 민법 제1072조 제2항은 공증인법에 따른 결격자를 공정증서에 의한 유언에서 증인이 되지 못하는 것으로 정하고 있고, 공증인법은 제33조 제3항은 각 호에서 참여인 결격자를 정하면서 그 단서에 같은 법 제29조 제2항에 따라 ‘촉탁인이 참여인의 참여를 청구한 경우’에는 예외적으로 참여인으로서의 자격이 있는 것으로 정하고 있는데, 이는 공정증서에 의한 유언의 경우 그 증인결격자를 보다 넓게 정하면서도 공증인법에 의한 증인결격자에 대하여는 촉탁인의 청구가 있는 경우를 그 예외로 인정하는 것으로 해석된다. 따라서 이 사건 공정증서의 효력 유무는 망인이 공정증서에 의한 유언을 함에 있어 ▽▽▽의 참여를 청구한 사실이 있는지 여부에 따른다고 할 것이다. 민법 제1060조는 “유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.”고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있고, 이는 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위하여 요구되는 증인의 자격에 대한 판단을 함에 있어서도 동일하다고 볼 것이므로, 유언공정증서에 있어 증인결격자의 예외를 정하고 있는 공증인법 제33조 제3항 단서 및 제29조 제2항 ‘촉탁인이 참여인의 참여를 청구한 경우’에 해당하는지 여부 역시 공정증서에 의한 유언의 요식성에 비추어 객관적인 자료를 근거로 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 그런데 공정증서 유언의 기재를 살펴보더라도 ▽▽▽이 증인으로서의 자격이 인정되지 않음에도 망인이 ▽▽▽의 참여를 요구하였다는 취지의 어떠한 명시적 기재를 찾아볼 수 없고, 공정증서에 의한 유언에 요구되는 엄격한 요식성에 비추어 보면, 단지 ▽▽▽이 망인과 친분이 있었다는 점만으로는 망인이 ▽▽▽을 이 사건 공정증서 작성에 있어 참여하도록 요청한 사실이 있다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 존재하지 않는다.

원고와 피고는 망인의 자녀들인데, 2남 3녀 중 원고가 3녀, 피고가 장남이다. 망인은 2007년 4월 10일 공증인가 법무법인 ○○사무실에서 증인 D, E의 참여하에 유언집행자로 D을 지정하고 망인 소유의 양산시 물금읍 중산리 토지를 피고에게 유증한다는 내용의 유언을 하였다. 이를 청취한 법무법인의 공증담당변호사는 그와 같은 내용의 법무법인 증서 2007년 제23호 유언공정증서를 작성하여 이를 유언자와 증인에게 낭독하였고, 유언자, 증인, 공증담당변호사가 각 서명날인하였다. 망인은 2012년 6월 15일 공증인가 법무법인 □□ 사무실에서 증인 F, G의 참여하에 유언집행자로 원고를 지정하고, 이 사건 부동산의 3분의 1 지분씩을 원고, H(장녀), I(차녀)에게 각 유증한다는 내용의 유언을 하였다. 이를 청취한 법무법인의 공증담당변호사는 그와 같은 내용의 법무법인 증서 2012년 제146호 유언공정증서를 작성하여 이를 유언자와 증인에게 낭독하였고, 유언자, 증인, 공증담당변호사가 각 서명날인하였다. 망인은 2012년 9월 27일 사망하였고, 피고는 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유증에 따라 이 사건 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소에서 2012년 10월 5일 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 망인은 이 사건 제2유언 공정증서에서 이전에 작성된 제1유언 공정증서와는 달리 유언집행자를 원고로 지정하였고, 유증 내용을 다르게 정하였으므로, 이와 저촉되는 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유언은 민법 제1109조에 따라 철회되었다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유증에 따라 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 원인 없이 마쳐진 무효의 등기라고 할 것이므로, 피고는 유언집행자인 원고에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

피고인은 2009년 11월 6일 당시 조모씨와 사이에 A사와 B사 사이의 폐절연유 처리시설 공사계약을 체결하고 이 사건 유치권 신고 당시 제출한 공사계약서를 작성했다고 주장하나, 조씨는 유치권 신고 당시 공사계약서를 처음 보았다고 진술하고 있는 점, 피고인은 공사계약의 계약금 지불 내역이라고 주장하며 B사가 2009년 12월 5일께 A사에 발행한 5억원의 세금계산서를 제출하고 있으나, 이 세금계산서의 내역은 ‘변압기 장비’로 돼 있어 피고인의 주장과 일치하지 않는 점 등을 종합해보면, A사가 B사로부터 폐변압기 처리시설 설치공사를 수급해 시설 설치공사를 했다고 보기 어렵다. 그럼에도 불구하고 피고인이 A사의 대표로서 시설공사대금 채권이 남아있다며 유치권 신고를 한 것은 허위 유치권신고를 해 경매의 공정을 방해한 것이라 할 것이다. 피고인은 법무법인으로부터 유치권 신고가 가능하다는 취지의 자문을 받아 유치권 신고를 한 것이어서 경매의 공정을 방해할 고의가 없었다는 취지로 주장하나, 유치권의 피담보채권으로 신고된 이 사건 채권이 제대로 된 시설공사계약에 따른 것이 아닌 이상 법무법인의 자문에도 불구하고 피고인에게는 경매방해의 고의가 있었다고 봄이 상당하다. 따라서 피고인의 주장은 이유없다.

법무법인 소속 변호사가 담당변호사로 지정되어 법무법인의 업무를 수행하는 경우에 있어서는 당해 법무법인이 형사소송법 제34조, 제243조의2 제1항 소정의 변호인으로서 피의자에 대한 접견교통권 또는 피의자신문참여권을 가진다고 보아야 하므로, 수사기관 등이 부당하게 법무법인 소속 변호사의 피의자에 대한 접견이나 피의자신문 참여를 제한 내지 거부하는 처분을 하였다면, 그러한 처분의 직접 상대방은 당해 법무법인이라고 할 것이고, 따라서 형사소송법 제417조에 의하여 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있는 자는 당해 법무법인이라고 할 것이므로, 법무법인 소속 담당변호사 개인에게는 그 처분의 취소 또는 변경을 청구할 수 있는 준항고인 적격이 있다고 할 수 없다.

변호사법 제31조 제1호에서는 변호사는 당사자 일방으로부터 상의를 받아 그 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여는 그 직무를 행할 수 없다고 규정하고 있고, 위 규정의 입법취지 등에 비추어 볼 때 동일한 변호사가 형사사건에서 피고인을 위한 변호인으로 선임되어 변호활동을 하는 등 직무를 수행하였다가 나중에 실질적으로 동일한 쟁점을 포함하고 있는 민사사건에서 위 형사사건의 피해자에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 소송행위를 하는 등 직무를 수행하는 것 역시 마찬가지로 금지되는 것으로 볼 것이며(대법원 1962. 12. 27.자 62두12 결정, 1968. 8. 1.자 68두8 결정 등 참조), 이러한 규정은 같은 법 제57조의 규정에 의하여 법무법인에 관하여도 준용된다고 할 것이므로, 법무법인의 구성원 변호사가 형사사건의 변호인으로 선임된 그 법무법인의 업무담당변호사로 지정되어 그 직무를 수행한 바 있었음에도, 그 이후 제기된 같은 쟁점의 민사사건에서 이번에는 위 형사사건의 피해자측에 해당하는 상대방 당사자를 위한 소송대리인으로서 직무를 수행하는 것도 금지되는 것임은 물론이고, 위 법무법인이 해산된 이후라도 변호사 개인의 지위에서 그와 같은 민사사건을 수임하는 것 역시 마찬가지로 금지는 것이라고 풀이할 것이며, 비록 민사사건에서 직접적으로 업무를 담당한 변호사가 먼저 진행된 형사사건에서 피고인을 위한 직접적인 변론에 관여를 한 바 없었다고 하더라도 달리 볼 것은 아니라고 할 것이니, 이러한 행위들은 변호사법 제31조 제1호의 수임제한규정을 위반한 것이라고 할 것이다.