원어민 영어보조교사에게 에이즈 검사결과를 강요한 것은 위법하므로 국가배상책임을 인정한 사례 1. 손해배상책임의 성립에 관한 판단 인정 사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고 소속 공무원들이 불법행위를 저질렀음을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조에 따라 피고는 원고에게 그로 인한 손해배상책임을 진다. 즉, 구 후천성면역결핍증 예방법(2013. 4. 5. 법률 제11749호로 일부개정되기 전의 것) 제1조는 '이 법은 후천성면역결핍증의 예방·관리와 그 감염인의 보호·지원에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민건강의 보호에 기여함을 목적으로 한다'고 규정한다. 같은 법 제3조는 제1항에서 '국가와 지방자치단체는 후천성면역결핍증의 예방 및 관리와 감염인의 보호 및 지원을 위한 대책을 수립·시행하고 감염인에 대한 차별 및 편견 방지와 후천성면역결핍증의 예방을 위한 교육과 홍보를 실시하여야 한다', 제4항에서 '그 경우에 국가·지방자치단체 및 국민은 감염인의 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 그 기본적 권리를 보호하며 이 법에서 정한 이외의 불이익을 주거나 차별대우를 하여서는 아니된다', 제5항에서 '사용자는 근로자가 감염인이라는 이유로 근로관계에 있어서 법률로 정한 것 외의 불이익을 주거나 차별대우를 하여서는 아니 된다'고 규정한다. 같은 법 제8조는 제3항에서 ‘해외에서 입국하는 외국인 중 대통령령이 정하는 장기체류자는 입국전 1월 이내에 발급받은 후천성면역결핍증 음성확인서를 보건복지가족부장관에게 제시하여야 한다. 이를 제시하지 못하는 경우에는 입국 후 72시간 이내에 검진을 받아야 한다'고 규정한다. 같은 법 제8조의2는 제3항에서 '사업주는 근로자에게 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 요구할 수 없다'고 규정한다. 같은 법 제27조 제3호 후단은 '제8조의2 제3항을 위반하여 검진결과서 제출을 요구한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정한다. 한편, 같은 시기 시행되던 구 후천성면역결핍증 예방법 시행령(대통령령 제20987호) 제10조는 제2항에서 “법 제8조제3항 전단에서 '대통령령이 정하는 장기체류자'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 다만, 배우자를 동반하는 사람은 제외한다. 1. 91일 이상 국내에 체류하기 위하여 입국하는 사람(체류기간을 연장하여 91일 이상 체류하는 사람을 포함한다)으로서 수입을 목적으로 한 연예·운동경기, 그 밖의 흥행업을 하려는 사람(다른 목적으로 입국하여 수입을 목적으로 한 연예·운동경기, 그 밖의 흥행업을 하는 사람을 포함한다) 2. 출입국관리법에 따른 재난상륙허가의 대상자로서 보건복지가족부장관이 후천성면역결핍증의 예방을 위하여 필요하다고 인정하는 사람”으로 규정하고 있다. 위와 같은 구 에이즈예방법의 입법 목적과 내용, 규정 형식 등에 비추어 보면, 구 에이즈예방법 제8조의2 제3항('사업주는 근로자에게 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 요구할 수 없다'는 규정)은 외국인 근로자에 대하여도 적용되는 강행법규에 해당한다. 인정 사실에서 본 바와 같이 교육감은 2009년 5월 13일 피고용자로서 구 에이즈 예방법 시행령에 따른 에이즈 검진 대상자에 해당되지도 아니하는 원고에 대해서 에이즈 검진 결과서를 제출하도록 요구하였다. 이는 그 자체로 구 에이즈예방법 제8조의2제3항에 위반되는 행위이거나 감염인 또는 감염인으로 오해받아 불이익을 입을 처지에 놓인 사람에 대한 보호의무를 저버린, 위법성이 농후한 행위로서 사회질서에 위반되는 행위이다. 피고 산하 국립국제교육원이 스스로 밝힌 바에 의하면, EPIK 사업은 공동 사업주체인 교육부와 시도교육청에 의해 진행되었다. 실제로도 피고나 피고 소속 공무원들은 EPIK 사업과 관련하여 단순히 시도교육청에 대한 내부적 자문 수준에 머무르지 않았다. 피고 소속 공무원들은 EPIK 사업 전반에 대한 종합 계획의 수립 및 지도, 평가, 사업 전반에 대한 세부 추진 계획의 수립, 초청 사업의 주도적 추진, 신규 원어민 영어보조교사의 사전 연수, 시도 배치, 활용 업무, 시도교육청에 대한 자문, 지원 서류의 접수 및 심사, 지원자의 면접 및 심사, 입국지원 및 각종 정보 제공, 사업의 주요 사안에 대한 심의, 결정, 신규 원어민 영어보조교사 최종 심사 및 채용 확정 등 사업의 전반에 나서서 관여하며, 2008년도 지침 및 2009년도 지침 등 지침을 통해 시도교육청의 업무를 지도하였다. 즉, 교육감이 원고에 대하여 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 이 사건 요구를 한 것은 피고의 지침에 따른 것이다. 피고나 소속 공무원들은 지침에 포함된 표준고용계약서를 통해 사실상 고용계약의 내용을 형성하였으며, 원고로부터 지원서류를 받고, 그에 대하여 면접 및 심사를 하였으며, 채용 확정 결정까지 하였다. 결국 구 에이즈예방법의 내용과 피고의 관여 정도에 비추어 보면, 비록 피고가 원고와 사이에 고용계약을 체결하거나 원고에 대하여 직접 이 사건 요구를 하지 않았다 하더라도 교육감 또는 ○○광역시교육청 소속 공무원들과 공동하여 객관적 정당성을 상실한 위법행위를 저질렀음을 인정할 수 있고, 피고 소속 공무원들의 과실 또한 인정된다. 2. 손해배상의 범위에 관한 판단 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다58959 판결 참조). 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여, 이 사건 요구로 인한 피고가 배상해야할 원고의 소극적 손해를 2400만원, 정신적 손해를 600만100원으로 인정한다. 즉, 원고는 원고 및 교육감의 계약 갱신 의사, 원고의 근무 성적 등에 비추어 2009년 ○○광역시교육청과 사이에 고용계약을 갱신할 것이 거의 확실하였다. 그런데 원고는 피고 소속 공무원들 또는 ○○광역시교육청 소속 공무원들의 위법한 이 사건 요구로 인하여 계약 갱신을 하지 못하게 되었고, 그 결과 그에 따른 급여 2400만 원을 얻지 못하는 손해를 입었다. 그리고 원고가 그 과정에서 정신적 고통을 입었음도 인정할 수 있는바, 앞서 본 사건의 경위와 이 사건 요구의 위법성 정도 등에 비추어 위자료는 원고가 구하는 바와 같이 600만100원으로 정함이 타당하다. 따라서 피고는 원고에게 합계 3000만100원 및 이에 대하여 소장 부본 송달 다음 날인 2018년 6월 20일부터 2019년 5월 31일까지 개정 전 소송촉진 등에 관한 법령에 따라 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 개정 후 소송촉진 등에 관한 특례법령상 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

◇ 1. 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격 요건인 ‘자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’의 의미 ◇ ◇ 2. 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격 요건 충족 여부의 증명책임 귀속(= 행정청) ◇ ◇ 3. 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격 거부처분 취소소송에서 관련 이혼확정판결의 증명력 ◇ 1. 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격의 요건인 ‘자신에게 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’이란 ‘자신에게 주된 책임이 없는 사유로 정상적인 혼인관계를 유지할 수 없는 사람’ 즉 혼인파탄의 주된 귀책사유가 국민인 배우자에게 있는 경우를 의미한다고 봄이 타당하다. 2. 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격을 신청한 외국인에 대하여 행정청이 그 요건을 충족하지 못하였다는 이유로 거부처분을 하는 경우에는 ‘그 요건을 갖추지 못하였다는 판단’ 다시 말해 ‘혼인파탄의 주된 귀책사유가 국민인 배우자에게 있지 않다는 판단’ 자체가 처분사유가 된다. 부부가 혼인파탄에 이르게 된 여러 사정들은 그와 같은 판단의 근거가 되는 기초사실 내지 평가요소에 해당한다. 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격 거부처분 취소소송에서 원고와 피고 행정청은 각자 자신에게 유리한 평가요소들을 적극적으로 주장·증명하여야 하며, 수소법원은 증명된 평가요소들을 종합하여 혼인파탄의 주된 귀책사유가 누구에게 있는지를 판단하여야 한다. 수소법원이 ‘혼인파탄의 주된 귀책사유가 국민인 배우자에게 있다’고 판단하게 되는 경우에는, 해당 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격 거부처분은 위법하여 취소되어야 할 것이므로, 이러한 의미에서 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격 거부처분 취소소송에서도 그 처분사유에 관한 증명책임은 피고 행정청에게 있다고 보아야 한다. 3. 행정소송의 수소법원이 관련 확정판결의 사실인정에 구속되는 것은 아니지만, 관련 확정판결에서 인정한 사실은 행정소송에서도 유력한 증거자료가 되므로, 행정소송에서 제출된 다른 증거들에 비추어 관련 확정판결의 사실 판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한, 이와 반대되는 사실은 인정할 수 없다. 나아가 ‘혼인파탄의 주된 귀책사유가 누구에게 있는지’라는 문제는 우리의 사법제도에서 가정법원의 법관들에게 가장 전문적인 판단을 기대할 수 있으므로, 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격 부여에 관하여 출입국관리행정청이나 행정소송의 수소법원은 특별한 사정이 없는 한 가정법원이 이혼확정판결에서 내린 판단을 존중함이 마땅하다. 이혼소송에서 당사자들이 적극적으로 주장·증명하지 않아 이혼확정판결의 사실인정과 책임판단에서 누락된 사정이 일부 있다고 하더라고 그러한 사정만으로 이혼확정판결의 판단 내용을 함부로 뒤집으려고 하여서는 아니 되며, 이혼확정판결과 다른 내용의 판단을 하는 데에는 매우 신중하여야 한다. ☞ 원심은, 원고가 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격을 부여받기 위해서는 한국인 배우자에게 혼인파탄에 관한 전적인 책임이 있음을 원고가 증명하여야 하는데, 원고에게도 혼인파탄에 관하여 일정 부분 책임이 있으므로 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격의 요건을 충족하지 못하였다고 판단하였음. 그러나 대법원은, 혼인파탄에 관한 주된 귀책사유가 한국인 배우자에게 있다는 이혼확정판결이 있고, 그 판단을 뒤집을 특별한 사정도 없으므로, 원고가 결혼이민(F-6 다.목) 체류자격의 요건을 충족하였다고 판단하여 파기환송하였음.

사적 친분이나 관계를 확인하기 어렵다는 이유로 한 장기이식대상자 불승인 처분이 위법하다고 본 사례 1. 판단 가. 이식대상자 선정 승인의 기준 장기이식법 제26조 제3항은 장기를 기증하고자 하는 사람이 본인 또는 배우자의 가족에게 골수를 기증하려는 경우 이외에는 국립장기이식관리기관의 장으로부터 승인을 받아야 한다고 정하고, 구체적인 승인의 요건과 절차는 보건복지부령에 위임하고 있다. 그로부터 위임받아 장기이식법 시행규칙 제23조 제2항은 ① 제출된 서류가 거짓으로 작성된 경우와 ② 장기를 기증하려는 사람과 이식대상자의 관계가 명확히 확인되지 아니하여 장기이식법 제7조에서 정한 금지행위, 이른바 장기매매에 해당하는 경우를 제외하고는 이식대상자 선정을 승인하여야 한다고 정하고 있다. 위 시행규칙은 이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부 사항을 국립장기이식관리기관의 장이 고시하도록 위임하였고, 이에 따라 피고는 '이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부사항'을 고시하였는데, 위 고시에서는 장기기증을 기증자와 이식대상자의 관계에 따라 친족 간 기증, 타인 지정기증, 타인 순수기증, 외국인 기증 등으로 구분하였다(제3조). 이 사건 고시가 정한 분류 중 타인 순수기증은 장기이식법 제26조 제3항에 따라 이식대상자를 선정하지 않은 경우로서 나머지 분류인 친족 간 기증, 타인 지정기증, 외국인 기증 등과 구분되기는 한다. 그러나 친족간 기증, 타인 지정기증, 외국인 기증 등은 모두 이식대상자를 선정한 경우에 해당할 뿐, 장기이식법 및 같은 법 시행규칙에서 알지 못하는 분류이다. 이 사건 고시의 규율을 보면 친족 간 기증과 타인 지정기증은 이식대상자 선정 승인을 받기 위하여 신청할 때 제출하여야 하는 서류가 다를 뿐, 승인을 신청하는 절차도 동일하다(제5조). 이러한 사정을 고려하건대 이 사건 고시가 장기 기증을 위와 같이 구분한 이유는 장기이식법 및 같은 법 시행규칙에서 이식대상자 선정 승인의 요건으로 정한 이른바 장기매매에 해당하지 않는 경우로서 장기를 기증하려는 사람과 이식대상자 사이에서 명확하게 확인되는 관계를 심사하기 위하여 신청인으로부터 제출받고자 하는 서류를 달리 정하려는 데에 지나지 아니하고, 달리 피고가 살아있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때 고려할 실체적인 요건을 추가로 정하려는 취지는 아니라고 볼 일이다. 이러한 사정에 앞서 본 장기이식법과 같은 법 시행규칙의 문언을 더하여 보면 피고가 살아있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때에는 위 시행규칙 제23조 제2항에서 한정적으로 열거한 승인 거절 사유가 있는지를 심사하여야 하고, 피고가 내린 승인 거절 처분이 적법한지 여부도 마찬가지 기준에 따라 판단하여야 한다. 한편, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에게 돌아가므로 살아있는 사람의 이식대상자 선정 승인을 거절한 데에 장기이식법 시행규칙에서 정한 거절 사유가 있다는 점에 대하여는 처분청이 이를 증명할 책임이 있다. 나. 이 사건의 경우 원고와 김□□ 사이의 관계가 명확하게 확인되지 아니하여 장기이식법 제7조에서 금지한 이른바 장기 매매에 해당하는 경우라고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. ① 원고가 김□□과 사적 친분이 있음을 증명하기 위하여 제출한 사진은 대체로 전자적인 방법으로 촬영일자가 기재되지 아니하여 그 사진만으로는 원고와 김□□의 관계를 명확히 확인하기 어려운 점이 있다. 그러나 원고가 2018년 5월경 촬영하였다고 주장하는 일부 사진은 그 무렵 원고가 김□□에게 휴대전화 문자메시지를 통하여 전송한 사진과 동일하고, 나머지 사진들 역시 ◇◇교회의 다른 신도들과 함께 오랜 기간에 걸쳐 촬영한 것으로 보이는 점을 고려하면 원고가 제출한 사진의 촬영일시에 관한 기재는 그 신빙성을 쉽사리 배척하기 어렵다. 그에 따르면 원고와 김□□은 늦어도 2012년 7월경부터 함께 ◇◇교회에서 활동하며 알게 된 것으로 보인다. ② 원고는 2015년경 이전 배우자와 재판상 이혼하고, 2017년 5월경 지금의 배우자와 다시 결혼하였는데, 이는 원고가 김□□을 알게 되어 그에게 자발적으로 장기 기증을 결심하게 된 경위에 대한 주장, 즉 이전 배우자와 불화를 겪던 중 지인의 권유로 ◇◇교회를 다니면서 김□□을 알게 되어 정서적인 지지를 얻었고, 또한 그곳에서 지금의 배우자를 알게 되어 이전 배우자와 이혼하고 재혼하는 등 새로운 삶을 살게 되었다는 것과 일부 들어맞는다. ◇◇교회 목사 신□□은 원고의 배우자는 ◇◇교회 소속이 아니라고 진술하면서도, 동시에 가끔씩 ◇◇교회 예배에 참석하였다고도 진술하였으므로 원고의 배우자가 ◇◇교회에 소속되어 있지 아니한다는 사정은 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. ③ 원고는 김□□을 2012년경 ◇◇교회에 같이 다니면서 알게 되었다고 진술하였으나, ◇◇교회는 2014년 9월경에서야 비로소 서대문세무서장으로부터 법인 아닌 단체로 등록하여 고유번호증을 발급받았는데, 이는 원고의 주장과 들어맞지 않는 것처럼 보인다. 그러나 종교시설인 교회의 특성상 실체가 갖추어진 이후에도 상당 기간 법인 아닌 단체로 등록할 필요성을 느끼지 못하여 이를 미루었을 가능성을 배제할 수 없으므로 ◇◇교회의 설립 경위와 성장 과정에 대한 자세한 자료를 검토하지 아니한 채 공부상 등록일시가 원고의 진술과 맞지 않다는 사정만으로 원고가 김□□을 알게 된 경위를 허위로 진술한다고 단정하기 어렵다. ④ 김□□이 2015년 5월경 간암으로 진단받고도 즉시 장기이식법에서 말하는 장기 등 이식대기자로 등록하지 않았다고 하더라도 김□□의 건강상태, 간암의 진행단계 등을 고려하여 장기 이식 이외의 다른 치료 방법을 선택하였을 가능성이 있으므로 그러한 사정만으로 김□□이 살아있는 사람의 장기를 매매할 의도가 있었다고 단정하기 어렵다.

◇ 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고를 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정한 주민등록이나 전입신고와 마찬가지로 볼 수 있는지 여부(적극) ◇ 1. 출입국관리법이 2002. 12. 5. 법률 제6745호로 개정되면서 외국인의 편의를 위해 제88조의2를 신설하였다. 이에 따르면, 법령에 규정된 각종 절차와 거래관계 등에서 외국인등록증과 외국인등록 사실증명으로 주민등록증과 주민등록등본·초본을 갈음하고(제1항), 외국인등록과 체류지 변경신고로 주민등록과 전입신고를 갈음한다(제2항). 따라서 외국인이나 외국국적동포가 출입국관리법에 따라 마친 외국인등록과 체류지 변경신고는 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정된다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2014다218030, 218047 판결 등 참조). 이처럼 출입국관리법이 외국인이나 외국국적동포가 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록법에 따른 주민등록과 전입신고를 한 것으로 간주하는 취지는, 외국인이나 외국국적동포가 주민등록법에 따른 주민등록을 할 수 없는 대신에 외국인등록과 체류지 변경신고를 하면 주민등록을 한 것과 동등한 법적 보호를 해 주고자 하는 데 있다(대법원 2016. 10. 13. 선고 2015다14136 판결 참조). 2. 그러나 구 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(2014. 5. 20. 법률 제12593호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재외동포법’이라 한다) 시행 당시에는 같은 법 제6조에 따른 재외국민의 국내거소신고를 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같이 취급할 수 있도록 하는 명시적인 근거조항이 없었다. 또한 재외국민은 외국국적동포가 아니기 때문에 재외동포법 제10조 제4항의 적용대상도 아니다. 위와 같은 재외국민의 국내거소신고에 관한 규정을 출입국관리법 제88조의2 제2항과 비교해 보면, 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음할 수 있는지에 관하여 법률의 공백이 있다고 보아야 한다. 3. 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률(이하 ‘재외동포법’이라 한다)의 입법경위를 보면, 입법자가 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고로 주민등록과 전입신고를 갈음하는 것을 배제하였다고 볼 수는 없다. 4. 재외동포법의 입법목적, 재외국민의 국내거소신고 제도의 취지, 외국인의 외국인등록이나 외국국적동포의 국내거소신고에 관한 법적 규율 등에 비추어 볼 때 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고에 대해서도 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 주민등록이나 전입신고를 한 것으로 보아 주택임대차법에 따른 대항력을 취득할 수 있도록 하는 것이 형평에 부합한다. 구 재외동포법 시행 당시 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고는 출입국관리법에 따른 외국인등록이나 체류지 변경신고와 비교해 보면, 그 신고나 등록사항, 거소이전신고나 체류지 변경신고의 절차와 방식, 국내거소신고원부나 외국인등록표의 작성과 관리 방식이 같다. 외국인이나 외국국적동포도 외국인등록이나 국내거소신고로 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 있는데, 대한민국 국민인 재외국민이 외국인이나 외국국적동포와 달리 국내거소신고로는 주택임대차법상 대항력을 취득할 수 없다고 보는 것은 형평에 반한다. 외국인등록 또는 국내거소신고와 주민등록은 공시 효과에서 차이가 있지만 이것이 주택임대차의 대항력을 다르게 판단해야 할 정도는 아니다. 5. 구 재외동포법에 출입국관리법 제88조의2 제2항과 같이 재외국민의 국내거소신고와 거소이전신고가 주민등록과 전입신고를 갈음한다는 명문의 규정은 없지만, 출입국관리법 제88조의2 제2항을 유추적용하여 재외국민이 구 재외동포법 제6조에 따라 마친 국내거소신고와 거소이전신고도 외국국적동포의 그것과 마찬가지로 주민등록과 전입신고를 갈음한다고 보아야 한다. 따라서 재외국민의 국내거소신고는 주택임대차법 제3조 제1항에서 주택임대차의 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되어야 하고, 이 경우 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아야 한다. ☞ 재외국민인 피고가 임차한 주택에 관하여 경매절차가 진행되어 법원이 피고를 주택임대차법상 대항력 있는 임차인으로 인정하여 배당하자, 원고가 재외국민의 국내거소신고나 거소이전신고는 주택임대차법상 대항요건인 주민등록으로 볼 수 없다고 주장하면서 배당이의를 한 사건에서, 재외국민인 피고가 구 재외동포법에 따라 이 사건 주택을 거소로 하여 마친 거소이전신고에 대하여는 그 거소이전신고를 한 때에 전입신고가 된 것으로 보아 주택임대차법 제3조 제1항에서 대항요건으로 정하는 주민등록과 같은 법적 효과가 인정되므로, 이 사건 주택을 인도받은 피고는 위와 같은 거소이전신고로써 이 사건 주택에 대하여 주택임대차법 제3조 제1항에서 정한 대항요건을 갖추었다고 보아야 한다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 사안임

사증발급 거부처분의 직접상대방인 외국인에게 그 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부(소극) 사증발급의 법적 성질, 출입국관리법의 입법목적, 사증발급 신청인의 대한민국과의 실질적 관련성, 상호주의원칙 등을 고려하면, 우리 출입국관리법의 해석상외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이인정되지 않는다. ☞ 중국 국적 여성인 원고가한국 국적 남성 A와 혼인하여 결혼이민(F-6) 사증발급을 신청하였으나 A에게 가족부양능력이결여되었다는 사유로 거부당하자, 원고가 거부처분취소의 소를제기한 사안에서, 원심은 대상적격 및 원고적격을 인정하여 본안판단(청구인용)을 하였으나, 대법원은 원고적격을 부정하여 파기자판하면서 소를 각하한 사례

외국인근로자 고용허가를 받고 외국인근로자를 고용하였다가, 근로계약을 갱신하였더라도 고용허가기간 연장허가를 받지 않았다면 근로계약은 당초 고용허가를 받은 날의 경과로써 종료되었다고 판단한 판결 1.처분의 경위 가. 원고는 우즈베키스탄 국적으로 2015년 9월 9일 대한민국에 비전문취업(E-9)의 체류자격으로 입국하여 주식회사 ○○엔지니어링에서 근로자로 근무하였다. 나. 원고는 2015년 12월 16일 주식회사 ○○엔지니어링과의 근로계약이 합의해지되어 종료되자 2016년 1월 4일 피고에게 사업장 변경 신청을 하였고, 2016년 2월 4일 주식회사 ○○이 엔지(대표자 서○○)와 근로계약기간을 2016년 2월 4일부터 2017년 1월 1일까지로 정하여 근로 계약을 체결하였다(이하 ‘이 사건 근로계약’이라 한다). 다. 주식회사 ○○이엔지는 피고에게 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률(이하 ‘외 국인고용법’이라 한다)에 따라 원고에 관한 외국인근로자 고용허가를 신청하였고, 피고는 2016년 2월 4일 위와 같은 내용으로 고용허가를 하였다. 라. 원고는 2017년 1월 1일경 주식회사 ○○이엔지와 이 사건 근로계약을 갱신하였고, 같은해 6월경까지 근로를 제공하였다. 마. 원고는 2017년 8월 11일 피고에게, ‘사업장의 고용허가 취소’로 인한 사업장 변경 신청을 하였으나, 피고는 2017년 9월 18일 원고가 사용자와 근로계약이 종료된 날부터 1개월 이내에 사업장 변경 신청을 하지않았다는 이유로 위 신청에 대하여 불허처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 2.처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 원고는 주식회사 ○○이엔지가 피고에게 이 사건 근로계약의 갱신에 따른 외국인근 로자 고용허가기간 연장허가를 받지 않아 원고의 체류자격이 취소된 사실을 2017년 7월 18일경에야 알게 되었고, 그 직후인 2017년 7월 26일경 사업장 변경 신청을 하여 1개월의 기간을 준수하였으므로 이 사건 처분은 위법하다. 나. 판단 먼저, 이 사건 근로계약의 종료일에 관하여 본다. 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 주식회사 ○○이엔지는 이 사건 근로계약의 갱신에 관하여 피고에게 허가를 받는 등의 절차를 이행하지 않은 사실이 인정되는바, 이 사건 근로계약은 외국인고용법 제9조 제3항, 같은 법 시행령 제17조 제2항에 의하여 당초 고용허가를 받은 2017년 1월 1일의 경과로써 종료되었다고 봄이 타당하다. 그리고 앞서 본 바와 같이 원고는 2017년 8월 11일 피고에게 사업장 변경 신청을 하였고, 이는 이 사건 근로계약의 종료일로부터 1개월이 경과하였음이 역수상 명백하므로, 원고의 사업장 변경 신청을 불허한 피고의 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이다. [원고는 2017년 7월 26일 피고에게 사업자 변경 신청을 하였으나, 피고 담당직원이 법률적 검토가 필요하다는 이유로 계속하여 이 사건 처분을 지연하다가 2017년 9월 18일 이 사건 처분을 함과 동시에 원고가 당일 신청을 한 것처럼 표시를 하였다고 주장하나, 을 제1 호증(사업장 변경신청서)에 날인된 고무인에는 접수일자 “2017. 8. 11.”, 접수번호 “**68”로 기재되어 있고, 다른 고무인에 기재된 날짜인 “2017. 9. 18.”의 측면에는 “불허통지일”이라고 기재되어 있는바, 원고의 사업자 변경 신청서는 2017년 8월 11일 접수된 것으로 보일 뿐이고, 피고 담당직원이 원고의 사업자 변경 신청일을 이 사건 처분일과 동일한 날짜로 표시하였다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다].

한국 체류중 이슬람교에서 기독교로 개종한 이란인 불법체류자를 난민으로 인정한 사건 1. 판단 가. 난민법 제1조, 제2조 제1호, '난민의 지위에 관한 1951년 협약'(이하 ‘난민협약’이라 한다) 제1조, '난민의 지위에 관한 1967년 의정서' 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 외국인 또는 그러한 공포로 인하여 대한민국에 입국하기 전에 거주한 국가로 돌아갈 수 없거나 돌아가기를 원하지 아니하는 무국적자인 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다. 이때 그 외국인이 받을 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있다. 나아가 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민 인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여 그 외국인에게 객관적인 증거에 의하여 주장사실 전체를 증명하도록 요구할 수는 없고 그 진술에 일관성과 설득력이 있고, 입국 경로, 입국 후 난민 신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이다. 그리고 난민은 국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 것과 같은 행동의 결과로서 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 발생한 경우에도 인정될 수 있는 것이고, 난민으로 보호받기 위해 박해의 원인을 제공하였다고 하여 달리 볼 것은아니다. 나. 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 볼 때, 원고에게는 이란으로 귀국하면 이란 정부에 의하여 기독교 개종자라는 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있다고 봄이 상당하므로, 원고는 난민법 제2조 제1호 소정의 난민에 해당된다고 할 것인바, 피고가 이와 다른 전제에서 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다. ① 원고는 대한민국에 입국한 후 약 13년을 불법체류하던 중 강제퇴거명령을 받고 보호되어 있다가 난민인정신청을 하여 체류기간 연장을 위하여 난민신청을 한 것이 아닌지 그 동기가 의심되기는 하나, 원고가 국내 입국 후 기독교로 개종하였음을 사유로 한 체재 중 난민신청자인 점이 고려되어야 할 것이고, 개종으로 인한 자신과 가족들에 대한 이란 정부의 탄압, 난민인정여부의 불확실성 등을 고려하여, 실제로 개종을 하였더라도 신변의 위험성을 감소시키기 위하여 난민신청을 미루었던 것으로 볼 수도 있으므로, 그러한 사정만으로 원고의 개종사실에 대한 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다. ② 오히려 원고는 이란인 친구인 Ｂ의 소개로 Ｃ교회를 알게 되어 2006년 4월 30일 Ｃ교회 교인으로 등록하였고, 2010년 2월 7일 Ｃ교회에서 세례를 받았는데, 상당한 기간 동안 신앙생활을 지속하였고, 이란인들을 자신의 집으로 불러 기독교를 소개하거나 노방 전도 등을 통해 다수의 이란인들을 Ｃ교회로 데려오는 등 적극적인 종교활동을 하였고, 특히 Ｄ, Ｅ 등을 전도해서 기독교로 개종시키기고 세례를 받게 하였다. ③ 또한 Ｃ교회의 2017년 가을호 회지에는 원고에 대한 기독교 활동 관련 인터뷰 내용 및 사진, 국내 봉사활동 사진 등이 수록되기도 하였는데, 이 사건 처분 이후에도 지속적으로 종교활동을 하고 있는 것으로 보이고, Ｃ교회 집사인 이OO과 같은 교회 교인들은 원고의 기독교 신앙의 진정성을 탄원하고 있는바, 이상과 같은 정황을 종합하면, 원고는 외부적으로 적극적인 종교활동을 하여 원고의 신앙생활이 상당히 객관적으로 공표된 것으로 보인다. ④ 그런데 미합중국 국제종교자유위원회의 2016년 연례보고서, 영국 내무부의 2014년 국가 정보와 지침, 유엔난민기구에 대한 사실조회 결과, 법무부의 2013년 이란에 대한 국가정황자료집 등을 종합하여 보면, 이란인이 단순히 기독교로 개종하는 것에 그치지 아니하고 적극적인 포교활동까지 나아갈 경우, 이란 정부에 의해 임의적인 체포와 심문을 당할 우려가 있고, 신체적·정신적 고문에 노출될 것으로 보인다. ⑤ 종교를 공개할 경우 국가로부터 차별을 당할 수 있으므로 스스로 자신의 종교를 숨기기로 결심하는 것만으로는 난민협약에서 말하는 박해에 해당되지 않는다고할 것이나, 원고의 경우 적극적인 기독교 포교활동을 하여 그 활동이 외부적으로 상당히 공개되었으므로, 원고가 이란으로 강제퇴거될 경우 신체적·정신적 위해에 노출 위험에 직면할 것으로 보인다.

위 인정사실과 앞서 든 각 증거에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분으로 원고 등이 입는 불이익이 그로 인하여 달성하려는 공익에 비하여 지나치게 커서 그 처분이 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다고는 보이지 아니하므로, 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 가) 원고는 앞서 본 바와 같이 입국 당시 부여받은 국내 체류기간이 만료되었음에도 그로부터 7년 이상 불법체류를 계속하여 오다가 베트남 출신 혼인귀화자인 D와 혼인신고를 마치고 위와 같은 체류자격 변경허가 신청을 하였다. 나) 출입국관리행정은 내·외국인의 출입국과 외국인의 체류를 적절하게 통제·조정함으로써 국가의 이익과 안전을 도모하고자 하는 국가행정작용으로서, 특히 외국인의 국내 체류에 관한 사항은 주권국가로서의 기능을 수행하는 데 필수적인 것이므로 엄격히 관리되어야 하고, 그 중 국민의 배우자(F-6-1) 체류자격의 경우 국내취업과 국적취득이 다른 체류자격에 비하여 용이하므로 더욱 그러하다. 다) 혼인귀화자가 국적을 취득한 후 3년 이내에 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하는 행위를 제한한 것은 혼인귀화자가 국민과의 혼인을 이유로 대한민국 국적을 취득한 후 단기간 내에 이혼하고 다른 외국인을 결혼이민자로 초청하지 못하도록 함으로써 건전한 국제결혼 문화를 정착시키고, 다문화가정의 조기해체를 방지하고자 하는 취지로 보이는바, 원고와 같이 국내에서 장기간 불법체류를 한 외국인이 혼인귀화로 대한민국 국적을 취득한 사람과 결혼하여 임신이나 출산을 하였다는 이유로 그 배우자의 국적취득 후 3년 경과 여부에 관계없이 체류자격 변경을 허가할 경우 위와 같은 제도의 취지가 몰각될 뿐만 아니라 강제퇴거가 예정되어 있는 불법체류자들이 국내에서의 체류를 연장하기 위한 방편으로 혼인귀화자를 상대로 결혼과 임신을 시도하는 현상이 발생할 우려도 있어 보인다. 라) 앞서 본 바와 같이 ‘배우자의 국적취득 후 3년 경과’ 요건은 결혼동거 목적의 사증 발급을 위한 심사기준 가운데 부부 사이의 자녀 출생을 이유로 심사가 면제될수 있는 요건에 해당하지 아니하고, 불법체류자 등에게 인정되는 ‘임신·출산 예정, 자녀양육 등과 같은 인도적인 사유로 인한 예외적인 체류자격 변경허가’ 대상에도 해당하지 아니한다.

(1) 민법은 제31조에서 '법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다'고 규정하여 법인의 자유설립을 부정하고 있고, 제32조에서 '학술, 종교, 자선, 기예, 사교 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하는 사단 또는 재단은 주무관청의 허가를 얻어 이를 법인으로 할 수 있다'고 규정하여 비영리법인의 설립에 관하여 허가주의를 채용하고 있으며, 현행 법령상 비영리법인의 설립허가에 관한 구체적인 기준이 정하여져 있지 아니하므로, 비영리법인의 설립을 허가할 것인지 여부는 주무관청의 정책적 판단에 따른 재량에 맡겨 있다고 할 것이나, 그와 같은 경우에도 주무관청의 법인설립 불허가처분이 사실의 기초를 결여하였다든지 또는 사회관념상 현저하게 타당성을 잃었다는 등의 사유가 있거나, 주무관청이 그와 같은 결론에 이르게 된 판단과정에 합리성이 결여된 것으로 인정될 수 있는 사정이 있는 때에는 그 불허가처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 볼 수밖에 없다(대법원 1996. 9. 10. 선고 95누18437 판결, 2004. 2.27. 선고 2003두5839 판결 등 참조). (2) 위 법리에 기초하여 위 인정사실, 갑 8~10, 을 3~4의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 처분 사유의 판단과정에 합리성이 결여되었다고 할 것이므로 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 봄이 상당하다. ① 우선 이 사건 재단법인의 정관과 사업계획서에 나타난 사업은 주로 이슬람 종교 선교, 이슬람 문화 교육, 홍보 사업인데, 이슬람 종교 선교, 이슬람 문화 교육 사업의 경우 이슬람문화권의 외국인들을 우선적으로 선교, 교육의 대상으로 삼고, 예배 및 기도, 교육 기타 친교 시간을 정하여 활동을 하는 것을 시행방법으로 하고 있으며, 이슬람 문화 홍보 사업은 거리에서 사진 등을 통하여 이슬람 문화에 관하여 홍보를 하는 것으로서 그 목적이나 방법이 폭력적이거나 지역주민과 갈등을 일으킬만한 요소가 포함되어 있다고 단정하기 어렵다. 피고도 이 사건 처분 당시까지 무슬림들이 지역주민과 갈등을 일으킨 사례가 특별히 없는 점은 인정하고 있다. ② 피고는 인천이슬람사원이 이 사건 재단법인이 설립하고자 하는 주소와 약 700m 떨어진 인접지역으로 법인 소재지를 변경하는 정관변경을 추진 중이므로, 이 사건 재단법인의 설립을 허가할 경우 무슬림 구역이 조성됨에 따라 주민불안 및 지역사회 갈등이 우려되어, 법인의 목적과 사업이 실현 불가능하다는 취지로 주장한다. 그러나 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시를 기준으로 하여 판단해야 하는바(대법원 2014. 10. 30. 선고 2012두25125 판결 참조), 이 사건 처분 당시 그러한 정관변경 추진으로 인한 이슬람 종교집단의 밀집현상은 확정되지 않은 상태에 있었을 뿐 아니라 주민불안이나 민원발생우려 등의 사정은 객관적이고 합리적인 판단근거가 결여된 다소 막연한 사정으로 보일 뿐이다.(중략) 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

1) 제재적 행정처분이 사회통념상 재량권의 범위를 일탈하였거나 남용하였는지 여부는 처분사유로 된 위반행위의 내용과 당해 처분행위에 의하여 달성하려는 공익 목적 및 이에 따르는 여러 사정 등을 객관적으로 심리하여 공익 침해의 정도와 그 처분으로 인하여 개인이 입게 될 불이익을 비교·형량하여 판단하여야 한다. 2) 살피건대, 앞서 든 증거들에다가 갑 제6호증의 1, 2, 갑 제9호증, 갑 제16 내지 24호증, 을 제1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하여 보면, 원고가 주장하는 여러 사정들을 감안하더라도 이 사건 보호명령 처분이 그로써 달성하고자 하는 공익과 비교할 때 원고에게 지나치게 가혹하여 피고의 재량권을 일탈·남용하였다고 단정하기는 어렵다. ① 원고는 1차 난민신청 당시 ‘이슬람 근본주의에 반대하는 개방된 이슬람의 종교관을 가지고 있어 이슬람 우월주의 단체인 탈레반으로부터 생명과 신체의 위협을 받고 있으며, JKNAP(Jammu Kashmir National Awami Party) 당의 의장으로서 카슈미르 독립을 위해 여러 차례 집회 및 시위를 하여 급기야는 체포영장이 발부되어 자국에 돌아갈 경우 종교적와 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 위험이 있다’고 주장하며 난민신청을 하였으나, 2014년 4월 25일 위 난민신청이 기각되었다. 위 난민불인정결정에 대해 원고가 행정소송을 제기하기도 하였으나, 제1심 및 항소심 법원에서 ‘원고에게 난민으로서 종교와 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 우려가 있다고 볼 만한 충분한 근거가 있는 공포가 있다고 보기 어렵다’는 이유로 원고의 청구 및 항소를 기각하는 판결을 선고하였고, 위 판결은 원고가 상고하지 아니하여 그대로 확정되었는바, 이로써 원고의 1차 난민신청에 대한 심사는 이미 기각으로 결정이 확정되어 원고는 더 이상 그에 기하여 대한민국에 체류할 자격이 없다. ② 비록 원고가 새롭게 기독교로 개종하여 자국에 돌아가면 종교를 이유로 박해를 받을 위험이 크다는 이유로 2차 난민신청을 하기는 하였으나, 1차 난민신청 사유에 비추어 그 진정성이 의심스러워 난민협약 제31조 제1항 단서상의 ‘불법적인 입국 또는 체재에 대한 상당한 이유’가 있다고 보기는 어렵다. (중략) ⑥ 여권 등의 신분증 위·변조 행위는 대한민국 국민도 엄하게 처벌을 받는 중대한 범죄이다. 그런데 이러한 위·변조 행위의 위법성 자체에 더하여, 여권과 사증을 위·변조하여 대한민국에 입국하는 외국인은 대한민국이 입국을 거부할 만한 충분한 사유가 있음에도 이러한 위·변조행위를 통하여 대한민국 의사에 반하여 입국한 것으로서, 갈수록 불안해져가는 국제정세와 치안문제를 감안할 때 강제퇴거 및 그 강제퇴거명령의 집행을 원활하게 확보하기 위한 보호명령을 할 실익이 충분히 있다. ⑦ 더욱이 원고는 피고에 의하여 위·변조 여권의 사용행위가 발각될 때까지 스스로 그 사실을 알리지 아니하였고, 원고의 1차 난민신청에 대하여 기각하는 것으로 결정이 확정되었음에도 진정성이 의심되는 2차 난민신청을 함으로써 대한민국에서의 체류를 연장하고자 하는 것으로 보이는바, 원고에 대하여 이 사건 보호명령 처분을 하지 않을 경우 원고가 도주하여 불법체류할 우려가 상당하고, 보호명령을 하지 아니하고 단순히 주거지를 제한하거나 그 밖에 필요한 조건을 부가하는 방법만으로는 위·변조여권을 사용한 전력이 있는 원고에 대한 강제퇴거명령 집행이 충분히 확보되지 아니할 여지가 높다.