구 고용보험법(2007. 12. 21. 법률 제8781호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘법’) 제64조 제1항, 구 고용보험법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20681호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘시행령’) 제84조 제1항, 제86조 제1항, 구 고용보험법 시행규칙(2008. 4. 30. 노동부령 제299호로 개정되기 전의 것) 제109조 제2항의 내용, 형식 및 목적 등과 아울러, ① 조기재취업수당은 구직급여 수급자격자가 구직급여를 모두 지급받기 전에 재취직이든 자영업의 영위이든 취업의 형태를 불문하고 안정적으로 재취업하여 소득을 얻을 수 있게 된 경우에는 그에게 소정급여일수분의 구직급여 중 미지급된 부분의 일정 비율에 상당하는 금전을 지급함으로써 실직기간을 최소화시키고 안정된 재취업을 장려하기 위한 것이므로, 수급자격자가 주식회사의 대표이사에 취임하여 안정적으로 재취업하였다면 이 역시 위와 같은 취지에 부합하는 것으로서 조기재취업수당이 지급되는 것으로 봄이 상당한 점, ② 시행령 제84조 제1항 제1호의 ‘고용되는 직업에 취직한 경우’는 법 제64조 제1항의 ‘안정된 직업에 재취직한 경우’에 대응하는 규정으로서 그 취업이 반드시 민법 제655조 이하에 규정된 고용의 성질을 가지는 것에 한정된다고 볼 수 없는 점, ③ 주식회사의 대표이사는 이사 가운데 회사를 대표하는 이로서 회사와의 관계에서 민법의 위임에 관한 규정이 그에 준용되므로(상법 제382조 참조) 다른 특별한 사정이 없는 한 그 취임이 민법상 고용에 해당한다고 보기 어려우나, 그렇다고 해서 스스로 영리를 목적으로 하는 사업을 영위하는 것이라고 단정할 수 없는 점, ④ 시행령 제84조 제1항 제1호와 제2호의 구분은 재취직과 자영업의 영위 사이에 재취업의 진정성 및 안정성을 확인하는 방법이나 내용의 차이에 기인한 것으로 보이는데, 주식회사의 대표이사에 취임한 경우에 그 취업의 진정성 등은 이사 또는 대표이사 선임결의의 내용, 해당 주식회사 목적사업의 지속가능성 등을 기초로 확인할 수 있으므로, 제1호의 ‘고용되는 직업에 취직한 경우’에 그 취업의 진정성 등을 근로계약의 내용, 고용주 사업의 지속가능성 등을 기초로 확인할 수 있는 것과 유사한 점 등에 비추어 보면, 주식회사 대표이사의 취임은, 해당 주식회사의 사업이 실질적으로 영리를 목적으로 하는 대표이사 개인의 사업과 같다고 볼 수 있는 특별한 사정이 없는 한, 시행령 제84조 제1항 제1호의 ‘고용되는 직업에 취직한 경우’에 해당한다고 보아야 할 것이다. ☞ 조기재취업수당의 지급대상에 해당하는지 여부에서 회사의 대표이사로 취임하는 것이 고용보험법 제64조 제1항, 같은 법 시행령 제84조 제1항 제2호에서 규정하는 ‘스스로 영리를 목적으로 사업을 영위하는 경우’에 해당함을 전제로 조기재취업수당의 지급요건을 살핀 원심판결을 파기환송한 사례

구 근로기준법(2007. 4. 11. 법률 제8372호로 전부개정되기 전의 것) 제30조 제2항에 의하면 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일간은 해고할 수 없는바, 근로자가 업무상 부상 등을 입고 치료중이라 하더라도 휴업하지 아니하고 정상적으로 출근하고 있는 경우 또는 업무상 부상 등으로 휴업하고 있는 경우라도 그 요양을 위하여 휴업할 필요가 있다고 인정되지 아니하는 경우에는 위 규정이 정한 해고가 제한되는 휴업기간에 해당하지 아니한다. 여기서 ‘정상적으로 출근하고 있는 경우’라 함은 단순히 출근하여 근무하고 있다는 것으로는 부족하고 정상적인 노동력으로 근로를 제공하는 경우를 말하는 것이므로, 객관적으로 요양을 위한 휴업이 필요함에도 사용자의 요구 등 다른 사정으로 출근하여 근무하고 있는 것과 같은 경우는 이에 해당하지 아니한다. 이 때 요양을 위하여 휴업이 필요한지 여부는 업무상 부상 등의 정도, 부상 등의 치료과정 및 치료방법, 업무의 내용과 강도, 근로자의 용태 등 객관적인 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. 따라서 해고를 전후하여 그 근로자에 대하여 산업재해보상보험법에 의한 요양승인이 내려지고 휴업급여가 지급된 사정은 그 해고가 구 근로기준법 제30조 제2항이 정한 휴업기간 중의 해고에 해당하는지 여부를 판단하는 데에 참작할 사유가 될 수는 있지만, 법원은 이에 기속됨이 없이 앞서 든 객관적 사정을 기초로 실질적으로 판단하여 그 해고 당시 요양을 위하여 휴업을 할 필요가 있는지 여부를 결정할 것이다.

1. 산업재해보상보험법 제5조 제1항 제5호에서 “장해란 부상 또는 질병이 치유되었으나 정신적 또는 육체적 훼손으로 인하여 노동능력이 손실되거나 감소된 상태를 말한다.”고 정의하고 있다. 한편 산업재해보상보험법 시행령 제53조 제4항(이하 ‘이 사건 규정’이라 한다)은 ‘이미 장해가 있던 사람이 업무상 부상 또는 질병으로 같은 부위에 장해의 정도가 심해진 경우에’ 그 심해진 장해에 대한 장해급여에 관하여 규정하고 있다. 이 사건 규정은 이미 장해가 있는 부위에 업무상 재해로 그 정도가 더 심해진 경우 그 부분에 한하여 장해보상을 한다는 데 그 취지가 있다. 한편 이 사건 규정은 구 산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제31조 제4항(이하 ‘종전 규정’이라 한다)과 같은 내용이다. 종전 규정에는 기존 장해와 관련하여 괄호 안에 ‘업무상 재해 여부를 불문한다’고 명시적으로 규정되어 있었는데 이 사건 규정에는 괄호 부분이 삭제되었다. 이는 산업재해보상보험법이 2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정되면서 ‘장해’에 관한 정의 규정이 위와 같은 내용으로 신설되었고, 그 시행령 역시 전부개정되면서 상위법에 ‘장해’에 관한 정의 규정이 있게 됨으로써 이 사건 규정에서 종전 규정의 괄호 부분이 필요 없게 되어 삭제된 것으로 봄이 타당하고, 산업재해보상보험법과 그 시행령의 전부개정에도 불구하고 장해급여에 관한 내용은 거의 같아 종전 규정의 ‘업무상 재해 여부를 불문한다’는 부분이 불합리하다는 반성적 고려에 의한 것이라고도 보기 어렵다. 이 사건 규정의 문언, 취지 및 그 개정 경과 등에 비추어 보면, 이 사건 규정 중 ‘이미 장해가 있던 사람’에서 말하는 ‘장해’란 업무상 재해로 인한 장해 여부를 불문한다고 해석함이 타당하다. 2. 산업재해보상보험법(이하 ‘법’이라 한다)은 근로자의 업무상 재해를 공정하게 보상하는 것을 그 목적의 하나로 삼고 있는 점(법 제1조), 법상 업무상 재해를 원인으로 지급되는 보험급여의 하나인 장해급여는 근로자가 업무상 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸려 치유된 후 신체 등에 장해가 있는 경우에 제1급부터 제14급까지의 장해등급을 기준으로 산정되는 것인 점(법 제57조 제1항, 제2항), 업무상 재해로 인한 장해가 어떤 등급에 해당하는지는 사회·경제적 상황에 따라 달라질 수 있으므로 법은 이에 탄력적으로 대응할 수 있도록 그 상세한 기준을 대통령령으로 정할 수 있도록 한 점(법 제57조 제2항), 한편 장해급여의 공정한 보상이라는 법의 목적을 달성하고, 법이 정한 방법에 따른 장해급여의 적정한 산정을 위하여 대통령령으로 장해등급의 기준을 정할 경우 업무상 재해로 인한 개별 장해의 등급기준뿐만 아니라 업무상 재해로 복수의 장해가 있거나 이미 장해가 있던 사람에게 업무상 재해로 장해가 생긴 때의 처리기준이 그 대강으로 예측될 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 규정은 법 제57조 제2항의 위임에 근거한 것이라고 볼 수 있다. 3. 이 사건 규정은 업무상 재해 여부를 불문하고 이미 장해가 있는 부위에 업무상 재해로 그 정도가 더 심해진 경우 그 부분에 한하여 장해보상을 한다는 데 그 취지가 있는 점, 기존 장해와 업무상 재해로 인한 신규 장해 사이의 정도의 차이를 기준으로 한다는 점에서 기존 장해가 없는 사람과 기존 장해가 있는 사람은 장해 유무에서 본질적으로 다르나 업무상 재해로 기존 장해가 있는 사람과 업무상 재해와 무관하게 기존 장해가 있는 사람 사이에는 본질적 차이가 있다고 할 수 없는 점, 사회보장급여의 하나인 산업재해보험급여의 기준이나 내용 등을 구체적으로 확정하는 문제는 산업재해보험기금의 상황, 국가의 재정부담능력, 전체적인 사회보장수준과 국민감정 등 사회정책적인 측면 및 보험기술적 측면과 같은 제도 자체의 특성 등 여러 가지 요소를 고려할 필요에서 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 주어진 영역인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 규정의 목적이 합리적이고, 정당하며 그 방법도 적절하다고 할 수 있다. 따라서 이 사건 규정이 평등의 원칙이나 과잉금지의 원칙에 위배되지 아니한다.

처분문서는 그 진정성립이 인정되면 특별한 사정이 없는 한 그 처분문서에 기재되어 있는 문언의 내용에 따라 당사자의 의사표시가 있었던 것으로 객관적으로 해석하여야 하나, 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정에 의하여 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 한편 단체협약과 같은 처분문서를 해석함에 있어서는, 단체협약이 근로자의 근로조건을 유지·개선하고 복지를 증진하여 그 경제적·사회적 지위를 향상시킬 목적으로 근로자의 자주적 단체인 노동조합과 사용자 사이에 단체교섭을 통하여 이루어지는 것이므로, 그 명문의 규정을 근로자에게 불리하게 변형 해석할 수 없다. ☞ 제반 사정에 비추어 단체협약상 “임금 미지급분에 대해서는 출근시 당연히 받아야 할 임금은 물론 평균임금의 100%를 가산 지급한다.”라는 규정 중 미지급 임금 지급시 가산 지급되는 위 “평균임금의 100%”는 근로자가 위와 같은 부당해고 등 부당징계로 인하여 해고 등 당시부터 원직복직에 이르기까지의 전 기간에 걸쳐 지급받지 못한 임금을 의미한다고 보고, 이와 달리 단지 1개월분의 평균임금만을 의미한다고 판단하여 원고의 가산보상금 청구를 기각한 원심판결을 파기한 사례

1. 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. 청구인들이 이미 적법하게 고용허가를 받아 적법하게 우리나라에 입국하여 우리나라에서 일정한 생활관계를 형성, 유지하는 등, 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서의 지위를 부여받은 상황임을 전제로 하는 이상, 이 사건 청구인들에게 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다 할 것이다. 2. 입법자가 외국인력 도입에 관한 제도를 마련함에 있어서는 내국인의 고용시장과 국가의 경제상황, 국가안전보장 및 질서유지 등을 고려하여 정책적인 판단에 따라 그 내용을 구성할 보다 광범위한 입법재량이 인정된다. 따라서 그 입법의 내용이 불합리하고 불공정하지 않는 한 입법자의 정책판단은 존중되어야 하며 광범위한 입법재량이 인정되고, 외국인근로자의 직장 선택의 자유는 입법자가 이러한 정책적 판단에 따라 법률로써 그 제도의 내용을 구체적으로 규정할 때 비로소 구체화된다. 3. 이 사건 법률조항은 외국인근로자의 무분별한 사업장 이동을 제한함으로써 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 외국인근로자에 대한 효율적인 고용관리로 중소기업의 인력수급을 원활히 하여 국민경제의 균형 있는 발전이 이루어지도록 하기 위하여 도입된 것이다. 나아가 이 사건 법률조항은 일정한 사유가 있는 경우에 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경할 수 있도록 하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하여 외국인근로자의 사업장 변경을 일정한 범위 내에서 가능하도록 하고 있으므로 이 사건 법률조항이 입법자의 재량의 범위를 넘어 명백히 불합리하다고 할 수는 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다. 4. 어떠한 사유가 있을 때 사업장 변경가능 횟수를 늘려줄 것인지 여부 등은 내국인근로자의 고용기회와 중소기업의 인력수급 상황 등 국내 노동시장의 여러 가지 요소를 고려하여 정책적으로 결정되어야 할 사항이므로, 규율하고자 하는 내용이 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것으로서 위임의 구체성·명확성의 요건이 완화되어야 할 경우에 해당한다고 할 것이다. 이와 더불어 외국인고용법의 입법목적과 전체적인 취지를 종합적으로 고려하여 보았을 때, 이 사건 법률조항 단서의 위임에 의하여 대통령에 규정될 내용은 사업장 변경을 추가적으로 허용할 부득이한 사유의 구체적인 내용 및 추가 변경가능 횟수의 범위임을 알 수 있으므로 이 사건 법률조항 단서는 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 아니한다. 5. 이 사건 법률조항 단서는 “다만, 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있으나, 사업장의 추가 변경을 무제한으로 허용하지 않는 이상 그 횟수 역시 시행령에 함께 규정하도록 위임하는 것이 당연한 요청인 점, 이 사건 법률조항 단서를 ‘대통령령으로 정하는 바에 따라 부득이한 사유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다’라고 합헌적으로 해석할 수 있는 점에서 이 사건 법률조항은 추가 변경가능 횟수 역시 시행령에 위임한 것으로 봄이 타당하므로, 이 사건 시행령조항은 모법인 이 사건 법률조항의 위임범위내에서 규정된 것으로서 법률유보원칙에 위배되지 아니한다. 6. 이 사건 시행령조항은 외국인근로자의 3년의 체류기간동안 3회의 사업장 변경 기회를 주는 이 사건 법률조항에 더하여 사업장 변경을 추가로 허용해주기 위하여 마련된 것인 점, 이 사건 시행령조항은 사업장을 추가변경할 수 있는 사유를 외국인근로자의 자의가 아닌 경우로 사업장 변경이 가능한 경우를 거의 망라하여 규정한 점, 외국인근로자의 언어적, 문화적 적응기간의 필요성, 국가안전보장, 질서유지를 위한 외국인근로자에 대한 체계적 관리의 필요성 등에 비추어 보면 이 사건 시행령조항이 합리적인 이유 없이 현저히 자의적이라고 볼 수 없고, 청구인들의 직장 선택의 자유를 침해하지 아니한다. <재판관 목영준, 재판관 이정미의 별개의견 및 반대의견> 1. 직장 선택의 자유는 ‘인간의 자유’라기 보다는 ‘국민의 자유’라고 보아야 할 것이므로 외국인인 청구인들에게는 기본권주체성이 인정되지 아니한다. 그러나 일반적 행동자유권 중 외국인의 생존 및 인간의 존엄과 가치와 밀접한 관련이 있는 근로계약의 자유에 관하여는 외국인에게도 기본권주체성을 인정할 수 있는바, 이 사건 법률조항과 시행령조항에 의하여, 청구인들은 종전 근로계약을 해지하고 새로운 근로계약을 체결할 수 있는 자유를 제한받고 있으므로, 외국인인 청구인들에게도 근로계약의 자유에 대한 기본권주체성을 인정할 수 있다. 2. 이 사건 법률조항은 내국인근로자의 고용기회를 보호하고 중소기업의 인력수급을 원활히 하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되고, 외국인근로자에게 3년의 체류기간 동안 3회까지 사업장을 변경하고 대통령령이 정하는 부득이한 사유가 있는 경우에는 추가로 사업장변경이 가능하도록 하고 있으므로, 침해최소성 및 법익균형성도 갖추었다고 할 것이므로 청구인들의 근로계약의 자유를 침해한다고 할 수 없다. 3. 이 사건 법률조항은 사업장 변경횟수의 제한을 받지 않는 ‘부득이한 사유’의 구체적인 내용을 대통령령으로 정하도록 위임하였는데, 이 사건 시행령조항은 이 사건 법률조항에서 위임한 ‘부득이한 사유’ 외에 이러한 ‘부득이한 사유’가 인정되는 경우에도 사업장의 추가 변경은 ‘1회에 한하여’ 허용하는 것으로 제한하고 있으므로 위임입법의 한계를 일탈하여 법률유보원칙에 위배된다. 한편, 이 사건 시행령조항은 사업장이 경영난에 처하는 등, 외국인근로자에게 그 책임을 물을 수 없는 사유까지도 사업장 변경횟수에 산입하고 있으며, 어떠한 경우든 불문하고 무조건 1회의 사업장 변경만을 추가로 허용하고 있어 최소침해성의 원칙을 충족한다고 볼 수 없다. 나아가 위 시행령조항으로 인하여 침해되는 사익과 추구하는 공익 사이에 법익의 균형성이 갖추어졌다고 할 수도 없다. 그러므로 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙 및 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 근로계약의 자유를 침해한다. <재판관 송두환의 이 사건 시행령조항에 대한 반대의견> 외국인이라 하더라도, 대한민국이 정한 절차에 따라 고용허가를 받고 적법하게 입국하여 상당한 기간 동안 대한민국 내에서 거주하며 일정한 생활관계를 형성, 유지하며 살아오고 있는 중이라면, 적어도 그가 대한민국에 적법하게 체류하는 기간 동안에는 인간의 존엄과 가치를 인정받으며 그 생계를 유지하고 생활관계를 계속할 수 있는 수단을 선택할 자유를 보장해 줄 필요가 있으므로, 청구인들에게 직장 선택의 자유가 인정되며, 이 사건 시행령조항은 법률유보원칙과 과잉금지원칙에 반하여 청구들의 직장 선택의 자유를 침해한다. <재판관 김종대의 반대의견(각하의견)> 기본권의 주체를 ‘모든 국민’으로 명시한 우리 헌법의 문언, 기본권 주체에서 외국인을 제외하면서 외국인에 대해서는 국제법과 국제조약으로 법적지위를 보장하기로 결단한 우리 헌법의 제정사적 배경, 국가와 헌법 그리고 기본권과의 근본적인 관계, 헌법상 기본권의 주체는 헌법상 기본적 의무의 주체와 동일해야 한다는 점, 외국인의 지위에 관한 헌법상 상호주의 원칙, 청구인이 주장하는 기본권의 내용이 인간으로서의 권리인지 국민으로서의 권리인지 검토하여 기본권 주체성 인정 여부를 결정하는 것은 구별기준이 불명확하고 판단 순서가 역행되어 헌법재판 실무처리 관점에서도 부당한 점, 외국인에 대해서는 국제법이나 조약 등에 의하여 충분히 그 지위를 보장할 수 있는 점에 비추어 보면 모든 기본권에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 부정함이 타당하다. 다만, 외국인이라도 우리나라에 입국하여 상당기간 거주해 오면서 대한민국 국민과 같은 생활을 계속해 온 자라면 사실상 국민으로 취급해 예외적으로 기본권 주체성을 인정할 여지는 있다고 본다. 그렇다면 외국인인 이 사건 청구인들에 대하여는 기본권 주체성을 인정할 수 없으므로, 헌법소원심판청구의 당사자능력을 인정할 수 없고, 따라서 이 사건 심판청구는 부적법하다.

[사실관계] 1. 피고는 병원을 운영하는 학교법인으로, 산하 병원 중 1곳의 치과병원을 외주화하기로 결정하고, 2008. 6. 12. 그 치과병원을 그 병원의 재직 중인 교수에게 임대하는 내용의 임대차계약을 체결하였다. 2. 원고는 2008. 6. 13. 피고의 이사장 등에게 위 임대차계약은 병원에 불리하고, 직원들의 인사문제도 발생한다는 등의 사유를 들어 임대차계약을 재고할 것을 촉구하는 내용의 이메일을 발송하였으며, 이에 피고의 이사장은 원고의 요청을 받아들여 임대차계약을 취소하였다. 3. 피고는 2008 6. 17. 원고를 총무과에서 원무과로 전보발령을 내었고, 원고는 2009. 5. 13. 직원게시판에 위 임대계약건의 진실 및 인사발령의 부당성을 주장하는 글을 올렸으며, 이에 피고는 원고에게 직원게시판에 올린 글을 건의함에 옮겨 게시할 것을 요청하였으나, 원고는 이를 거부하였다. 4. 피고는 2009. 12. 11. 징계위원회를 개최하여, 원고에 대해 정직 3월의 징계처분을 하였으며(이하 ‘제1차 징계처분’이라 한다), 이에 원고가 불복하여 노동위원회에 부당징계 구제신청을 하였고, 노동위원회는 원고에 대한 정직처분을 취소하라는 취지로 판정하였다. 5. 이에 피고는 제1차 징계처분을 취소하고, 정직기간 동안의 임금상당액을 지급하였으나, 원고는 2011. 1. 19. 제1차 징계처분으로 인해 정신적 고통을 입었다며 피고를 상대로 이 사건 소를 제기하였다. 6. 한편, 원고는 이에 앞서 피고의 병원장 등을 업무상 배임 협의로 검찰에 고소하였으나 혐의없음 처분을 받았고, 이에 고등법원에 재정신청을 하여 2011. 1. 10. 법원으로부터 병원장 등에 대한 공소제기 결정을 받았다. 7. 피고는 이 사건 소가 계속 중인 2011. 2. 23. 원고에 대하여 형사 고소 및 민사 소송으로 인하여 정상적인 업무수행이 어렵다는 이유로 3개월의 직위해제처분을 하였으며(이하 ‘제2차 징계처분’이라 한다), 원고는 이에 불복하여 노동위원회에 부당징계 구제신청을 하였고, 노동위원회는 원고에 대한 직위해제처분을 취소하라는 취지로 판정하였다. [판 단] 1. 불법행위의 성부 1) 제1차 징계처분 제반 사정에 비추어 보면, 비록 제1차 징계처분이 부당한 처분으로서 무효에 해당한다 할지라도, 나아가 위 징계처분이 오로지 원고를 피고 법인에서 몰아내거나 원고에게 고통만을 주기 위해 명목상의 징계사유를 만들어 행하여졌고 징계사유로 삼은 사실이 징계사유에 해당하지 않음이 객관적으로 명백하거나 또는 조금만 주의를 기울이면 그와 같은 점을 쉽게 알 수 있는데도 불구하고 징계하였다고 인정하기에 부족하므로, 제1차 징계처분이 불법행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 제2차 징계처분 제1차 징계처분이 위법한 징계임이 노동위원회의 판정에 의하여 밝혀졌고, 이에 따라 원고는 정신적 고통을 위자받기 위한 수단으로 이 사건 민사소송을 제기하였으며, 또한 피고 법인의 일부 직원들의 배임행위가 의심되어 그들을 형사 고소하였고, 결국 일부 혐의가 인정되어 기소되었음에도 피고는 단지 원고가 피고를 상대로 민사소송을 제기하고 일부 간부직원을 형사 고소하였다는 사유만으로 제2차 징계처분을 하였음을 알 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 제2차 징계처분은 징계권의 남용이 건전한 사회통념이나 사회상규상 용인될 수 없음이 분명한 특별한 사정에 해당하여 원고에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다고 봄이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 위와 같은 행위로 인하여 원고가 입은 정신적 고통을 위자할 의무가 있다. 2. 위자료의 액수 위에서 살펴본 제2차 징계처분의 경위, 사유, 정도, 공고방법(피고는 위 징계사실을 의료원 직원이 알 수 있게끔 홈페이지에 게시함), 나아가 변론 전체의 취지에 나타난 위 처분으로 인한 원고와 동료 직원들 사이의 관계, 기타 원고의 피고 법인에서의 지위, 피고 법인과의 관계, 가족관계 등을 두루 참작할 때, 피고가 원고에게 지급하여야 할 위자료의 액수는 1,000만원으로 정함이 상당하다.

노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제2호, 제4호 단서 가목에 의하여 노동조합 참가가 금지되는 자 중 ‘그 사업의 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행동하는 자’라 함은 근로자의 인사, 급여, 후생, 노무관리 등 근로조건의 결정 또는 업무상의 명령이나 지휘감독을 하는 등의 사항에 대하여 사업주로부터 일정한 권한과 책임을 부여받은 자를 말하고, ‘항상 사용자의 이익을 대표하여 행동하는 자’라 함은 근로자에 대한 인사, 급여, 징계, 감사, 노무관리 등 근로관계 결정에 직접 참여하거나 사용자의 근로관계에 대한 계획과 방침에 관한 기밀사항 업무를 취급할 권한이 있는 등과 같이 그 직무상의 의무와 책임이 조합원으로서의 의무와 책임에 직접적으로 저촉되는 위치에 있는 자를 의미하므로, 이러한 자에 해당하는지 여부는 일정한 직급이나 직책 등에 의하여 일률적으로 결정되어서는 아니 되며, 그 업무의 내용이 단순히 보조적·조언적인 것에 불과하여 그 업무의 수행과 조합원으로서의 활동 사이에 실질적인 충돌이 발생할 여지가 없는 자도 이에 해당하지 않는다고 할 것이다.

[1] 노동조합의 합병에 따라 신설되는 노동조합도 노동조합 및 노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 함) 제2조 제4호에서 규정하는 노동조합으로서 요건(실질적 요건)과 노조법 제10조에 따른 설립신고를 마쳐야 하고(형식적 요건), 신설되는 노동조합이 그와 같은 요건을 갖추지 못하는 경우 노동조합의 합병 효과가 나타날 수 없고, 그와 같은 법리는 공무원노조법에 따른 공무원 노동조합의 경우도 마찬가지다. [2] 원고 ‘A 공무원 노동조합’을 흡수·합병하였다는 것을 전제로 원고 B가 한 소송수계 신청에 대하여, 원고 B는 노조법 제2조 제4호에서 규정하는 노동조합으로서 실질적 요건을 갖추지 못하였고 노동조합 설립신고도 마치지 못하였으므로 노동조합 합병 효과가 나타날 수 없다고 보아, 소송수계 신청을 기각한 사례.

사용자가 노조전임자의 노동조합활동을 혐오하거나 노동조합활동을 방해하려는 의사로 노조전임자를 승진에서 배제시켰다면 이러한 행위는 노동조합활동을 하는 근로자에게 불이익을 주는 것이어서 부당노동행위에 해당할 것이나, 사용자의 노조전임자에 대한 승진배제 행위가 위와 같이 부당노동행위 의사에 의하여 이루어진 부당노동행위에 해당하는지 여부는 사용자와 노동조합의 관계, 노조전임자와 비전임자 사이에 승진기준의 실질적인 차별이 존재하는지, 종래의 승진 관행에 부합하는지 등과 같이 부당노동행위 의사의 존재 여부를 추정할 수 있는 여러 객관적 사정을 종합하여 판단하여야 할 것이다. ☞ 원고가 2006년도 영업사원 승격기준을 정함에 있어 노조전임자인 보조참가인들은 사용자에 대한 근로제공의무가 면제되어 영업활동을 하지 아니하는데도 노조전임자들에 대한 승격기준을 별도로 정하지 아니한 채 다른 영업사원과 동일하게 판매실적에 따른 승격기준만을 적용한 것은 이들이 노조전임자로 활동하였다는 이유만으로 승격가능성을 사실상 차단한 것이므로, 이러한 승격기준에 의해 이루어진 위 보조참가인들에 대한 승격배제는 부당노동행위에 해당한다고 본 사례

1.원고들과 피고가 이 사건 근로계약에서 정한 1년이라는 근로계약기간은 단지 형식에 불과하고 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약을 맺었다고 봄이 상당하다. 이와 같이 판단하면서 “원고들과 피고가 근로계약을 장기간에 걸쳐 9회 또는 11회에 걸쳐 반복하여 갱신한 점, 근로계약을 갱신할 당시 근로계약기간을 연장하는 형식적인 방법으로 계약을 갱신해 온 점, 이에 따라 원고들은 업무의 특성상 자신들의 근로계약이 계속 갱신될 것이라는 기대를 갖고 있었다고 볼 수 있는 점, 피고의 위촉직 연구원에 대한 근로계약 체결방식 및 갱신 관행 등”을 고려하였다. 따라서 피고가 원고들을 계약기간 만료를 이유로 퇴직하도록 한 조치는 실질적으로 해고에 해당한다. 2.성과급이 임금인지 여부는 일률적으로 판단할 수 없고 근로의 대가로 지급된 것인지 여부를 고려하여 판단하여야 한다. 가령 사용자가 근로자 개인의 실적에 따라 성과급의 지급여부와 지급액을 결정하는 경우에는 성과급을 근로자의 근로제공 자체의 대상이라고 볼 수 없어 임금에 해당하지 않는다고 볼 수 있다(대법원 2004. 5. 14. 선고 2001다76328 판결 참조). 그러나 성과급의 지급시기와 방법, 지급액 등에 비추어 사용자가 근로의 대가로 근로자에게 계속적·정기적으로 지급하였고 단체협약, 취업규칙, 급여규정, 근로계약, 노동관행 등에 따라 사용자에게 지급의무가 인정되는 경우에는 근로의 대가로서 임금에 해당한다고 보아야 한다. 피고는 이 사건 단체협약과 임금협약에 따라 원고들에게 일정한 시기에 정해진 방법에 따라 일정 금액 이상의 능률성과급을 지급할 의무가 있다고 볼 수 있고, 이에 따라 피고가 상당 기간 원고들에게 능률성과급을 지급하였으므로, 피고가 원고들에게 지급한 능률성과급은 근로의 대가로서 근로자들에게 계속적·정기적으로 지급된 금품에 해당한다. 따라서 이 사건에서 능률성과급은 이 사건 해고가 없었더라면 원고가 피고로부터 지급받았을 임금에 해당한다.