1. 이 사건 법률조항은 전문법칙과 관련된 형사소송법 규정들의 체계와 규정취지, 여기에 더하여 ‘기타’ 라는 문언에 의하여 형사소송법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 삼고 있는 이 사건 법률조항의 규정형식을 종합해서 고찰해 보면, 이 사건 법률조항에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’란 형사소송법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서’를 의미하는 것으로 해석할 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 보통의 상식을 가진 일반인이라면 그 의미를 충분히 알 수 있고, 법관의 보충적인 가치판단을 통해서 그 의미내용을 확인할 수 있을 뿐만 아니라 그러한 보충적 해석이 해석자의 개인적인 취향에 따라 좌우될 가능성이 없다고 할 것이므로, 명확성원칙에 위배되지 않는다. 2. 공판조서는 그 서면 자체의 성질과 작성과정에서 법정된 엄격한 절차적 보장에 의하여 고도의 임의성과 기재의 정확성 및 절차적 적법성이 담보되어 있고, 우리 형사소송법이 채택하고 있는 대심적 구조 하에서 피고인의 진술은 공개된 법정에서 반대당사자의 지위에 있는 검사에 의하여 검증되고 탄핵되는 지위에 이를 제3자가 일방적으로 한 진술과 같다고 평가할 수 없으므로, 법정진술에 해당하는 공판조서상의 진술과 다른 전문증거와 사이에는 문서의 신용성과 관련된 외부적 정황에 뚜렷한 차이가 있다. 또한 이 사건과 같은 공판조서의 증거능력을 일률적으로 부정한다면, 공판조서보다 낮은 신용성의 보장을 가진 수사기관 작성의 조서에 관하여는 일정한 요건 하에 그 증거능력을 인정하면서도 그보다 우위의 임의성과 신용성의 보장을 가진 공판조서에 대하여는 증거능력을 부정하는 법체계상의 모순이 발생하게 되며, 공범의 진술을 기재한 공판조서가 증명력 있는 경우에도 이를 당해사건의 심리과정에서 고려할 수조차 없게 되어 실체적 진실 발견에 중대한 지장을 초래하게 된다. 나아가 공판조서상의 진술이 피고인의 유무죄를 가르는 중요한 증거이고 피고인이 그 진술을 다투고 있음에도 불구하고 법원이 원진술자인 공범에 대한 증인신청을 거부할 이유가 없으므로, 실제 재판과정에서 이 사건 법률조항에 의하여 피고인의 방어권에 대한 현실적인 침해가 발생할 가능성도 거의 없다. 이와 같은 사정들을 종합해 볼 때, 다른 사건에서 공범의 피고인으로서의 진술을 기재한 공판조서가 이 사건 법률조항에 포함되는 것으로 해석한다고 하여 피고인의 방어권에 지나친 제약을 가져와 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다고 볼 수 없다. 재판관 이정미, 재판관 안창호, 재판관 서기석의 보충의견 요지 공범의 진술이 기재된 공판조서는 그 진술이 공개된 법정에서 법관의 면전 하에 이루어진 것이어서 고도의 ‘임의성’과 ‘절차적 적법성’이 담보되는 것에 해당할지는 몰라도, 그 내용에 관하여는 원진술자인 공범이 당해사건의 피고인에게 책임을 전가하는 허위의 진술을 할 가능성이 얼마든지 있으므로, 과연 그것이 ‘굳이 반대신문을 거칠 필요가 없을 만큼’ 고도의 신용성이 정황적으로 보장되어 있는 경우에 해당하는지에 관하여 정당한 의문이 제기될 수 있다. 위와 같이 이 사건 법률조항의 적용범위에 공범의 공판조서를 포함시키는 것이 그 문언과 체계적 해석에 비추어 의문이 없지 않고 공범이 증인으로 출석하여 다른 진술을 한 때 한하여 증거능력을 부여하는 등 공정한 재판을 받을 권리 침해의 소지를 없앨 수 있는 명확한 입법을 하는 것이 국민의 기본권 보장과 법치국가원리에 입각한 형사소송제도의 형성을 위해서 바람직하다.

피고인의 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 2인 이상의 서로 대향된 행위의 존재를 필요로 하는 대향범에 대해서는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없는데, 의료법 제17조 제1항 본문은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성해 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하면서 제89조에서는 위 조항 본문을 위반한 자를 처벌하고 있을 뿐, 처방전을 교부받은 상대방을 처벌하는 규정이 따로 없는 점에 비춰 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 자에 대해서는 공범에 관한 형법총칙 규정이 적용될 수 없다고 봐야 한다(대법원 2011년 10월 13일 선고 2011도6287 판결 참조). 피고인은 ‘환자들이 피고인의 약국을 방문해 기존에 의사인 A로부터 처방받은 내용에 따라 다시 약을 조제해줄 것을 요구해오므로 환자들의 편의를 위해 약을 조제해 주면서 A에게 연락해 처방전을 작성하게 한 것’이라고 진술하고 있다. 이 진술에 의하면 피고인의 행위는 환자들을 대신해 A에게 진찰 없이 처방전을 작성해 줄 것을 요구한 것으로 볼 수 있고, 그렇다면 이 사건의 경우 결과적으로 A가 직접 환자들을 진찰하지 않고 처방전을 작성해 환자들에게 교부한 다음 환자들이 그와 같이 교부받은 처방전을 약사인 피고인에게 제시해 약을 조제받아 가는 순차적인 행위가 약사인 피고인을 매개로 하여 동시에 이뤄진 것과 다름없다. 나아가 비록 피고인이 주도적으로 A에게 환자들을 직접 진찰하지 않고 처방전을 작성할 것을 요구했다고 볼만한 정황이 있기는 하나, 그러한 사정과 검사가 제출한 증거만으로 피고인이 위와 같이 작성된 처방전을 교부받은 상대방인 환자들의 공범이 아닌 위와 같이 처방전을 작성한 A의 공범에 해당한다거나, 피고인의 행위와 A의 처방전 교부행위 사이의 관련성과 밀접성 내지 관여의 정도가 피고인의 행위와 환자들의 처방전 수수행위 사이의 그것을 상회한다고 단정하기 어려운 점 등에 비춰보면, 피고인이 A에게 직접 환자들을 진찰하지 않고 처방전을 작성하게 하고 그에 따라 환자들에게 약을 조제해준 행위는 A의 처방전 교부행위에 대한 대향범 관계에 있는 환자들의 행위에 가공한 것에 지나지 않으므로 환자들을 처벌할 수 없는 이상 환자들에게 가공한 피고인 역시 처벌할 수 없다. 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고했어야 할 것임에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 대향범에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

1. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호는 ‘범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 처벌하고 있는데, 이러한 행위에는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다. 그리고 이러한 범죄수익규제법위반죄는 앞서 본 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. ☞ 뇌물공여자인 피고인 甲이 뇌물수수자인 피고인 乙과의 약정에 따라 자신의 아들 명의의 은행 계좌에 관한 현금카드를 교부한 뒤 뇌물 일부를 위 계좌에 입금하면 피고인 乙이 위 현금카드를 이용하여 금전을 인출한 행위가 ‘범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당한다고 판단하는 한편, 이러한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률위반죄가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사안 2. 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. ☞ 뇌물수수자인 피고인 乙의 피고사건을 뇌물공여자인 공동피고인 甲에 대한 소송절차로부터 분리하고 피고인 乙에게 증언거부권을 고지한 뒤 피고인 乙을 공동피고인 甲의 공소사실에 대한 증인으로 신문하였다면, 피고인 乙이 증언거부권을 행사하지 아니하고 허위로 진술한 이상 위증죄가 성립한다고 판단한 원심의 판단에 헌법상 진술거부권 침해 등의 위법이 없다고 한 사안

1. 헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하고 있고 형사소송법 제283조의2 제1항도 “피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. 2. 한편 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다. 따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 정해진 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다. ☞ 피고인들이 합동하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강간)죄 등을 범하였다는 범죄사실로 공소가 제기된 사건에서, 피고인 甲을 피고인 乙, 丙에 대한 공소사실에 대한 증인으로 채택하고 피고인 甲에 대한 피고사건을 다른 공동피고인에 대한 피고사건으로부터 소송절차를 분리한다는 결정을 고지한 뒤 피고인 甲에게 증언거부권을 고지하고 증인으로 신문하였는데, 피고인 甲이 자기의 범죄사실에 대한 검사의 질문에 증언거부권을 행사하지 아니하고 허위의 내용을 진술하였다면, 피고인 甲은 위증죄의 죄책을 진다고 본 사안(이 경우 피고인 甲을 증인으로 신문하게 되면 피고인 甲에게 자신에게 불리한 진술을 강요할 우려가 있으므로 피고인 甲의 증인적격이 없다는 전제하에서, 그와 같은 증인신문과정에서 허위의 진술을 하였더라도 위증죄가 성립되지 아니한다고 보아 무죄로 판단한 원심판결 부분을 파기환송하였음)

1. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(이하 ‘범죄수익규제법’이라 한다) 제3조 제1항 제1호는 ‘범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’를 처벌하고 있는데, 이러한 행위에는 다른 사람 이름으로 된 계좌에 범죄수익등을 입금하는 행위와 같이 범죄수익등이 제3자에게 귀속하는 것처럼 가장하는 행위가 포함될 수 있다. 그리고 이러한 범죄수익규제법위반죄는 앞서 본 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄와 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다고 할 것이다. ☞ 뇌물공여자인 피고인 甲이 뇌물수수자인 피고인 乙과의 약정에 따라 자신의 아들 명의의 은행 계좌에 관한 현금카드를 교부한 뒤 뇌물 일부를 위 계좌에 입금하면 피고인 乙이 위 현금카드를 이용하여 금전을 인출한 행위가 ‘범죄수익등의 취득 또는 처분에 관한 사실을 가장하는 행위’에 해당한다고 판단하는 한편, 이러한 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률위반죄가 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(뇌물)죄와 실체적 경합범 관계에 있다고 본 원심의 판단을 수긍한 사안 2. 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다. ☞ 뇌물수수자인 피고인 乙의 피고사건을 뇌물공여자인 공동피고인 甲에 대한 소송절차로부터 분리하고 피고인 乙에게 증언거부권을 고지한 뒤 피고인 乙을 공동피고인 甲의 공소사실에 대한 증인으로 신문하였다면, 피고인 乙이 증언거부권을 행사하지 아니하고 허위로 진술한 이상 위증죄가 성립한다고 판단한 원심의 판단에 헌법상 진술거부권 침해 등의 위법이 없다고 한 사안

1. 구 지방공무원법(2011. 5. 23. 법률 제10700호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 지방공무원법’이라 한다) 제2조에서 지방자치단체의 공무원을 경력직공무원(실적과 자격에 따라 임용되고 그 신분이 보장되는 공무원)과 특수경력직공무원(경력직공무원 외의 공무원)으로 구분한 뒤, 제3조 제1항 본문에서 “이 법의 규정은 제31조, 제44조부터 제46조까지, 제46조의2, 제46조의3, 제47조부터 제59조까지, 제61조 및 제74조부터 제79조까지의 규정 외에는 이 법과 그 밖의 법률에 특별한 규정이 없으면 특수경력직공무원에게 적용하지 아니한다.”고 정함으로써, 구 지방공무원법 제6장 복무(제47조 내지 제59조)에 관한 조항들이 모두 특수경력직공무원에게 적용되도록 하면서도 제9장 징계(제69조 내지 제73조의2), 제12장 벌칙(제82조)에 관한 조항들은 적용대상 조항으로 열거하지 않고 있다. 그리고 징계와 관련하여서는 제73조의3을 따로 두어 “다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우 외에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 특수경력직공무원에 대하여도 이 장의 규정을 준용할 수 있다.”고 명시함으로써 구 지방공무원법 제9장 징계에 관한 조항들이 특수경력직공무원에게 바로 적용될 수 없음을 분명히 하는 동시에 특수경력직공무원에 대한 징계 근거조항을 마련하고 있는 것과 달리, 특수경력직공무원의 구 지방공무원법위반 행위에 대한 형사처벌과 관련하여서는 아무런 적용 근거조항을 두지 않고 있다. 위와 같은 구 지방공무원법의 체계와 관련 조항의 내용과 아울러 형벌 조항은 구체적이고 명확하여야 한다는 죄형법정주의의 원칙 등을 종합해 보면, 특수경력직공무원에 대하여는 공무 외의 집단행위를 금지하는 구 지방공무원법 제58조 제1항은 적용되나 그 위반행위에 대한 형사 처벌조항인 구 지방공무원법 제82조는 적용되지 않는다고 보아야 한다. 2. 형법 제33조 본문은 “신분관계로 인하여 성립될 범죄에 가공한 행위는 신분관계가 없는 자에게도 전3조의 규정을 적용한다.”고 규정하고 있으므로, 비신분자라 하더라도 신분범의 공범으로 처벌될 수 있다. 그리고 구 지방공무원법 제58조 제1항 본문이 그 주체를 지방공무원으로 제한하고 있기는 하지만, 위 법조항에 의하여 금지되는 ‘노동운동이나 그 밖에 공무 외의 일을 위한 집단행위’의 태양이 행위자의 신체를 수단으로 하여야 한다거나 행위자의 인격적 요소가 중요한 의미를 가지는 것은 아니므로, 위 행위를 처벌하는 같은 법 제82조가 지방공무원이 스스로 위 행위를 한 경우만을 처벌하려는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 사람도 구 지방공무원법 제58조 제1항을 위반하여 같은 법 제82조에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한다면 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다. ☞ 구 지방공무원법상 특수경력직공무원에 대하여는 구 지방공무원법 제82조가 직접 적용되지 않는다는 이유만으로 형법 제33조 본문조차 적용되지 않아 경력직공무원과의 공동정범도 성립할 수 없다고 인정한 원심을 파기한 사례

형사소송법 제253조 제2항에서의 공범은 형법에서 규정하고 있는 공범인 공동정범, 교사범, 방조범, 간접정범만을 의미하고, 강학상의 필요적 공범 중 형법의 공범 규정이 적용될 수 없는 대향범은 여기에 해당하지 않는다

위조문서행사죄에 있어서의 행사는 위조된 문서를 진정한 것으로 사용함으로써 문서에 대한 공공의 신용을 해칠 우려가 있는 행위를 말하므로 그 행사의 상대방에는 아무런 제한이 없고, 다만 문서가 위조된 것임을 이미 알고 있는 공범자 등에게 행사하는 경우에는 위조문서행사죄가 성립할 수 없으나, 간접정범을 통한 위조문서행사범행에 있어 도구로 이용된 자라고 하더라도 문서가 위조된 것임을 알지 못하는 자에게 행사한 경우에는 위조문서행사죄가 성립한다.

헌법재판소는 2011년 12월 29일 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 피청구인 대구구치소장이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위(이하 ‘이 사건 종교행사 등 참석불허 처우’) 는 청구인의 종교의 자유를 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다는 결정을 선고하였다. 종교는 수용자의 안정된 정신건강을 지원하는 순기능이 있는바 미결수용자에게 종교행사 등에의 참석을 보장해 주는 것이 오히려 자살 등과 같은 교정사고를 미연에 방지할 수 있어 교정시설의 안전과 질서유지에 기여하는 바가 큰 점, ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조는 종교행사 등에의 참석 대상을 “수용자”로 규정하고 있어 수형자와 미결수용자를 구분하고 있지도 아니한 점, 피청구인이 수용자 중 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것인 점, 공범 등이 없는 경우 내지 공범 등이 있는 경우라도 공범이나 동일사건 관련자를 분리하여 종교행사 등에의 참석을 허용하거나 수형자용 종교집회실을 시간을 달리하여 운영하는 등의 방법으로 미결수용자의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 나아가 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 얻어질 공익의 정도가 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들이 종교행사 등에 참석을 하지 못함으로써 입게 되는 종교의 자유의 제한이라는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 종교의 자유를 침해하였다고 판단한 것이다. □ 사건의 개요 및 심판의 대상 ― 사건의 개요 ○ 청구인은 2009. 6. 1. 사기 등 혐의로 대구구치소에 미결수용되었다가 사기 등 범죄사실로 2009. 7. 22. 대구지방법원에서 징역 2년을 선고받고(2009고단2077) 항소하였으나, 2009. 10. 1. 항소기각되어(대구지방법원 2009노2543) 위 판결은 2009. 10. 9. 확정되었다. 청구인은 2009. 11. 30. 대구교도소로 이감되었으며, 2011. 5. 25. 형의 집행을 종료하여 출소하였다. ○ 청구인은, 피청구인이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위가 청구인의 종교의 자유 등 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 2009. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ○ 한편 피청구인은 미결수용자로서 사건에 서로 관련이 있는 사람은 분리수용하고 서로 간의 접촉을 금지하여 공모를 통한 범죄의 증거인멸을 방지할 필요가 있고, 대구구치소의 종교행사 장소가 매우 협소하다는 등의 이유로 수형자 및 노역장유치자에 대하여만 종교행사 등에의 참석을 허용하고 미결수용자에 대하여는 일괄적으로 종교행사 등에의 참석을 금지하여 왔다. ― 심판의 대상 ○ 이 사건 심판의 대상은 피청구인이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위(이하 ‘이 사건 종교행사 등 참석불허 처우’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이다. □ 결정이유의 요지 ○ 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이른바 권력적 사실행위에 해당하므로 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많은바, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성 원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다. ○ 청구인에 대한 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 인한 기본권 침해상황은 청구인의 신분이 미결수용자에서 수형자로 변동된 2009. 10. 9. 이미 소멸하였으므로, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다. 그러나 현재에도 피청구인은 과실범을 제외한 대다수 미결수용자에 대하여 종교행사 등에의 참석을 금지하고 있어 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우와 동종 또는 유사한 처우로 인한 기본권 침해행위가 미결수용자들에 대하여, 그리고 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바도 없어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호?유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 심판의 이익을 인정할 수 있다. ○ 종교는 수용자의 안정된 정신건강을 지원하는 순기능이 있는바, 갑자기 사회와 격리되어 심리적으로 불안정하고 위축되어 있는 미결수용자에게 종교행사 등에의 참석을 보장해 주는 것이 오히려 자살 등과 같은 교정사고를 미연에 방지할 수 있어 교정시설의 안전과 질서유지에 기여하는 바가 크다. 또한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조는 종교행사 등에의 참석 대상을 “수용자”로 규정하고 있어 수형자와 미결수용자를 구분하고 있지도 아니하고, 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들에 대한 기본권 제한은 징역형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 수형자의 경우보다는 더 완화되어야 할 것임에도, 피청구인이 수용자 중 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것이다. 나아가 공범 등이 없는 경우 내지 공범 등이 있는 경우라도 공범이나 동일사건 관련자를 분리하여 종교행사 등에의 참석을 허용하거나 수형자용 종교집회실을 시간을 달리하여 운영하는 등의 방법으로 미결수용자의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니하였다. 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 한편 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 얻어질 공익의 정도가 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들이 종교행사 등에 참석을 하지 못함으로써 입게 되는 종교의 자유의 제한이라는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다고 할 수 없다. ○ 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 종교의 자유를 침해한 것이다. □ 결정의 의의 ○ 이 사건 결정은, 무죄가 추정되는 미결수용자에 대한 기본권 제한은 수형자의 경우보다 더 완화되어야 함에도, 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 피청구인의 행위가 미결수용자의 종교의 자유를 침해한 것이라는 헌법재판소의 입장을 밝힌 것이다.

가. 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이른바 권력적 사실행위에 해당하므로 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많은바, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성 원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다. 나. 청구인에 대한 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 인한 기본권 침해상황은 청구인의 신분이 미결수용자에서 수형자로 변동된 2009. 10. 9. 이미 소멸하였으므로, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다. 그러나 현재에도 피청구인은 과실범을 제외한 대다수 미결수용자에 대하여 종교행사 등에의 참석을 금지하고 있어 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우와 동종 또는 유사한 처우로 인한 기본권 침해행위가 미결수용자들에 대하여, 그리고 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바도 없어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 심판의 이익을 인정할 수 있다. 다. 종교는 수용자의 안정된 정신건강을 지원하는 순기능이 있는바, 갑자기 사회와 격리되어 심리적으로 불안정하고 위축되어 있는 미결수용자에게 종교행사 등에의 참석을 보장해 주는 것이 오히려 자살 등과 같은 교정사고를 미연에 방지할 수 있어 교정시설의 안전과 질서유지에 기여하는 바가 크다. 또한 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조는 종교행사 등에의 참석 대상을 “수용자”로 규정하고 있어 수형자와 미결수용자를 구분하고 있지도 아니하고, 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들에 대한 기본권 제한은 징역형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 수형자의 경우보다는 더 완화되어야 할 것임에도, 피청구인이 수용자 중 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것이다. 나아가 공범 등이 없는 경우 내지 공범 등이 있는 경우라도 공범이나 동일사건 관련자를 분리하여 종교행사 등에의 참석을 허용하거나 수형자용 종교집회실을 시간을 달리하여 운영하는 등의 방법으로 미결수용자의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니하였다. 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 한편 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 얻어질 공익의 정도가 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들이 종교행사 등에 참석을 하지 못함으로써 입게 되는 종교의 자유의 제한이라는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다고 할 수 없다. 결국 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 종교의 자유를 침해한 것이다.