피고는 김모 교사의 추행행위는 교사로서의 직무집행행위가 아니므로 피고에게는 사용자로서의 책임이 없다고 주장하나 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 ‘사무집행에 관하여’라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것이고, 피고 김 교사의 이 사건 추행행위는 과학실, 교무실, 학교 복도, 수학여행지 숙소 및 소풍시 이동버스 등 교육활동과정에서 이루어진 것일 뿐 아니라 김 교사의 학교 내에서의 학생들에 대한 모든 언행은 피해자들에게 교육적 조치로 받아들여질 수밖에 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 각 추행행위는 외형상 객관적으로 피고의 교육사무집행과 관련된 행위에 해당한다 할 것이고, 원고들이 김 교사의 추행행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알았거나 피고의 책임을 면하게 할 정도로 중대한 과실로 인하여 알지 못했다고 인정할 아무런 증거가 없다. 나아가 피고는 성희롱예방교육을 실시하는 등 사무감독에 상당한 주의를 다했으므로 손해배상책임이 없다고 주장하나, 피고로서는 교사들에 대하여 정기적으로 전문가에 의한 심층적인 인성검사나 면담 등을 통한 교원적격검사를 실시하여 학생에 대한 성희롱 등 문제를 야기할 수 있는 교사가 없는지 사전에 확인하고 전문가가 그러한 가능성이 있다고 판단한 교원에 대해서는 최소한 40시간 이상의 개인상담을 포함한 특별연수를 시행하고 지속적으로 관찰하는 등의 방식으로 학생에 대한 성추행을 사전에 방지할 효과적인 제도나 프로그램을 운영해야 할 의무가 있다 할 것이므로 피고가 주장하고 있는 바와 같이 연간 2회에 걸쳐 1~2시간 동안 강사를 초빙하여 형식적으로 강연회를 개최했다는 사정만으로 상당한 주의를 다하였다고 볼 수는 없다.

헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원은 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자기의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 청구할 수 있다. 초·중등교육법시행령에 의하면 중학교에 입학하고자 하는 자는 중학교배정원서를 제출하도록 되어 있고, 추첨에 의하여 중학교를 배정하는 경우 교육장은 그 입학지원자 중에서 지역별·학교군별 추첨에 의하여 중학교를 배정하되 교육감이 교육위원회의 의결을 거쳐 정하여 고시하는 지역·학교군·중학구 및 추첨방법에 따라 중학교를 배정하도록 되어 있다(제68조, 제71조). 이에 따라 경기도 교육감이 고시한 경기도 교육청 고시에 의하면 중학교 추첨은 컴퓨터 또는 수동식 추첨기에 의하여 행하되, 그 규격 및 조작방법과 기타 추첨에 필요한 세부사항은 지역교육청 교육장이 정하여 공고하도록 되어 있는데, 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획에 따르면 청구인들에 대한 중학교 배정은 배정원서를 제출한 자에 한하여 컴퓨터 추첨에 의해 실시하도록 되어 있다. 그렇다면 위와 같은 중학교 배정절차에 의할 때 이 사건 배정계획만으로는 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 할 수 없다. 왜냐하면 이 사건 배정계획에 의해 청구인들의 학교선택권 등이 직접 제한된다고 하려면 이 사건 배정계획 자체에 의해 청구인들이 원하지 않는 중학교에 배정되거나 적어도 그렇게 될 것이 확실해야 할 것인데, 청구인들에 대한 최종적인 중학교 배정은 위에서 살펴본 바와 같이 컴퓨터 추첨을 통해 비로소 결정되고 다만 이 사건 배정계획은 그 전에 청구인들이 중학교배정원서를 제출하는 단계에서 복수지원할 수 있는 학교 중 1지원교를 특정학교로 지정하는 것이어서 청구인들이 원하지 아니하는 중학교로 배정될 확률을 높이는 것에 머무르므로 이 사건 배정계획만으로는 아직 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 볼 수 없기 때문이다. 즉 청구인들에 대한 학교선택권 등의 침해 문제는 이 사건 배정계획에 의해서가 아니라 이 사건 배정계획을 포함한 피청구인의 2005학년도 중학교 무시험진학업무 시행세부계획이 예정하고 있는 후속조치인 피청구인의 중학교 배정처분에 의해 보다 직접적으로 발생한다고 할 것이다. 따라서 이 사건 배정계획만으로는 아직 청구인들의 학교선택권 등에 대한 제한이 현실화된다고 볼 수 없어 기본권 침해의 직접성이 인정되지 않으므로 이 사건 심판청구는 부적법하다. 재판관 조대현의 반대의견 이 사건 배정계획은 청구인들과 같이 안양동지역의 샘모루초등학교를 졸업하는 학생들에게 1지망으로 관양중(남학생)이나 관양여중(여학생)만 지원하게 하고 1지망의 추첨에서 탈락한 경우에 비로소 평촌지역의 여러 중학교 중에서 청구인들이 2지망 이하로 각 지원한 학교를 배정받을 수 있게 함으로써, 청구인들이 중학교를 지원함에 있어서 1지망 단계에서는 학교선택권을 허용하지 않았다. 청구인들의 학교선택권이 제한되는 효과는 이 사건 배정계획에 의하여 막바로 생기는 것이고 청구인들이 1지망 학교를 지원하여 배정받은 때에 배정처분에 의하여 비로소 생기는 것이 아니다. 피청구인은 관내 초등학교 졸업자의 분포와 관내 중학교의 위치 및 정원을 고려하여 청구인들을 비롯한 중학교 입학예정자들이 가까운 중학교에 배정될 수 있도록 하기 위하여 이 사건 배정계획을 마련하였다고 주장하나, 헌법이 보장하는 학생들의 학교선택권은 학생들의 자유로운 인격 발전을 도모하기 위한 것이기 때문에 통학거리의 원근은 학생들의 학교선택권을 제한할 사유가 된다고 보기 어렵다. 통학거리의 원근은 학교선택권을 가진 학생들이 중학교를 선택하면서 고려할 사항 중 하나에 불과하다. 그리고 피청구인이 관내 초등학교 졸업자를 관내 중학교의 위치 및 정원을 고려하여 안배하려 하였다는 점도 학생들의 학교선택권보다 피청구인의 학교배정권 및 교육행정의 편의를 더 중시하는 것으로서 헌법이 보장하는 교육기본권의 취지에 부합되지 아니한다. 어느 모로 보더라도 이 사건 배정계획이 청구인들의 중학교 선택권을 제한하는 점에 대하여 헌법적 정당성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 심판청구를 각하할 것이 아니라 이 사건 배정계획이 청구인들의 중학교 선택권을 침해하여 헌법에 위반된다고 선언하여야 한다.