피고인은 2006년경 복권에 당첨되어 거액의 당첨금을 수령하였으나 이를 유흥비 등으로 모두 탕진하고 경제적으로 어려운 상황에 이르자 유흥비 등을 마련하기 위하여, 부산, 진주 등지를 돌아다니며 인근 점포에 들어가 종업원 등으로부터 휴대폰을 잠시 사용하자며 휴대폰을 빌린 다음 종업원 등이 주의를 소홀히 하는 틈을 이용하여 휴대폰을 가지고 그대로 도주하는 방법 등으로 재물을 절취하거나 돈을 갚을 의사나 능력이 없음에도 종업원에게 업주와 친분이 있는 것처럼 행세하며 종업원을 기망한 다음 돈을 빌려 금원을 편취할 것을 마음먹었다. 이와 같이 총 109회에 걸쳐 1억여원 상당의 재물을 절취하였다. 피고인은 2013년 8월 23일 오후 6시 30분경 부산에 있는 피해자 G가 운영하는 식당에서, "동생들이 싸움을 하여 합의금이 필요한데 500만 원을 빌려주면 밤 10시까지 갚겠다."라고 거짓말을 하였다. 그러나 사실 피고인은 유흥비 등을 마련하기 위하여 피해자에게 거짓말을 하여 돈을 빌린 것으로 처음부터 이를 갚을 의사가 없었고, 당시 별다른 재산이나 뚜렷한 수입이 없어 피해자로부터 돈을 빌리더라도 이를 갚을 능력도 없었다. 피고인은 이에 속은 피해자로부터 즉석에서 차용금 명목으로 현금 60만원을 교부받은 것을 비롯하여 2010년 4월 6일부터 2014년 2월 23일경까지 총 15회에 걸쳐 합계 1100여만원 상당의 재물을 교부받거나 재물을 교부받으려다 미수에 그쳤다. 피고인은 이미 동일한 수법의 범죄로 수차례 처벌받은 전력이 있는 점, 그럼에도 불구하고 형의 집행을 종료한 직후부터 장기간에 걸쳐 다수의 피해자들을 상대로 또 다시 이 사건 범행을 저지른 점, 피해회복이 전혀 이루어지지 않은 점 등의 불리한 정상에 비추어 중형의 선고가 불가피하다. 다만, 피고인은 자신의 범행을 시인하고 깊이 반성하고 있는 점, 피고인의 이 사건 범행은 2006년경 거액의 복권 당첨으로 인해 씀씀이가 커진 피고인이 복권 당첨금을 모두 탕진하고도 위와 같이 씀씀이를 줄이지 못하게 되면서 이 사건 범행들을 저지르게 된 것인 점 등의 참작할 만한 사정 및 그 밖에 피고인의 연령, 가정환경, 건강상태, 범행의 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 제반 양형 조건을 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

피고인의 휴대폰과 피해자의 휴대폰은 커버 색깔이 확연히 달라 오인 가능성이 낮아 보이고, 피고인은 당시 위 휴대폰을 들어보이며 주인을 찾았다고 진술하나 CCTV 상에는 이와 같은 장면이 녹화되어 있지 않았다. 피고인이 휴대폰의 주인을 찾아줄 생각이었다면 피해자가 이를 분실한 우체국 테이블에 그대로 두고 나오거나 우체국 직원에게 이를 맡겨두는 방법이 더 용이하다고 보임에도 이를 파출소에 가져다주기 위하여 서류봉투에 넣고 풀을 붙여가지고 나왔다는 것은 쉽게 납득하기 어려운 점, 피해자는 휴대폰을 찾기 위해 며칠 동안 휴대폰으로 전화를 걸었지만 피고인은 이를 받지 않았던 점, 피고인은 휴대폰을 파출소에 가져다주지 않았고 경찰에 소환되기까지 10일 정도 소지하고 있었던 점 등을 종합하면, 피고인에게 불법영득의사가 있었다고 판단된다. 절도죄는 타인이 점유하는 타인 소유의 물건을 소유자나 점유자의 의사에 반해 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮김으로써 성립되는 바, 형법상의 점유란 사람이 물건을 현실적으로 지배하는 사실관계로써 사회통념상 물건이 점유자의 사실상 지배력이 미치는 장소에 있으면 점유가 유지되고 있다고 할 것이어서 절도죄의 객체가 된다. 한편 점유이탈물횡령죄가 성립하기 위해서는 타인의 점유를 떠났을 것을 요하고 아직 타인의 점유를 벗어났다고 볼 수 없는 재물은 점유이탈물이 아닌 바, 잘못 두고 온 물건이나 잃어버린 재물도 점유자가 이를 찾을 수 있는 상태에 있거나 새로운 점유가 개시된 때에는 점유이탈물이 아니다. 살피건대, 피해자가 우체국 테이블에 휴대폰을 올려두고 잠시 창구에서 우편물을 보낸 후 우체국 밖을 나갔다가 5분도 채 지나기 전에 휴대폰이 없는 것을 발견하고 다시 우체국으로 돌아와 휴대폰을 찾았던 사실은 앞서 살펴본 바와 같은 바, 피해자가 휴대폰을 우체국에 두고 온 것을 인식하고 곧바로 이를 되찾으러 우체국으로 돌아왔고 실제로도 피고인이 이를 가져가지 않았다면 충분히 휴대폰을 찾을 수 있는 상태에 있었다고 보이므로, 범행 당시 휴대폰에 대한 피해자의 점유상태가 완전히 상실됐다고 보기는 어렵다. 따라서 점유이탈물에 관한 변호인의 주장도 받아들이지 않는다. 피고인은 절도죄로 6회나 처벌받은 전력이 있는데, 과거 위와 같이 동종 범행으로 재판을 받는 도중에 재범을 하기도 하는 등 그 죄질이 매우 좋지 않음에도 불구하고, 피고인이 반사회성 인격 장애로 절도의 충동을 억제하는 능력이 미약한 상태에 있었다는 등의 이유로 그동안 법원의 선처를 받아왔다. 피고인이 여전히 반성하지 않고 재범을 하면서 이 법정에 이르기까지 범행을 부인하고 있으므로 엄벌에 처함이 마땅하다고 보이나, 피해품이 환부되어 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 않고 있는 점, 불이익변경금지의 원칙상 약식명령에서 정한 벌금액을 상향하는 것은 불가능한 점 등을 참작해 피고인을 벌금 50만원에 처한다.

1. 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는 피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 증거능력이 없다고 할 것이고, 그 후 원진술자인 종전 증인이 다시 법정에 출석하여 증언을 하면서 그 진술조서의 성립의 진정함을 인정하고 피고인측에 반대신문의 기회가 부여되었다고 하더라도 그 증언 자체를 유죄의 증거로 할 수 있음은 별론으로 하고 위와 같은 진술조서의 증거능력이 없다는 결론은 달리할 것이 아니다(대법원 2000. 6. 15. 선고 99도1108 전원합의체 판결, 대법원 2012. 6. 14. 선고 2012도534 판결 등 참조). 이는 검사가 공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인에게 수사기관에 출석할 것을 요구하여 그 증인을 상대로 위증의 혐의를 조사한 내용을 담은 피의자신문조서의 경우도 마찬가지이다. 2. 검사로부터 진술조서를 제시받고 검사의 신문에 대하여 ‘수사기관에서 사실대로 진술하고 진술한 대로 기재되어 있는지 확인하고 서명무인하였다’는 취지로 증언하였을 뿐이어서 그 진술이 진술조서의 진정성립을 인정하는 취지인지 분명하지 아니하고, 오히려 공소사실에 부합하는 진술 부분은 자신이 진술한 사실이 없음에도 잘못 기재되었다는 취지로 증언한 사안에서, 위 진술조서 중 그 진술 기재 부분은 증거능력이 없다고 한 사례.

동생이 사망한 후 형이 동생의 미성년 자녀에게 알리지 않고 사망한 동생의 통장 계좌에서 돈을 인출하거나 계좌이체받아 동생의 채권자라고 주장하는 사람에게 송금한 경우 절도 및 컴퓨터등사용사기죄의 성립을 인정한 사안

모텔 객실에서 다른 객실을 훔쳐 보다가 절도 범의가 발생하여 여관방 창문을 넘어 들어가 물건을 절취한 피고인에게 집행유예 및 보호관찰을 선고한 사안

상습절도 범행을 한 피고인에게 병적 도벽 증상이 있음을 인정하여 심신미약 감경을 한 사안

국민참여재판의 실시 여부는 일차적으로 피고인의 의사에 따라 결정되므로 국민참여재판 대상사건의 공소제기가 있으면 법원은 피고인에 대하여 국민참여재판을 원하는지 여부에 관한 의사를 서면 등의 방법으로 반드시 확인하여야 하고(법 제8조 제1항), 이를 위해 공소장 부본과 함께 피고인 또는 변호인에게 국민참여재판의 절차, 법 제8조 제2항에 따른 서면의 제출, 법 제8조 제4항에 따른 의사번복의 제한, 그 밖의 주의사항이 기재된 국민참여재판에 관한 안내서를 송달하여야 한다(규칙 제3조 제1항). 만일 이러한 규정에도 불구하고 법원에서 피고인이 국민참여재판을 원하는지에 관한 의사의 확인절차를 거치지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였다면, 이는 피고인의 국민참여재판을 받을 권리에 대한 중대한 침해로서 그 절차는 위법하고 이러한 위법한 공판절차에서 이루어진 소송행위도 무효라고 보아야 한다. 그러나 국민참여재판은 그 실시를 희망하는 의사의 번복에 관하여 법 제8조 제4항에 따른 시기적·절차적 제한이 있는 외에는 피고인의 의사에 반하여 할 수 없으므로, 제1심법원이 국민참여재판의 대상이 되는 사건임을 간과하여 이에 관한 피고인의 의사를 확인하지 아니한 채 통상의 공판절차로 재판을 진행하였더라도, 피고인이 항소심에서 국민참여재판을 원하지 아니한다고 하면서 위와 같은 제1심의 절차적 위법을 문제 삼지 아니할 의사를 명백히 표시하는 경우에는 그 하자가 치유되어 제1심 공판절차는 전체로서 적법하게 된다고 봄이 상당하고, 다만 국민참여재판제도의 취지와 피고인의 국민참여재판을 받을 권리를 실질적으로 보장하고자 하는 관련 규정의 내용에 비추어 위 권리를 침해한 제1심 공판절차의 하자가 치유된다고 보기 위해서는 법 제8조 제1항, 규칙 제3조 제1항에 준하여 피고인에게 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 사전에 부여되어야 할 것이다. ☞ 국민참여재판 대상사건임에도 제1심법원이 피고인에게 국민참여재판 신청 여부에 관한 의사를 묻지 아니한 채 통상의 공판절차에 따라 재판을 진행하였고 항소심 제1회 공판기일에 피고인과 변호인이 이에 대하여 이의가 없다고 진술한 바 있으나, 그 진술에 앞서 국민참여재판절차 등에 관한 충분한 안내와 그 희망 여부에 관하여 숙고할 수 있는 상당한 시간이 부여되지 않았다는 이유로 제1심 공판절차의 위법이 치유된 것으로 볼 수 없다고 판단한 사례.

당사자 사이에 자동차의 소유권을 그 등록명의자 아닌 자가 보유하기로 약정한 경우, 그 약정 당사자 사이의 내부관계에 있어서는 등록명의자 아닌 자가 소유권을 보유하게 된다고 하더라도 제3자에 대한 관계에 있어서는 어디까지나 그 등록명의자가 자동차의 소유자라고 할 것이다. ☞ 피고인이 어머니의 명의로 구입 · 등록하여 어머니에게 명의신탁한 자동차를 피해자에게 담보로 제공한 후 피해자 모르게 자동차를 취거하여 온 경우, 피고인의 행위는 절도죄를 구성한다고 본 사례.

가. 형식적인 측면에서 본다면 형법 제328조 제1항의 형면제는 유죄의 실체판결이고, 형법 제328조 제2항은 친고죄로 규정되어 있어서 고소가 없음에도 기소된 경우에는 공소기각의 판결을 선고하므로, 형법 제328조 제2항의 먼 친족 간의 범죄에 대하여 더 유리한 취급을 하는 경우가 있다고 볼 수도 있다. 그러나, 실질적인 측면에서 보면 첫째 피해자의 고소가 있는 경우, 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 필요적으로 형을 면제하고 형법 제328조 제2항의 먼 친족 간의 절도죄는 기소하여 처벌할 수 있으므로 형법 제328조 제1항의 적용을 받는 것이 형법 제328조 제2항의 적용을 받는 것보다 불리하다고 할 수 없고, 둘째 피해자의 고소가 없는 경우에는 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 기소하더라도 형을 면제하여야 하기 때문에 검찰실무상 공소권없음의 불기소처분을 하며, 형면제 사유가 있음에도 이를 간과하고 기소하는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라, 형법 제328조 제1항의 가까운 친족 간의 절도죄는 고소 여부와 상관 없이 일률적으로 형을 면제하기 때문에 굳이 친고죄로 규정할 필요가 없고, 친고죄로 규정하면서 고소가 있으면 형을 면제하도록 규정하는 것은 이론상 가능하나 그러한 입법례를 찾아보기 어려운 점 등을 종합해 볼 때, 친족 간의 절도죄에 있어서 형법 제328조 제1항의 친족과 형법 제328조 제2항의 친족 간을 법률상 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 없다고 보기 어렵다. 나. 절도죄는 점유자의 점유를 침탈함으로써 재물의 소유자를 해하는 범죄이고, 절취행위로 인하여 피해재물 소유자뿐만 아니라 점유자도 피해를 입게 된다고 할 수 있으므로, 절도죄에 있어서 피해재물의 소유자와 점유자가 다른 경우, 범인이 소유자 및 점유자 쌍방 간에 모두 친족관계가 있어야 한다는 대법원 판례에 의하여 구체화된 이 사건 법률조항이 피해재물의 소유자와만 친족관계가 있는 사람과 소유자 및 점유자 모두와 친족관계가 있는 사람 간을 법률상 달리 취급하는 데에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이다. 재판관 김종대의 별개의견 형법 제328조 제1항은 가까운 친족 간의 재산범죄는 고소 여부와 상관 없이 처벌하지 않겠다는 데에 그 입법취지가 있고, 검찰실무상으로도 형면제 사유에 해당하는 때에는 공소권없음 처분을 하고 있으므로, 형법 제328조 제1항에서 ‘형을 면제한다’는 것은 ‘벌하지 아니한다’는 의미로 보아야 하고, 이와 같이 보는 경우 형법 제328조 제1항의 가까운 친족이 절도죄로 기소되면 이는 처벌받지 않을 사람을 기소한 때에 해당되어 형사소송법 제328조 제1항 제4호를 준용하여 공소기각의 결정을 하여야 하므로, 친족상도례에서 가까운 친족과 먼 친족 간에 불합리한 차별이 있다고 할 수 없다. 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견 이 사건 법률조항에 의하면, 피해자의 고소가 없는 경우 절도 피고인이 피해자와형법 제328조 제1항의 밀접한 친족관계에 있으면 형의 면제판결을 받게 되고, 그 보다 덜 밀접한 형법 제328조 제2항의 친족관계에 있으면 공소기각판결을 받게 된다. 형의 면제판결은 범죄는 성립하지만 형의 집행을 면제하는 것인 반면, 공소기각판결은 공소제기 자체의 적법성을 부인하는 것으로서 형의 면제판결보다 가벼운 판결임이 명백하다. 따라서 피해자와 친족관계가 밀접한 피고인이 친족관계가 덜 밀접한 경우보다 더 중한 처벌을 받게 되는 것은 친족상도례의 입법취지에 부합하지 않으며, 그러한 차별에 합리적인 이유를 발견하기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 헌법상 평등원칙에 위배되므로 위헌이 선언되어야 하고, 그 위헌상태가 제거되기 위하여는 형법 제328조 제1항이 “직계혈족 등의 죄는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있고, 고소가 있는 경우에는 형을 면제한다.”라고 규정되어야 한다. 다만 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 효력을 상실하게 하면 피해자와 형법 제328조 제1항의 친족관계에 있는 절도 피고인에게 적용할 근거규정이 없어지게 되므로, 이 사건 법률조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하여 개선입법이 있을 때까지 그 효력을 유지하도록 함이 상당하다.

피고인이 강도강간미수, 강도상해, 절도, 점유이탈물횡령 등의 범행을 저지른 사안에서, 국민참여재판의 방식으로 재판을 진행하여 징역 5년을 선고한 사례