1. 구 증권거래법 시행령(2008. 7. 29. 대통령령 제20947호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령 부칙 제2조로 폐지) 제10조의4 제2호의 '법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 의하여 주식 등의 인도청구권을 갖는 경우'는 아직 주식 등을 소유하고 있지 않으나 법률의 규정 또는 매매 기타 계약에 기하여 매수인 등으로서 해당 주식 등의 인도청구권이 발생한 경우를 의미하고, 매수인의 경우에는 매매계약이 체결되어 매수인으로서의 지위를 취득하는 때에 해당 주식 등의 보유자가 된다. 2. 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지. 이하 같다) 제207조의2와 제214조에서 정한 '위반행위로 얻은 이익'이라 함은 그 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익을 말하는 것으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 볼 것이다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총수입에서 그 거래를 위한 총비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있겠지만, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 사기적 부정거래행위를 근절하려는 구 증권거래법 제207조의2와 제214조의 입법취지와 형사법의 대원칙인 책임주의를 염두에 두고 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정해야 할 것이며, 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. ☞ 피고인이 이 사건 사기적 부정거래행위 전후로 장외에서 지인들에게 차명주주 명의로 인수한 주식을 장내시세와 관계없이 결정한 1주당 1,000원에 매도하여 얻은 차익은 이 사건 사기적 부정거래행위와 인과관계가 없다는 이유로, 장외거래로 생긴 차익이 이 사건 사기적 부정거래행위로 얻은 이익에 포함된다고 본 원심을 파기한 사례 3. 유가증권의 매매 기타 거래와 관련하여 부당한 이득을 얻을 목적으로 또는 타인에게 오해를 유발하게 함으로써 금전 기타 재산상의 이익을 얻을 목적으로 여러 차례에 걸쳐 구 증권거래법 제188조의4 제4항 제1호, 제2호의 허위의 시세 또는 허위의 사실 기타 풍설을 유포하는 행위, 위계를 쓰는 행위, 허위·부실 표시 문서 이용행위 등의 불공정거래행위를 반복한 경우, 이는 시세조종 등 불공정거래의 금지를 규정하고 있는 구 증권거래법 제188조의4에 해당하는 수개의 행위를 단일하고 계속된 범의하에서 일정기간 계속하여 반복한 범행이라 할 것이고, 이 범죄의 보호법익은 유가증권시장 또는 코스닥시장에서의 유가증권 거래의 공정성 및 유통의 원활성 확보라는 사회적 법익이고 각각의 유가증권 소유자나 발행자 등 개개인의 재산적 법익은 직접적인 보호법익이 아닌 점에 비추어 위 각 범행의 피해법익의 동일성도 인정되므로, 위 각 행위는 모두 포괄하여 구 증권거래법 제207조의2 제2항, 제1항 제2호, 제188조의4 소정의 불공정거래행위금지 위반의 일죄가 성립된다. 4. 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8719호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제2조 제1호 별표 제16호, 제2호 가목, 제8조, 제10조에서 몰수 또는 추징 대상으로 정한 구 증권거래법 제207조의2의 범죄행위에 의하여 생긴 재산인 불법수익은 구 증권거래법 제207조의2 위반행위와 관련된 거래로 인한 이익으로서 위반행위로 인하여 발생한 위험과 인과관계가 인정되는 것을 의미한다고 보는 것이 옳고, 법원은 그 인과관계가 인정되는 이익이라고 하더라도 여러 사정을 고려하여 재량에 따라 그 불법수익의 몰수 또는 추징 여부를 최종 결정하면 된다. ☞ 구 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률에 의한 몰수 또는 추징 대상인 이익은 위반행위와 직접적인 인과관계가 있는 것에 한정된다는 전제 아래, 이 사건 사기적 부정거래행위와 직접적인 인과관계가 있는 이익이 얼마인지를 특정할 수 있는 아무런 자료가 없다는 이유만으로 추징을 선고하지 아니한 원심을 파기한 사례

1. 대학교수의 임용 여부는 임용권자가 교육기본법상 대학교수 등에게 요구되는 고도의 전문적인 학식과 교수능력 및 인격 등의 사정을 고려하여 합목적적으로 판단할 자유재량에 속하는 것이나, 임용권자의 대학교수 등 임용거부가 사회통념상 현저히 타당성을 잃었다고 볼 만한 특별한 사정이 있는 경우에는 재량권을 남용 또는 일탈하였다고 할 것이다. 2. 피고의 원고에 대한 이 사건 전임교원 신규임용 거부처분은 국립대학의 전임교원 채용에 필요한 공정성, 객관성, 투명성, 합리성 어느 것 하나도 찾을 수가 없을 정도로 위법하고, 그 정도는 목도할 수 없을 정도로 중대하여 무효이다.

1. 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정ㆍ가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(이하, ‘피청구인’이라고만 표시되었을 경우 이는 국회부의장이 ‘피청구인 국회의장’의 직무를 대리한 것을 의미한다). << 재판관 조대현의 보충의견 >> 이 사건은 국회의 심의ㆍ표결행위를 전체적으로 심판대상으로 삼는 것이므로 국회를 대표하는 국회의장이 피청구인 적격을 가지고, 국회부의장은 국회의 대표자가 아니므로 피청구인 적격을 가진다고 볼 수 없다. 2. 가. 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관으로서 국회의원이 그 본질적 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 갖고 있으므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 포기할 수 있는 것은 아니다. 나. 이 사건 권한쟁의심판의 경우는 헌법상의 권한질서 및 국회의 의사결정체제와 기능을 수호ㆍ유지하기 위한 공익적 쟁송으로서의 성격이 강하므로, 청구인들 중 일부가 자신들의 정치적 의사를 관철 하려는 과정에서 피청구인의 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 심판청구 자체가 소권의 남용에 해당하여 부적법하다고 볼 수는 없다. << 재판관 이동흡의 일부 각하의견 >> 일부 청구인들은 문제된 안건에 대하여 심의ㆍ표결권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 피청구인의 의사진행과 다른 국회의원들의 심의ㆍ표결권 행사를 원천적으로 불가능하게 하려고 적극적으로 방해하였는바, 위 청구인들에 대하여는 권한쟁의심판청구의 적법요건으로서 권리보호필요성이 인정되지 아니하므로, 위 청구인들의 심판청구는 각하되어야 한다. 3. 가. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 적법의견 제안취지의 설명에 관한 국회법 규정의 취지는 심의ㆍ표결에 참가할 국회의원으로 하여금 제안된 법률안의 취지와 내용을 알게 하고자 하는 것이다. 이 사건에서 국회의원들이 실제로 신문법 수정안을 표결할 때에는 법률안의 취지와 내용을 알 수 있는 상태에 있었으므로, 신문법 수정안에 대한 제안취지의 설명은 이루어졌다고 볼 것이다. 따라서 피청구인이 제안취지 설명에 관한 국회법 제93조를 위배하여 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 보기는 어렵다. << 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 적법의견 >> 신문법 수정안이 표결개시 선언될 때 e-의안시스템에 입력되었을 뿐 아직 회의진행시스템에 입력되지 아니한 절차적 흠결이 있다. 그러나, 청구인들이 e-의안시스템에 의하여도 신문법 수정안의 내용을 파악할 수 있었고, 표결이 실질적으로 개시되기 전에 의안이 회의진행시스템에 입력된 이상, 회의장의 질서가 극도로 문란하였던 상황에서 피청구인이 위와 같은 제안취지 설명을 유효한 것으로 보고 표결 절차를 진행한 것은 국회의장의 자율적 의사진행권한범위를 벗어나지 아니하였다. 따라서 국회법 제93조에 위배되어 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. << 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위법의견 >> 법률안 제안취지의 설명은 의안에 대한 질의ㆍ토론 및 표결을 위한 의사결정의 불가결한 전제가 되므로, 일반적인 ‘구두설명’이 아닌 다른 방식으로 대체되는 경우 제안자가 직접 설명한 것과 다름없다고 인정될 정도로 용이하고 간편한 방식으로, 질의ㆍ토론 및 표결 절차가 진행되기 전에 이루어져야 한다. 이 사건에서 신문법 수정안 표결 선포 후 표결이 실제로 개시되기 30여초 전에 해당 안건을 회의진행시스템에 입력한 것으로는 국회법이 요구한 ‘안건의 제안취지 설명’이 이루어졌다고 볼 수 없다. 결국, 피청구인은 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여 제안자의 취지설명도 없는 상태에서 표결을 선포한 잘못이 있고, 따라서 국회법 제93조 단서에 위배되어 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다. 나. 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 위법의견 국회의 심의 절차는 의회주의 이념을 기초로 하는 국회 입법 절차의 본질적인 부분이다. 국회법 제93조도 심의 절차를 특별한 사유가 없는 한 입법 절차에서 반드시 거쳐야 할 절차로 규정하고 있고, 특히 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 본회의의 의결에 의하여도 질의ㆍ토론 절차를 생략할 수 없도록 함으로써 안건에 관한 심의가 보장되도록 하고 있다. 피청구인은 신문법안을 다른 법안들과 일괄 상정하고, 그 즉시 그에 대한 질의ㆍ토론은 실시하지 않겠다고 선언한 다음 곧바로 위원회의 심사를 거치지 않은 신문법 수정안에 대한 표결을 선포하였으며, 표결선포 후 약 11분 가량이 지난 후에야 신문법 수정안이 회의진행시스템에 입력되고, 그로부터 약 30초 후에 투표가 시작된 점 등의 회의 진행상황에 비추어보면, 청구인들이 피청구인의 표결선포 전에 질의나 토론 신청을 준비하는 것은 물리적으로 불가능하였다. 또한 국회법 제110조 제2항에 따라 표결선포 이후에는 질의ㆍ토론 자체가 허용되지 않으므로, 피청구인이 의안 내용을 사전에 제공하지 아니한 채 표결선포를 함으로써 질의 및 토론 신청의 기회는 실질적으로 봉쇄되었다. 이러한 사정을 종합하면, 피청구인이 청구인들에게 신문법 수정안에 대한 질의· 토론 신청을 할 수 있는 기회를 사전에 부여하였다고 볼 수 없으므로, 이러한 상태에서 질의ㆍ토론 절차를 생략한 피청구인의 의사진행은 국회법 제93조를 위배하여 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다. << 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 위법의견 >> 위원회의 심사를 거치지 않고 바로 본회의에 상정된 법률안의 경우에 국회의장이 질의ㆍ토론 신청이 있었는지 여부를 확인하거나 이를 언급도 하지 아니한 채 질의ㆍ토론을 생략하고 곧바로 표결처리에 나아가는 의사진행은 국회의장의 의사진행 권한의 한계를 넘어 청구인들의 질의ㆍ토론의 기회를 봉쇄하는 것으로서 정당화될 수 없으므로, 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다. << 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 적법의견 >> 국회의장은 질의ㆍ토론 절차를 진행함에 있어 질의 유무를 확인한 후 질의 신청이 없으면 토론에 들어가고, 토론 신청도 없는지 확인한 후 표결에 들어가는 것이 원칙이나, 회의 운영상 질의 신청이 없는 경우에는 질의 부분을 생략하고 다음 단계로 넘어가도 무방하고, 이는 토론의 경우도 동일하다. 피청구인은 의사진행이 정상적으로 이루어질 수 없는 상황에서, 청구인들의 의사진행 저지행위에 비추어 의안에 대한 질의ㆍ토론이 없을 것으로 예상하여 신문법 원안 또는 수정안에 대하여 질의ㆍ토론 신청 유무를 확인하지 않은 채 질의ㆍ토론을 생략한 후 표결을 선포하였는바, 제반 사정과 국회의 자율성에 비추어 볼 때, 피청구인의 그러한 판단이 객관적으로 명백히 잘못되어 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 보기 어렵다. 다. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 위법의견 헌법 제49조가 천명한 다수결의 원칙은 국회의 의사결정 과정의 합리성 내지 정당성이 확보될 것을 전제로 한 것이고, 국회의원의 법률안 표결권은 국회의 구성원으로서 자신과 다른 국회의원의 표결권이 모두 정당하게 행사되고 확인되는 과정을 거쳐 국회의 최종 의사로 확정되는 국회입법권의 근본적인 구성요소이다. 따라서 법률안에 대한 표결의 자유와 공정이 현저히 저해되고 이로 인하여 표결 결과의 정당성에 영향을 미칠 개연성이 인정되는 경우라면, 그러한 표결 절차는 헌법 제49조 및 국회법 제109조가 규정한 다수결 원칙의 대전제에 반하는 것으로서 국회의원의 법률안 표결권을 침해한다. 신문법 수정안 표결 전후의 무질서하였던 회의장 상황 및 현행 전자투표 방식의 맹점 등을 고려할 때, 피청구인으로서는 표결과정에서 요구되는 최소한의 질서를 확보하고 위법한 투표행위나 투표 방해행위를 제지하는 등의 조치를 취하였어야 함에도 그러지 못한 결과, 신문법 수정안에 대한 표결 과정에 권한 없는 자에 의한 임의의 투표행위, 위법한 무권 또는 대리투표행위로 의심받을 만한 여러 행위, 투표방해 또는 반대 투표행위 등 정상적인 절차에서 나타날 수 없는 투표행위가 다수 확인되는바, 신문법 수정안에 대한 표결 절차는 자유와 공정이 현저히 저해되었다. 신문법 수정안 표결 전후 상황, 위법의 의심이 있는 투표행위의 횟수 및 정도 등을 종합하면, 신문법 수정안의 표결 결과는 극도로 무질서한 상황에서 발생한 위법한 투표행위, 정당한 표결권 행사에 의한 것인지를 객관적으로 가릴 수 없는 다수의 투표행위들이 그대로 반영된 것으로서, 표결과정의 현저한 무질서와 불합리 내지 불공정이 표결 결과의 정당성에 영향을 미쳤을 개연성이 있다. 결국, 피청구인의 신문법안 가결선포행위는 헌법 제49조 및 국회법 제109조의 다수결 원칙에 위배되어 청구인들의 표결권을 침해한 것이다. << 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 적법의견 >> 피청구인의 신문법안 가결선포행위가 국회의원인 청구인들의 표결권을 침해하였다고 하기 위하여는, 신문법안 표결이 극도의 혼란 속에서 이루어졌고 그 과정에서 비전형적인 투표행위가 있었다고 하더라도, 그것이 실제 표결 결과에 영향을 미쳐 청구인들의 투표가치를 훼손하였다고 인정할 수 있어야 한다. 그러나 이 사건 증거만으로는 이러한 점을 인정하기에 부족하므로, 청구인들의 표결권이 침해되었다고 볼 수 없다. << 재판관 김종대의 적법의견 >> 국회의 자율권을 존중하여야 하는 헌법재판소로서는 국회의장의 법률안 가결선포행위와 관련된 의사진행 절차상의 제반 사실을 인정함에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 국회본회의 회의록의 기재 내용에 의존할 수밖에 없다. 따라서 청구인들이 주장하는 무권 또는 대리투표 등이 국회본회의 회의록에 명기되어 있지 아니한 이 사건의 경우 특별한 사정이 없는 한 국회의 의사진행 절차가 적법하게 이루어졌다고 볼 수밖에 없다. 4. 가. 방송법안의 경우 의안이 회의진행시스템에 입력된 후 법률안에 대한 표결이 선포되었고 그러한 상태가 표결 종료 시까지 유지되어 있었으므로, 국회법 규정이 요구하는 의안에 대한 제안취지 설명은 이루어졌다고 볼 것이다. 나. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 적법의견 방송법안의 경우 청구인들은 표결이 선포되기 전에 질의나 토론을 신청할 기회가 충분히 있었는바, 질의나 토론 신청이 있었다는 점이 명백하지 않은 이상 질의나 토론 신청이 없는 것으로 판단하고 의사를 진행한 피청구인의 판단은 존중되어야 한다. 또한 이 사건 당일 장내가 소란하여 의사진행이 정상적으로 이루어질 수 없는 상황이었으므로, 피청구인이 위 각 법률안에 대한 표결에 앞서 질의ㆍ토론 신청의 유무를 적극적으로 확인하는 발언을 하지 않았더라도, 그것이 국회법 제93조에 위배한 것으로 보기는 어렵다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 위법의견 >> 질의와 토론의 기회를 실질적으로 부여하는 것은 의회민주주의 원리 등에서 도출되는 법률안 심의ㆍ표결권의 본질적 내용을 구성한다. 방송법안의 경우 청구인들에게 미리 질의나 토론 신청을 준비할 시간적 여유를 주지 않은데다, 질의ㆍ토론 신청 유무를 확인하지도 아니함으로써 청구인들이 의안의 내용을 실질적으로 파악하여 질의ㆍ토론을 신청하는 것이 사실상 불가능하였던 것으로 보이므로, 청구인들에게 질의ㆍ토론의 기회가 주어졌다고 볼 수 없다. 질의ㆍ토론을 임의로 생략할 권한이 없는 피청구인이 장내소란을 이유로 질의ㆍ토론을 실시하지 않겠다고 공언한 것은 그 발언의 효력 유무와는 무관하게 질의와 토론을 사실상 불가능하게 할 수 있는 것으로서 자율적 의사진행 권한의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다. << 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 위법의견 >> 앞서 신문법안에 대한 판단에서 본 바와 같다. 다. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위법의견 헌법 제49조 및 국회법 제109조는 의결정족수에 관하여 일부 다른 입법례와는 달리, 의결을 위한 출석정족수와 찬성정족수를 병렬적으로 규정하고 있고, ‘재적의원 과반수의 출석’과 ‘출석의원의 과반수의 찬성’이라는 규정의 성격이나 흠결의 효력을 별도로 구분하여 규정하고 있지 아니하다. 국회의원이 특정 의안에 반대하는 경우 회의장에 출석하여 반대투표하는 방법 뿐만 아니라 회의에 불출석하는 방법으로도 반대 의사를 표시할 수 있으므로, ‘재적의원 과반수의 출석’과 ‘출석의원 과반수의 찬성’의 요건이 국회의 의결에 대하여 가지는 의미나 효력을 달리 할 이유가 없다. 전자투표에 의한 표결의 경우 국회의장의 투표종료선언에 의하여 투표 결과가 집계됨으로써 안건에 대한 표결 절차는 실질적으로 종료되므로, 투표의 집계 결과 출석의원 과반수의 찬성에 미달한 경우는 몰론 재적의원 과반수의 출석에 미달한 경우에도 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 볼 수밖에 없다. 결국 방송법 수정안에 대한 1차 투표가 종료되어 재적의원 과반수의 출석에 미달되었음이 확인된 이상, 방송법 수정안에 대한 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 보아야 하므로, 피청구인이 이를 무시하고 재표결을 실시하여 그 표결 결과에 따라 방송법안의 가결을 선포한 행위는 일사부재의 원칙(국회법 제92조)에 위배하여 청구인들의 표결권을 침해한 것이다. << 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 적법의견 >> 헌법 제49조 및 국회법 제109조의 ‘재적의원 과반수의 출석’이라는 의결정족수는 국회의 의결을 유효하게 성립시키기 위한 전제요건인 의결능력에 관한 규정으로서, ‘출석의원 과반수의 찬성’이라는 다수결 원칙을 선언한 의결방법에 관한 규정과는 그 법적 성격이 구분된다. 따라서 의결정족수에 미달한 국회의 의결은 유효하게 성립한 의결로 취급할 수 없다. 국회에서의 실무 관행도 이와 같고, 의결정족수를 국회의 의결을 유효하게 성립시키기 위한 전제요건으로 보는 것은 비교법적으로도 공통된 것으로서, 이렇게 보지 않을 경우 소수의 국회의원만이 참석한 상태에서의 표결도 가능하고 이 때에는 굳이 투표 결과를 확인할 필요도 없이 부결이 된다는 결론에 이르게 되어 대의민주주의의 원리에도 부합하지 않는다. 따라서 방송법 수정안에 대한 투표가 종료된 결과 재적의원 과반수의 출석이라는 의결정족수에 미달된 이상, 방송법 수정안에 대한 국회의 의결이 유효하게 성립되었다고 할 수 없으므로, 피청구인이 방송법 수정안에 대한 재표결을 실시하여 그 결과에 따라 방송법안의 가결을 선포한 것이 일사부재의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 5. 가. 앞서 방송법안에 대한 판단[4-(가), (나)]에서 본 바와 같다. 나. 국회법상 수정안의 범위에 대한 어떠한 제한도 규정되어 있지 않은 점과 국회법 규정에 따른 문언의 의미상 수정이란 원안에 대하여 다른 의사를 가하는 것으로 새로 추가, 삭제 또는 변경하는 것을 모두 포함하는 개념이라는 점에 비추어, 어떠한 의안으로 인하여 원안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에까지 이르지 않는다면 이를 국회법상의 수정동의에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 6. 재판관 민형기, 재판관 목영준의 기각의견 앞서 본 바와 같이 신문법안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것으로 볼 수는 없으므로, 위 가결선포행위가 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해함을 전제로 구하는 무효확인 청구는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. << 재판관 이강국, 재판관 이공현의 기각의견 >> 권한쟁의심판 결과 드러난 위헌ㆍ위법 상태를 제거함에 있어 헌법재판소는 피청구인의 정치적 형성권을 가급적 존중하여야 하므로, 재량적 판단에 의한 무효확인 또는 취소로 처분의 효력을 직접 결정하는 것은 권한질서의 회복을 위하여 헌법적으로 요청되는 예외적인 경우에 한정되어야 한다. 이 사건에 있어서도 국회의 입법에 관한 자율권을 존중하는 의미에서 헌법재판소는 처분의 권한 침해만을 확인하고, 권한 침해로 인하여 야기된 위헌ㆍ위법상태의 시정은 피청구인에게 맡겨 두는 것이 바람직하다. << 재판관 김종대의 기각의견 >> 피청구인의 가결선포행위가, 무효나 취소소송의 대상이 될 수 있는 행정처분의 성격을 갖는 경우가 아닌 한, 국회의 법률제정과정에서 비롯된 국회의원과 국회의장 사이의 이 사건 권한쟁의심판사건에 있어서 헌법재판소의 권한쟁의심판권은 피청구인이 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부를 확인하는 것에 그치고, 그 후 법률안 가결선포행위의 효력에 대한 사후의 조치는 오직 국회의 자율적 의사결정에 의하여 해결할 영역에 속한다. << 재판관 이동흡의 기각의견 >> 이 사건 각 법률안 가결선포행위의 무효 여부는 그것이 입법 절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는지 여부에 의하여 가려져야 한다. 이 사건 신문법안은 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 중 압도적 다수의 찬성으로 의결되었는바, 위 법률안 의결과정에서 피청구인의 질의·토론에 관한 의사진행이 국회법 제93조에서 규정한 절차를 위반하였다 하더라도, 다수결의 원칙(헌법 제49조), 회의공개의 원칙(헌법 제50조)등 헌법의 규정을 명백히 위반한 경우에 해당하지 아니하므로 무효라고 할 수 없다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 인용의견 >> 신문법안은 위원회의 심사를 거치지 아니하여 국회 본회의에서 질의ㆍ토론을 생략할 수 없음에도 불구하고 제안취지 설명이나 질의ㆍ토론 절차를 거치지 아니한 채 표결된 것이므로, 국회의 의결을 국민의 의사로 간주하는 대의효과를 부여하기 위한 실질적 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 신문법안에 대한 국회의 의결은 국민의 의사로 간주될 수 없으므로 무효라고 봄이 상당하다. 더구나 신문법안의 경우 질의ㆍ토론 절차가 생략된 점 외에도, 표결 절차의 공정성, 표결 결과의 진정성을 의심하지 않을 수 없는바, 위의 사유들은 중첩적으로 결합하여 중대한 무효사유를 구성한다. << 재판관 김희옥의 인용의견 >> 권한쟁의심판제도는 국가권력의 통제를 통한 권력분립의 실현과 소수의 보호를 통한 민주주의의 실질화, 객관적 헌법질서 유지 및 관련 국가기관의 주관적 권한의 보호를 목적으로 한다. 헌법재판소법 제61조 제2항, 제66조 제1, 2항도 권한쟁의심판이 객관적 쟁송과 주관적 쟁송의 성격을 동시에 지니고 있음을 나타낸다. 따라서 신문법안의 가결을 선포한 피청구인의 행위가 헌법과 국회법에 위배되는 것으로 인정한 이상 무효확인 청구를 인용함이 상당하다. 7. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 기각의견 앞서 본 바와 같이 방송법안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것으로 볼 수는 없으므로, 위 가결선포행위가 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것임을 전제로 한 무효확인 청구는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. << 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 기각의견 >> 헌법재판소법 제66조는 권한침해확인과 아울러 원인되는 처분의 취소 또는 무효확인까지 할 것인지 여부를 헌법재판소의 재량에 맡겨놓고 있는바, 우리 헌법은 국회의 의사 절차에 관한 기본원칙으로 제49조에서 ‘다수결의 원칙’을, 제50조에서 ‘회의공개의 원칙’을 각 선언하고 있으므로, 결국 법률안의 가결선포행위의 효력은 입법 절차상 위 헌법규정을 명백히 위반한 하자가 있었는지에 따라 결정되어야 할 것이다. 피청구인의 방송법안 가결선포행위는 비록 국회법을 위반하여 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이지만, 그 하자가 입법 절차에 관한 헌법규정을 위반하는 등 가결선포행위를 취소 또는 무효로 할 정도에 해당한다고 보기 어렵다. << 재판관 김종대의 기각의견 >> 앞서 신문법안 가결선포행위의 무효확인 청구에서 밝힌 바와 같은 이유로, 방송법안 가결선포행위의 무효확인 청구도 기각되어야 한다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 인용의견 >> 방송법안의 경우 질의ㆍ토론 절차가 생략되어 심의ㆍ표결권을 침해한 절차의 하자가 이미 중대한 경우이므로 국회법 제92조(일사부재의) 위반의 점도 부가적 사유로 삼아, 가결선포행위의 무효를 선언하여야 한다.

1. 구 증권거래법(2008. 2.29. 법률 제8863호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제188조의2 제2항이 ‘일반인에게 공개되지 아니한 중요한 정보’를 정의함에 있어 ‘제186조 제1항 각 호의 1에 해당하는 사실 등에 관한 정보 중’이란 표현을 사용하고 있으나, 이는 위 제186조 제1항 제1호 내지 제13호 소정의 사실들만을 미공개정보 이용행위금지의 대상이 되는 중요한 정보에 해당하는 것으로 제한하고자 하는 것이 아니라 중요한 정보인지의 여부를 판단하는 기준인 ‘투자자의 투자판단에 중대한 영향을 미칠 수 있는 정보’를 예시하기 위한 목적에서라고 보아야 한다. 2. 증권거래법 제188조의2 제1항 제4호가 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’를 내부거래의 규제 범위에 포함시킨 취지는 법인과 계약을 체결하고 있는 자는 그 법인의 미공개 중요정보에 쉽게 접근할 수 있어 이를 이용하는 행위를 제한하지 아니할 경우 거래의 공정성 내지 증권시장의 건전성을 해할 위험성이 많으므로 이를 방지하고자 하는 데에 있다 할 것이다. 이 같은 입법취지를 고려해보면 법인과 계약을 체결함으로써 그 법인의 미공개 중요정보에 용이하게 접근하여 이를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 자는 비록 위 계약이 그 효력을 발생하기 위한 절차적 요건을 갖추지 않았다고 하더라도 ‘당해 법인과 계약을 체결하고 있는 자’에 해당한다고 봄이 상당하다.

인터넷이용자로서는 스스로의 판단에 따라 실명확인 절차를 거치거나 거치지 아니하고 자신의 글을 게시할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 사전검열금지의 원칙에 위배된다고도 할 수 없다. 이 사건 법률조항은 소수에 의한 여론 왜곡으로 선거의 평온과 공정이 위협받아 발생하는 사회경제적 손실과 부작용을 방지하고 선거의 공정성을 확보하기 위한 것이므로 목적의 정당성이 인정되고 그 수단의 적합성 또한 인정된다. 나아가 인터넷의 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정보의 왜곡이 쉬운 점, 짧은 선거운동기간 중 이를 치유하기 불가능한 점, 인터넷이용자의 실명이 표출되지 않고 다만 ‘실명확인’ 표시만이 나타나는 점을 고려하면, 이 사건 법률조항은 피해를 최소화하기 위한 요건을 갖추었다. 나아가 인터넷언론사의 공개된 게시판·대화방에서 스스로의 의사에 의하여 정당·후보자에 대한 지지·반대의 글을 게시하는 행위가 양심의 자유나 사생활 비밀의 자유에 의하여 보호되는 영역이라고 할 수 없다. 이 사건 실명인증자료의 보관 및 제출의무는 개인의 인적정보를 수집할 목적으로 규정된 조항이 아니므로 개인정보를 대상으로 한 개인정보자기결정권에 대한 제한은 아니라고 할 것이다. ☞ 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견 이 사건 법률조항은, 의사표현 자체를 위축시켜 민주주의의 근간을 이루는 자유로운 여론 형성을 방해하며 유익한 익명표현까지 사전적이고 포괄적으로 규제하여 오히려 선거의 공정이라는 입법목적 달성에 장애가 된다고 할 것이다. 이 사건 법률조항의 규제대상인 ‘인터넷 언론사’의 범위에 관한 공직선거법 제8조의5 제1항에 의하더라도 사실상 모든 웹사이트들이 인터넷 언론사에 해당될 수 있을 뿐만 아니라 규제대상이 무한정 확대될 우려가 있고, 지지·반대의 글이 게시될 ‘가능성’만 인정되면 모두 규제대상이 될 수 있도록 하고 있으므로 규제의 공간적 범위가 지나치게 광범위하다고 할 것이다. 특히 후보자 등에 대한 ‘지지의 글’은 비방이나 명예훼손의 우려가 적음에도 불구하고, 반대의 글과 마찬가지로 실명인증을 요구하는 것은 비방이나 명예훼손 등의 선거범죄를 예방하고자 하는 입법목적에도 부합하지 않을 뿐 아니라, 익명표현의 자유를 과잉제한 하는 것이다. 또한 인터넷 게시판을 실명방과 비실명방으로 구분하여 유형화하고 비실명방의 경우 경고문을 게재하는 등의 방법이 있고, 명예훼손죄나 후보자 비방죄 등의 제재수단을 이미 마련해 놓고 있으며, 사후적으로 게시물 표현자의 신원을 확인할 방법이 있음에도 불구하고, 수사편의 및 선거관리의 효율성이라는 기술적 편리성에만 치우쳐 사전적·예방적 규제를 하는 것은 국민을 잠재적 범죄자로 취급하고, 이에 따라 익명에 의한 표현 자체를 제한하는 것이므로 최소침해성에도 위반된다고 할 것이다. 나아가 선거운동기간이 정치적 표현의 자유를 행사함에 있어 가장 긴요한 기간으로 볼 수 있다는 점과 표현의 자유 보장이 민주주의의 근간이 되는 중요한 헌법적 가치라는 점을 고려한다면 익명표현의 자유가 제한됨으로써 받는 불이익이 선거의 공정성 유지라는 공익보다 결코 더 작다고 할 수 없어 법익의 균형성도 인정되기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반하여 표현의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 위반된다고 할 것이다.

1. 선거에 참여한 선거권자들의 정치적 의사표명에 의하여 직접 결정되는 것은 비례대표지방의회의원의석을 할당받을 정당에 배분되는 비례대표지방의회의원의 의석수라고 할 수 있음에도, 심판대상조항은 합리적인 이유 없이 궐원된 의석의 승계를 허용하지 아니함으로써 선거권자의 의사를 무시하고 왜곡하는 결과를 낳을 수 있다는 점에서 헌법의 기본원리인 대의제 민주주의 원리에 부합되지 않는다고 할 것이고, 또한 그와 같은 승계의 예외사유는 심판대상조항으로 인하여 불이익을 입게 되는 소속 정당이나 후보자명부상의 차순위 후보자의 귀책사유에서 비롯된 것이 아니라 당선이 무효가 된 비례대표지방의회의원 당선인의 선거범죄에서 비롯된 것이라는 점에서 자기책임의 범위를 벗어나는 제재라고 하지 않을 수 없다. 2. 심판대상조항은 왜곡된 선거인의 의사를 바로잡고 선거의 공정성 확보라는 입법목적 달성에 기여하는 것이라기보다는 선거권자들의 정치적 의사표명을 무시, 왜곡하는 결과를 초래할 뿐이고, 선거권자의 의사를 최대한 반영하면서도 덜 제약적인 대체수단을 통해서도 입법목적의 달성이 가능한 것이므로, 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 공무담임권을 침해한 것이다. < 재판관 이강국의 반대의견 > 심판대상조항은 선거범죄로 인하여 왜곡된 선거인들의 선거의사를 바로잡기 위한 것이고 비례대표지방의회의원선거에서의 정당의 주도적이고 총체적인 역할과 기능, 정당과 후보자와의 불가분적 관계 등을 종합해 볼 때 심판대상조항은 당선된 후보자의 선거범죄를 정당의 책임으로 귀속시킴으로써 선거부정방지를 도모하고자 하는 입법자의 재량범위 내의 결단에 해당하므로 대의제 민주주의 원리 내지 자기책임의 원리에 위배된다거나 청구인의 공무담임권을 침해한 것이라고 볼 수 없다.

행정절차법 제3조 제2항은 ‘이 법은 다음 각호의 1에 해당하는 사항에 대하여는 적용하지 아니 한다.’고 규정하면서 그 제9호에서 ‘병역법에 의한 징집·소집, 외국인의 출입국·나닌인정·귀화, 공무원 인사 관계 법령에 의한 징계 기타 처분 또는 이해조정을 목적으로 법령에 의한 알선·조정·중재·재정 기타 처분 등 당해 행정작용의 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 사항과 행정절차에 준하는 절차를 거친 사항으로서 대통령령으로 정하는 사항’을 행정절차법의 적용이 제외되는 경우로 규정하고 있고, 그 위임에 기한 행정절차법 시행령 제2조는 ‘법 제3조 제2항 제9호에서 “대통령령으로 정하는 사항”이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 사항을 말 한다’라고 규정하면서 그 제3호에서 ‘공무원 인사 관계 법령에 의한 징계 기타 처분에 관한 사항’을 규정하고 있는바, 행정과정에 대한 국민의 참여와 행정의 공정성, 투명성 및 신뢰성을 확보하고 국민의 권익을 보호함을 목적으로 하는 행정절차법의 입법목적과 행정절차법 제3조 제2항 제9호의 규정 내용 등에 비추어 보면, 공무원 인사 관계 법령에 의한 처분에 관한 사항 전부에 대하여 행정절차법의 적용이 배제되는 것이 아니라 성질상 행정절차를 거치기 곤란하거나 불필요하다고 인정되는 처분이나 행정절차에 준하는 절차를 거치도록 하고 있는 처분의 경우에만 행정절차법의 적용이 배제되는 것으로 보아야 할 것이다.

1. 선거권의 제한은 불가피하게 요청되는 개별적, 구체적 사유가 존재함이 명백할 경우에만 정당화될 수 있고, 막연하고 추상적 위험이나 국가의 노력에 의해 극복될 수 있는 기술상의 어려움이나 장애 등을 사유로 그 제한이 정당화될 수 없는바, 북한주민이나 조총련계 재일동포의 선거에 대한 영향, 선거의 공정성, 선거기술적 이유 등은 재외국민등록제도나 재외국민 거소신고제도, 해외에서의 선거운동방법에 대한 제한이나 투표자 신분확인제도, 정보기술의 활용 등을 통해 극복할 수 있고, 납세나 국방의무와 선거권간의 필연적 견련관계도 인정되지 않는다는 점 등에 비추어 재외국민의 국정선거권(대통령, 국회의원 선거권) 행사를 전면적으로 부정하는 공직선거법(이하 이를 ‘법이라 한다) 제37조 제1항은 위헌이다. 2. 가속화되고 있는 국제화시대에 자발적 계기에 의한 자진출국자라고 하여 국민이면 누구나 향유해야 할 기본적인 권리인 선거권의 행사를 부인할 수 없으므로, 선거인명부에 오를 자격이 있는 국내거주자에 대해서만 부재자신고를 허용함으로써 재외국민과 단기해외체류자 등 국외거주자 전부의 국정선거권을 부인하고 있는 법 제38조 제1항은 위헌이다. 3. 국내거주 재외국민은 주민등록을 할 수 없을 뿐이지 ‘국민인 주민’이라는 점에서는 ‘주민등록이 되어 있는 국민인 주민’과 실질적으로 동일하므로 지방선거 선거권에 있어 양자를 차별할 정당한 사유가 존재하지 않으며, 이는 ‘외국인’에게 지방선거권을 부여하고 있는 것과 비교해도 부당하며, 또한 일정기간 이상 주민으로 생활하면서 당해 지방자치단체의 사무와 밀접한 이해관계를 가지고 있는 재외국민의 지방선거 피선거권을 전면적으로 부정하는 것도 합리적 근거가 없는 것이므로, 법 제15조 제2항 제1호, 제16조 제3항, 제37조 제1항은 위헌이다. 4. 주권자인 국민의 지위에 아무런 영향을 미칠 수 없는 주민등록 여부만을 기준으로 하여, 주민등록을 할 수 없는 재외국민의 국민투표권 행사를 전면적으로 배제하는 국민투표법 제14조 제1항은 국민투표권을 침해하는 것으로 위헌이다. 5. 재외국민에 대해 원칙적으로의 참정권을 인정하는 것이 헌법적 요청이라 하더라도, 선거기술적 측면, 선거의 공정성 확보 등 충분히 검토하고 준비할 시간이 필요하고, 또한 이 사건 법률조항들이 즉시 효력을 상실하면 향후 선거를 실시할 수 없는 법적 혼란상태를 초래할 것이므로, 잠정적용 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자는 늦어도 2008. 12. 31.까지 개선입법을 해야 한다.

1. 청소년 성매수자에 대한 신상공개를 규정한 위 청소년성보호에관한법률 제20조 제2항 제1호가 (1) 이중처벌금지원칙에 위반되는지 여부 (2) 과잉금지원칙에 위반되는지 여부 (3) 평등원칙에 위반되는지 여부 (4) 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해하는지 여부 (5) 적법절차원칙에 위반되는지 여부 2. 신상공개의 시기·기간·절차 등에 관한 사항을 대통령령에 위임한 위 법률 제20조 제5항이 포괄위임입법금지원칙에 위반되는지 여부 판시사항? ? 1. 청소년 성매수자에 대한 신상공개를 규정한 법률 제20조 제2항 제1호의 위헌 여부 가. 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 합헌의견 (1) 이중처벌금지의 원칙 위배 여부 헌법 제13조 제1항에서 말하는 ‘처벌’은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 ‘처벌’에 포함시킬 수는 없다. 법 제20조 제1항은 “청소년의 성을 사는 행위 등의 범죄방지를 위한 계도”가 신상공개제도의 주된 목적임을 명시하고 있는바, 이 제도가 당사자에게 일종의 수치심과 불명예를 줄 수 있다고 하여도, 이는 어디까지나 신상공개제도가 추구하는 입법목적에 부수적인 것이지 주된 것은 아니다. 또한, 공개되는 신상과 범죄사실은 이미 공개재판에서 확정된 유죄판결의 일부로서, 개인의 신상 내지 사생활에 관한 새로운 내용이 아니고, 공익목적을 위하여 이를 공개하는 과정에서 부수적으로 수치심 등이 발생된다고 하여 이것을 기존의 형벌 외에 또 다른 형벌로서 수치형이나 명예형에 해당한다고 볼 수는 없다. 그렇다면, 신상공개제도는 헌법 제13조의 이중처벌금지 원칙에 위배되지 않는다. (2) 과잉금지의 원칙 위배 여부 (가) 신상공개제도는 국가가 개인의 신상에 관한 사항 및 청소년의 성매수 등에 관한 범죄의 내용을 대중에게 공개함으로써 개인의 일반적 인격권과 사생활의 비밀의 자유를 제한한다. (나) 그러나 신상공개제도의 입법목적은 해당 범죄인의 신상과 범죄행위를 공개함으로써 일반 국민에게 경각심을 주어 유사한 범죄를 예방하고, 이를 통하여 청소년을 보호하기 위한 것으로서, 그 정당성이 인정된다. (다) 또한, 신상공개제도는 일반 성인들에게 청소년 성매수자가 되지 않도록 하는 위하적 내지 예방적 효과가 있으므로 수단의 적합성도 인정된다. (라) 청소년의 성보호라는 입법목적을 달성하는 데 있어 형벌이나 보안처분만으로는 불충분하고, 가령 청소년 대상 성범죄자의 치료나 효율적 감시체계 확립, 청소년에 대한 선도 등의 정책을 생각해 볼 수 있으나, 청소년 대상 성범죄자에 대한 전문적인 교정 인력의 부족 등 물적·인적 시설이 미비하고, 사회문화적 부문에서의 보다 근본적이고 전반적인 개선에는 많은 시간과 노력이 걸리므로, 현재 증가하고 있는 청소년 대상 성범죄를 예방하기 위해서는 신상공개제도와 같은 입법적 수단이 불필요하다고 단정할 수 없다. 그리고 법 제20조 제3항은 신상공개 결정에 있어서 공개대상자 및 대상 청소년의 연령, 범행동기, 범행수단과 결과 등을 감안하여 공개대상자 및 그 가족 등에 대한 부당한 인권침해가 없도록 할 것을 규정하고 있고, 신상공개 대상자로 선정된 자에 대하여 의견진술기회가 부여되는 등 신상공개제도로 인한 당사자의 불이익을 최소화하기 위한 장치를 마련하고 있다. 그러므로 신상공개제도는 피해의 최소성 원칙에 어긋나지 아니한다. (마) 성인에 의한 청소년의 성매수 행위는 빠른 속도로 확산되며, 그러한 범죄행위는 청소년의 정신적,육체적, 사회적 성장에 평생 치유될 수 없는 심각한 위협을 줄 수 있다. ‘청소년의 성보호’라는 목적은 우리 사회에 있어서 가장 중요한 공익의 하나라고 할 것이다. 이에 비하여 청소년 성매수자의 일반적 인격권과 사생활의 비밀의 자유가 제한되는 정도를 살펴보면, 법 제20조 제2항은 “성명, 연령, 직업 등의 신상과 범죄사실의 요지”를 공개하도록 규정하고 있는바, 이는 이미 공개된 형사재판에서 유죄가 확정된 형사판결이라는 공적 기록의 내용 중 일부를 국가가 공익 목적으로 공개하는 것으로 공개된 형사재판에서 밝혀진 범죄인들의 신상과 전과를 일반인이 알게 된다고 하여 그들의 인격권 내지 사생활의 비밀을 침해하는 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한, 신상과 범죄사실이 공개되는 범죄인들은 이미 국가의 형벌권 행사로 인하여 해당 기본권의 제한 여지를 일반인보다는 더 넓게 받고 있다. 청소년 성매수 범죄자들이 자신의 신상과 범죄사실이 공개됨으로써 수치심을 느끼고 명예가 훼손된다고 하더라도 그들의 인격권과 사생활의 비밀의 자유는 그것이 본질적인 부분이 아닌 한 넓게 제한될 여지가 있다. 그렇다면 청소년 성매수자의 일반적 인격권과 사생활의 비밀의 자유가 제한되는 정도가 청소년 성보호라는 공익적 요청에 비해 크다고 할 수 없으므로 법익의 균형성 원칙에 어긋나지 않는다. (바) 결국 법 제20조 제2항 제1호의 신상공개는 해당 범죄인들의 일반적 인격권, 사생활의 비밀의 자유를 과잉금지의 원칙에 위배하여 침해한 것이라 할 수 없다. (3) 평등원칙의 위배 여부 신상공개가 되는 청소년 대상 성범죄를 규정한 법률조항의 의미와 목적은 성인이 대가관계를 이용하여 청소년의 성을 매수하는 등의 행위로 인하여 야기되는 피해로부터 청소년을 보호하려는데 있는 것이고, 이에 비추어 볼 때 청소년 대상 성범죄와 그 밖의 일반 범죄는 서로 비교집단을 이루는 ‘본질적으로 동일한 것’이라고 단언하기는 어려우며, 나아가 그러한 구분기준이 특별히 자의적이라고 볼 만한 사정이 없다. 또한 청소년 대상 성범죄자 가운데 공개대상에서 제외되는 경우는 그 행위의 대상이나 형태에 있어서 청소년 성매수 행위의 공범적 성격의 것들로서 행위불법성의 차이 등을 고려한 것으로 보이므로, 청소년 대상 성범죄자 중 일부 범죄자의 신상이 공개되지 않는다 하더라도 그러한 차별입법이 자의적인 것이라거나 합리성이 없는 것이라고 단정하기 어렵다. (4) 법관에 의한 재판을 받을 권리의 침해 여부 제청법원은 신상공개제도가 청소년보호위원회에 의하여 이루어진다는 점에서 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라고 하나, 앞서 보았듯이 신상공개제도는 ‘처벌’에 해당한다고 할 수 없으므로 이 제도가 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한 것이라 할 수 없다. (5) 적법절차 위배 여부 법 제20조 제3항은 청소년보호위원회가 신상 등의 공개를 결정함에는 범행동기, 범행 후의 정황 등을 고려하도록 하고 있고, 제5항은 구체적인 절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 하고 있다. 한편 청소년보호위원회는 최소한의 독립성과 중립성을 갖춘 기관이고(청소년보호법 제29조, 제32조 등 참조), 신상공개결정에 대해서는 행정소송을 통해 그 적법 여부를 다툴 기회가 보장되고 있으며, 이미 법관에 의한 재판을 거쳐 형이 확정된 이후에 신상공개가 결정된다. 그렇다면 법 제20조 제2항 제1호의 신상공개제도는 법률이 정한 형식적 절차에 따라 이루어지며 그 절차의 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 것이라고 볼 것이므로 절차적 적법절차원칙에 위반되는 것이라 할 수 없다. 나. 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 권성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 위헌의견 (1) 인격권의 침해 (가) 사회활동을 통한 개인의 자유로운 인격발현을 위해서는, 타인의 눈에 비치는 자신의 모습을 형성하는 데 있어 결정적인 인자가 될 수 있는 각종 정보자료에 관하여 스스로 결정할 수 있는 권리, 다시 말하여 사회적 인격상에 관한 자기결정권이 보장되어야 한다. 그런데 이 사건 신상공개제도는 이러한 사회적 인격상에 관한 자기결정권을 현저하게 제한함으로써 범죄인의 인격권에 중대한 훼손을 초래한다. (나) 그러나 청소년 성매수자의 신상공개는 그 구체적인 제도의 취지가 불분명한바, 먼저 순수히 일반인의 경각심을 불러일으키고자 하는 계도의 목적이라고 하면, 굳이 성매수자의 신상을 공개할 필요는 없다. 다음으로, 정보제공으로 잠재적 피해자의 보호에 그 목적이 있다고 하면, 현행 신상공개제도는 오히려 불충분한 정보제공으로 실효성이 거의 없다는 비판을 면하기 어렵다. (다) 신상공개제도는 소위 ‘현대판 주홍글씨’에 비견할 정도로 수치형과 매우 흡사한 특성을 지닌다. 즉, 현행 신상공개제도는 대상자를 독자적 인격의 주체로서 존중하기보다는 대중에 대한 전시(展示)에 이용함으로써 단순히 범죄퇴치수단으로 취급하는 인상이 짙다. 그러나 이는 비록 범죄인일망정 그가 지니는 인간으로서의 기본적인 존엄과 가치를 보장하는 것이 국가적 의무임을 천명한 우리 헌법의 이념에 정면으로 배치되는 것이라 아니할 수 없다. (라) 청소년 성매매의 폐습을 치유함에 있어서는, 형벌이나 신상공개와 같은 처벌 일변도가 아니라, 성범죄자의 치료나 효율적 감시, 청소년에 대한 선도, 기타 청소년 유해환경을 개선하기 위한 정책 추진과 같은 다양한 수단들을 종합적으로 활용하는 것이 얼마든지 가능하고, 오히려 전체 청소년 성매수 사건 중 적발되는 사건의 비율이 극히 미미한 현실에 비추어 볼 때 이와 같은 근본적인 예방책에 치중하는 것이 더 바람직한 것으로 보인다. (마) 무릇 형벌은 개인의 자유와 안전에 대한 중대한 침해를 가져오는 탓에 국가적 제재의 최후수단(ultima ratio)으로 평가된다. 그런데 이미 그러한 형벌까지 부과된 마당에, 형벌과 다른 목적이나 기능을 가지는 것도 아니면서, 형벌보다 더 가혹할 수도 있는 신상공개를 하도록 한 것은 국가공권력의 지나친 남용이다. 결국 청소년 성매수자에 대한 신상공개는 대상자의 인격권을 과도하게 침해하고 있다고 할 것이다. (2) 평등원칙 위반 청소년 성매수자가 신상공개되는 것은 일반범죄자등보다 죄질이나 법정형이 더 무겁거나 재범의 위험성이 보다 더 높아서가 아니다. 그리고 ‘청소년의 성 보호’라는 보호법익의 특수성이 신상공개 여부를 나누는 결정적인 기준이 되고 있다고 할 수도 없다. 왜냐하면, 영업으로 청소년 성매수행위를 하도록 유인·권유 또는 강요한 자(법 제7조 제2항 제1호) 등은 청소년 성매매를 유발·조장하는 범죄자들로서, 청소년 성매수자보다 더 무거운 법정형이 예정되어 있는 점에서 위 보호법익을 더 중대하게 침해하는 것으로 평가될 수 있음에도, 신상공개는 되지 않기 때문이다. 그렇다면 결국 일반범죄자등과 청소년 성매수자를 차별할 만한 다른 합리적 이유는 찾기 어렵고, 다만 성인 남성들에게 청소년 성매수행위를 하지 말라는 강력한 경고의 메시지를 전하려는 입법의도만 유일한 차별근거가 아닌가 생각된다. 그러나 이러한 입법의도가 청소년 성매수자에 대한 신상공개를 정당화할 만큼의 성질이나 비중을 가지고 있지 않음은 이미 앞에서 인격권의 침해 여부를 논하면서 살펴본 바와 같다. 2. 신상공개의 시기·기간·절차 등에 관한 사항을 대통령령에 위임한 위 법률 제20조 제5항의 위헌 여부 가. 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 합헌의견 법 제20조 제5항에서 위임되는 ‘구체적인 시기·기간·절차 등’은 신상공개에 있어서 본질적 부분은 아니며 어디까지나 부수적인 부분이라고 볼 것이다. 그리고 대통령령에 규정될 ‘시기’는 법 제20조 제1항(‘계도문을 연 2회 이상 작성’)을 고려하면 연 2회 이상으로서 각 확정판결 후 이에 가까운 때가 될 것으로 예상되고, ‘기간’은 입법목적을 달성하기에 합리적인 기간으로서 위 조항이 ‘연 2회 이상’이라고 정하고 있으므로 통상 6개월 범위 내일 것이 예측될 수 있으며, ‘절차’는 제3항 등 법상의 제 규정을 참조할 때 그 절차의 일반적 내용의 대강이 예측될 수 있고, ‘등’은, 시기, 기간, 절차와 유사하게, 신상공개시 필요한 그 밖의 사항이 대통령령으로 규정될 것임이 어느 정도 예측될 수 있으므로, 결국 대통령령에 규정될 내용의 대강이 예측가능하다 할 것이다. 따라서 법 제20조 제5항은 헌법상의 포괄위임입법금지 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 나. 재판관 한대현, 재판관 김영일, 재판관 권성, 재판관 송인준, 재판관 주선회의 위헌의견 신상공개제도에 있어서 그 시기·기간·절차 등은 단순한 부수적 사항 이상의 의미를 내포하고 있다. 먼저, 신상공개의 ‘시기’와 관련하여서는, 대상자에게 형이 확정된 때에 바로 신상공개절차에 들어갈 것인지 아니면 대상자가 형을 마친 후 석방될 무렵에 비로소 신상공개절차에 들어갈 것인지가 문제된다. 다음으로, 신상공개제도의 본질은 개인의 사회적 인격상에 부정적 영향을 미칠 수 있는 정보를 ‘누구든지 접근하기 쉽게 만든다’는 데 있는바, 신상공개가 이루어지는 ‘기간’은 그러한 정보접근의 용이성에 중대한 영향을 미친다는 점에서 신상공개의 효과를 좌우하는 중요 요소가 아닐 수 없다. 마지막으로, 법 제20조 제5항에서 ‘절차 등’이라고 함은 신상공개가 이루어지기까지의 전과정을 포섭하는 의미로 보인다. 그런데 그 구체적 내용으로서, 공개대상자 선정 기준을 구체적 재범의 위험성에 초점을 둘 것인지 아니면 죄질의 정도에 초점을 둘 것인지, 심사기구의 구성에 있어서 어떻게 중립성 및 전문성을 확보할 것인지, 선정과정에서 당사자의 의견표명이 있을 때에 그것을 절차에 어떤 식으로 반영할지 등은 신상공개제도의 전체적인 운용방향 및 그 공정성 확보와 밀접한 관련을 가진다. 이처럼 신상공개의 시기·기간·절차 등은 신상공개제도의 전반적 성격 및 운용방향을 결정짓는 본질적 내용에 해당할 뿐만 아니라, 대상자의 기본권에 직접적인 영향을 주는 중요한 사항이다. 그럼에도 법 제20조 제5항은 이러한 시기·기간·절차 등에 관하여 그 기본내용이나 범위를 구체적으로 정함이 없이 일체를 대통령령에서 정하도록 위임하고 있다. 그렇다면, 위 법률조항은 포괄위임입법규정으로서, 헌법상 위임입법의 정당한 한계를 벗어났다고 할 것이다.

중앙약사심의위원회 소분과위원회의 후보자 군에 포함 편성되는 것만으로는 그 때부터 공무에 종사하는 것이라고 볼 수 없으나 소분과위원회의 개최를 앞두고 소분과위원회 위원으로 위촉된 사람은 그 때부터 보건사회부 장관이 자문을 구한 당해 안건의 심의가 끝날 때까지의 기간 동안은 위의 근거법령에 의하여 공무에 종사하는 자로서 형법 제129조에 규정된 수뢰죄의 주체인 공무원이라고 할 것이다. 왜냐하면, 수뢰죄가 공무집행의 공정성과 이에 대한 사회의 신뢰에 기초한 매수되어서는 아니되는 속성을 보호법익으로 삼는 것임을 감안할 때, 그 죄의 주체인 공무원에 해당하는지 여부는 담당자의 주된 신분에 의하여만 결정될 것이 아니라 담당하는 업무의 공정성 등이 보호될 필요가 있는가에 따라 결정되어야 하기 때문이다.