성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력특례법’이라고 한다) 제2조 제1항은 각 호의 어느 하나에 해당하는 죄를 성폭력범죄로 규정하였는데, 제3호에는 형법 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행)의 죄가 포함되어 있고, 같은 법 제2조 제2항에서 ‘제1항 각 호의 범죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’는 성폭력범죄로 본다고 규정하였다. 한편 2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 군형법은 군대 내 여군의 비율이 확대되고 군대 내 성폭력문제가 심각해지자 여군을 성폭력범죄로부터 보호하고 군대 내 군기확립을 위하여 제15장에 강간과 추행의 죄에 관한 장을 신설하면서 제92조의2에 군인등강제추행의 죄를 규정하였고, 그 후 2013. 4. 5. 법률 제11731호로 형법이 개정되면서 제297조의2(유사강간)의 죄가 신설되자 2013. 4. 5. 법률 제11734호로 군형법도 개정되면서 제92조의2에 군인등유사강간의 죄가 신설되고, 군인등강제추행의 죄는 제92조의3으로 조항이 변경되었다. 위와 같이 군형법상 강간과 강제추행의 죄가 군인을 상대로 한 성폭력범죄를 가중처벌하기 위한 것으로서 형법상 강간 및 강제추행의 죄와 본질적인 차이가 없어 이를 성폭력특례법상 성폭력범죄에서 제외할 합리적인 이유가 없는 점, 군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄는 행위주체가 군형법 제1조에 규정된 자로 제한되고 범행대상(또는 행위객체)이 군형법 제1조 제1항 내지 제3항에 규정된 자로 제한되는 점 외에 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄와 행위태양이 동일한 점 등을 종합하여 보면, 군인등유사강간 및 군인등강제추행의 죄는 형법상 유사강간 및 강제추행의 죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력특례법 제2조 제2항에 의해 성폭력범죄에 포함된다고 보아야 할 것이다. ☞ 개정 군형법에 신설된 군인등유사강간죄 및 군인등강제추행죄는 형법상 유상강간죄 및 강제추행죄에 대하여 가중처벌하는 죄로서 성폭력특별법 제2조 제2항에 의해 성폭력범죄에 포함됨에도, 군인등유사강간죄 및 군인등강제추행죄가 성폭력특별법의 성폭력범죄에 해당하지 않는다고 보아 피고인에게 신상정보의 공개명령 및 고지명령을 명할 수 없다고 한 원심판결을 파기한 사안

근로자퇴직급여보장법, 공무원연금법, 군인연금법, 사립학교교직원연금법이 각 규정하고 있는 퇴직급여는 사회보장적 급여로서의 성격 외에 임금의 후불적 성격과 성실한 근무에 대한 공로보상적 성격도 지닌다(대법원 1995. 9. 29. 선고 95누7529 판결, 대법원 1995. 10. 12. 선고 94다36186 판결 등 참조). 그리고 이러한 퇴직급여를 수령하기 위하여는 일정기간 근무할 것이 요구되는바, 그와 같이 근무함에 있어 상대방 배우자의 협력이 기여한 것으로 인정된다면 그 퇴직급여 역시 부부 쌍방의 협력으로 이룩한 재산으로서 재산분할의 대상이 될 수 있는 것이다. 그런데 이에 관하여 이제까지 대법원은, 부부 일방이 이혼 당시 이미 퇴직하여 수령한 퇴직금은 재산분할의 대상이 되지만(대법원 1995. 3. 28. 선고 94므1584 판결 참조), 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 그의 퇴직일과 수령할 퇴직금이 확정되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그가 장차 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정만으로 그 장래의 퇴직금을 청산의 대상이 되는 재산에 포함시킬 수는 없고, 다만 위와 같이 장래 퇴직금을 받을 개연성이 있다는 사정은 민법 제839조의2 제2항 소정의 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 입장을 견지하여 왔다(대법원 1995. 5. 23. 선고 94므1713, 1720 판결, 대법원 1998. 6. 12. 선고 98므213 판결 등). 대법원이 종래 위와 같은 입장을 유지하여 온 이유는, 이혼 당시 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있는 경우에는 퇴직 시점을 알 수 없어 장래 수령할 퇴직금을 산정하기 어렵고, 회사의 파산, 징계해고, 형의 선고 등 사정변경으로 인하여 실제 퇴직금의 전부 또는 일부를 수령하지 못하게 될 가능성도 배제할 수 없으며, 기타 사정으로만 참작하더라도 공평한 재산분할이 가능하다고 판단한 데 있는 것으로 보인다. 물론 퇴직급여채권은 퇴직이라는 급여의 사유가 발생함으로써 현실화되는 것이므로(대법원 1992. 9. 14. 선고 92다17754 판결, 대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두26552 판결 등 참조), 이혼 시점에서는 어느 정도의 불확실성이나 변동가능성을 지닐 수밖에 없다. 그러나 그렇다고 하여 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 단지 장래의 그 수령가능성을 재산분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로만 참작하는 것은 부부가 혼인 중 형성한 재산관계를 이혼에 즈음하여 청산?분배하는 것을 본질로 하는 재산분할제도의 취지에 맞지 않고, 당사자 사이의 실질적 공평에도 반하여 부당하다. 이는 다음과 같은 점을 고려할 때 더욱 그러하다. (1) 현실에서는 정상적으로 퇴직급여를 수령하는 경우가 훨씬 많은데, 위와 같은 불확실성이나 변동가능성을 이유로 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 완전히 제외할 경우 오히려 불공평한 결과를 초래할 가능성이 크다. 특히 이혼 전에 퇴직한 경우와 비교하여 보면 현저한 차이가 발생하여, 혼인생활의 파탄에도 불구하고 퇴직급여를 수령할 때까지 이혼시기를 미루도록 사실상 강제하는 결과를 초래할 수 있다. (2) 퇴직급여채권을 재산분할의 대상에서 제외하고 기타 사정으로만 참작할 경우에는 실제 어느 정도로 참작할지 그 기준이 명확하지 않고, 분할할 다른 재산이 없는 경우에는 아예 재산분할을 할 수 없으므로 공평한 재산분할을 담보하기 어렵다. (3) 재산분할의 대상으로 인정되고 있는 다른 재산도 정도의 차이가 있을 뿐 장래 그 경제적 가치가 변동할 수 있고, 특히 채권은 기본적으로 장래 이행되지 않을 가능성이 내포되어 있다. (4) 근로자는 퇴직하기 전에도 근로자퇴직급여보장법 제8조 제2항의 요건을 갖추면 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급받을 수 있고, 일반적으로 퇴직하기만 하면 그때부터 14일 이내에 퇴직급여를 받을 수 있다는 점에서 퇴직급여채권은 이행기의 정함이 없는 일반 채권과 실질적으로 큰 차이가 없고, 같은 법 제12조가 퇴직급여의 우선변제를 규정하고, 같은 법 제44조가 퇴직급여지급의무를 위반한 사용자의 형사처벌을 규정하고 있는 점을 고려하면 오히려 일반 채권보다 이행가능성이 크다고 볼 수도 있다. 위와 같은 재산분할제도의 취지 및 여러 사정들에 비추어 볼 때, 비록 이혼 당시 부부 일방이 아직 재직 중이어서 실제 퇴직급여를 수령하지 않았더라도 이혼소송의 사실심 변론종결시에 이미 잠재적으로 존재하여 그 경제적 가치의 현실적 평가가 가능한 재산인 퇴직급여채권은 재산분할의 대상에 포함시킬 수 있으며, 구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 된다고 할 것이다. 이와 달리 앞에서 본 바와 같이 부부 일방이 아직 퇴직하지 아니한 채 직장에 근무하고 있을 경우 그의 퇴직급여는 재산분할의 대상에 포함시킬 수 없고 단지 장래의 그 수령가능성을 분할의 액수와 방법을 정하는 데 필요한 기타 사정으로 참작하면 충분하다는 취지로 설시한 이제까지의 대법원판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 이를 모두 변경한다. ☞ 원고(女)는 1992년경부터 현재까지 사립학교 교원으로 근무하고 있고, 피고(男)는 중간에 직장을 옮겨 2001년경부터 현재까지 정부출연 연구소 연구원으로 근무하고 있으며, 2011. 7. 기준으로 원고의 예상퇴직일시금 약 8,500만 원, 예상퇴직수당 약 2,500만 원, 피고의 예상퇴직금 약 4,000만 원인 사건에서, 기존 대법원 판례에 따라 원고와 피고의 각 퇴직급여채권을 재산분할의 대상으로 인정하지 않은 원심판결을 파기 환송한 사안

국가유공자법 제4조 제2항은 ‘국가유공자의 요건에 해당되는지에 대한 구체적인 기준과 범위는 직무수행이나 교육훈련과 국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산 보호와의 관련 정도, 사망 경위나 본인의 과실 정도 등을 고려하여 대통령령으로 정한다’라고 하였고, 그에 따라 같은 법 시행령 제3조 제1항 제1호의 2호는 군인이 경계·수색·매복·정찰, 첩보활동, 화생방·탄약·폭발물·유류 등 위험물취급 등에 해당하는 직무수행 또는 그와 직접 관련된 교육훈련이 직접적인 원인이 되어 발생한 사고나 재해로 사망한 경우 등 순직군경의 구체적인 유형을 열거하고 있다. 그런데 앞서 본 망인의 직무수행과 사망과의 관련 정도, 망인의 사망 경위와 당시의 상황, 국가유공자법 및 같은 법 시행령의 문언과 개정 취지를 종합하여 보면, 망인은 ‘국가의 수호·안전보장 또는 국민의 생명·재산보호와 직접 관련이 있는 직무수행 또는 교육훈련 중 사망’하였다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 처분 중 피고가 이와 같은 이유로 망인이 국가유공자법이 정한 순직군경에 해당하지 않는다고 결정한 부분은 적법하다할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률 제4조 제1항 제6호(공상군경)에서 말하는 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 상이(공무상의 질병을 포함한다)’란 군인 또는 경찰공무원이 교육훈련 또는 직무수행 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻한다. 그러므로 위 규정이 정한 상이가 되기 위하여는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 부상 등 사이의 인과관계에 관하여는 이를 주장하는 측에서 증명을 하여야 한다. 그러나 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 증명하여야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 증명이 되었다고 보아야 한다(대법원 2007. 9. 6. 선고 2006두6772 판결 참조). 원고가 군에 입대하여 페인트 칠 작업을 하면서 지속적으로 노출된 벤젠 등이 원고의 만성 골수성 백혈병을 발병케 하였거나, 적어도 원고의 체질 등 다른 요인과 함께 작용하여 자연적인 진행속도 이상으로 급격히 악화되어 그 발병을 촉진한 하나의 원인이 되었다고 추단함이 경험칙에 부합한다. 원고는 2007년도 건강검진에서 아무런 이상 없이 정상 판정을 받았고, 군에 입대하기 직전인 2008. 8. 30. 교통사고를 당했을 때 받은 혈액검사 등에서도 아무런 이상 소견이 발견되지 않았다. 원고는 2008. 11.경부터 이 사건 상이를 진단받은 2010. 6.경까지 약 1년 8개월 동안 지속적으로 부대시설물을 보수하면서 페인트 칠 작업을 많이 하였는데 그 때마다 시너를 항상 사용하였고 그 속에는 발암성 1급 물질인 벤젠이 0.16%, 발암성 2급 물질인 디클로로메탄이 4.33% 함유되어 있었다. 원고가 벤젠에 노출된 기간이 비교적 짧다고 볼 수 있다. 그러나 유해물질 노출 후 최소 6~9개월 만에 발병한 사례가 있는 점, 원고는 대부분 마스크 등 별도의 보호 장구 없이 페인트 칠 작업을 하였을 뿐만 아니라 환기구가 없는 밀폐된 공간에서 페인트 칠 작업을 한 적도 많은 점, 벤젠은 유기용제로서 휘발성이 강해 공기 중에 포함되어 호흡기로 흡입될 수 있고 유지류를 녹이고 스며드는 성질 때문에 피부에 흡수되기도 쉬운 점, 원고가 주로 페인트 칠 작업을 하였는데 원고 소속 부대는 동원사단으로 병력이 상비사단의 4분의 1 정도밖에 되지 않아 원고의 작업량이 상당히 많았던 점 등에 비추어, 원고가 군 복무를 하는 1년 8개월여 동안 비교적 짧은 기간에도 불구하고 상당히 많은 벤젠 등에 노출되었을 가능성이 높아 보인다.

구 군형법 제69조 중 ‘전투용에 공하는 시설’은 ‘군사목적에 직접 공용되는 시설’로 항상 ‘군사시설’에 해당한다. 군용물·군사시설에 관한 죄를 병렬적으로 규정하고 있었던 구 헌법 제26조 제2항에서 ‘군용물’은 명백히 ‘군사시설’을 포함하지 않는 개념으로 사용된 점, 군사시설에 관한 죄를 범한 민간인에 대한 군사법원의 재판권을 제외하는 것을 명백히 의도한 헌법 개정 경과, 군사법원의 재판권 범위를 규정한 헌법 제27조 제2항은 엄격하게 해석하여야 하는 점 등을 종합하면, 군인 또는 군무원이 아닌 국민에 대한 군사법원의 예외적인 재판권을 정한 헌법 제27조 제2항에 규정된 군용물에는 군사시설이 포함되지 않는다. 그렇다면 ‘군사시설’ 중 ‘전투용에 공하는 시설’을 손괴한 일반 국민이 항상 군사법원에서 재판받도록 하는 이 사건 법률조항은, 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 ‘군사시설’에 관한 죄를 범한 군인 또는 군무원이 아닌 일반 국민은 군사법원의 재판을 받지 아니하도록 규정한 헌법 제27조 제2항에 위반되고, 국민이 헌법과 법률이 정한 법관에 의한 재판을 받을 권리를 침해한다. 재판관 김창종, 재판관 안창호의 별개의견 헌법 제27조 제2항의 ‘군용물’은 ‘군사상의 용도로 사용되고 있거나 사용될 가능성이 있는 물건’을 통칭하므로, ‘군사시설’도 포함한다. 다만 헌법 제27조 제2항은 ‘중대한’ 군용물에 관한 죄 중 ‘법률이 정한 경우’에 한하여 평시 군사법원의 재판권을 인정한다. 이 사건 법률조항은 군사적인 중요성과 관계없이 ‘전투용에 공하는 시설’을 평시에 손괴한 일반인을 모두 군사법원에서 재판받도록 함으로써, 군사법원의 재판에 의하지 아니하면 군의 조직과 기능을 보존하기 어렵다는 특별한 사정이 있는 유형과 내용의 중대한 범죄로 그 범위를 한정하지 아니하므로, 국민이 일반법원에서 재판받을 권리를 침해한다.

병역법 제2조1항 제4호는 무관후보생에 대해 ‘장교·준사관·부사관의 병적 편입을 위해 군사교육기관 또는 수련기관 등에서 교육이나 수련 등을 받고 있는 사람을 말한다’고 규정하고 있다. 또 병역법 시행령 제122조5항에 의하면 병무청장은 병역법 제58조에 따른 법무 분야의 현역장교 편입대상자로 입영할 사람에 대해서는 군인사법 제10조에 따른 임용결격사유에 해당하는 지를 해당 관서에 조회해 확인한 후 임용결격사유에 해당하는 사람에 대해서는 그 명단을 지방병무청장에게 송부해 그 병적에서 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀시켜 현역병으로 입영하게 하거나 공익근무요원으로 소집해야 한다. 군인사법 제10조1항은 장교 임용결격사유와 관련해 ‘장교, 준사관 및 부사관은 사상이 건전하고 품행이 단정해 체력이 강건한 사람 중에서 임용한다’라는 적극적 요건을, 제2항은 ‘대한민국의 국적을 가지지 않은 사람, 금치산자 또는 한정치산자 등은 장교, 준사관 및 부사관으로 임용될 수 없다’라는 소극적 요건을 각 규정하고 있다. 국군기무사령관은 원고에 대한 신원조사 과정에서 원고가 2008년경 일반교통방해죄로 벌금 50만원의 처분을 받은 사실을 확인하고 보안적부심의회를 개최해 원고가 군인사법 제10조1항의 임용요건을 갖추지 못했다는 이유로 장교임용 부적격자로 결정하고 이를 병무청장에게 통보한 사실을 인정할 수 있다. 장교 임용대상자에게 군인사법 제10조2항의 임용결격사유가 없다고 하더라도 같은 조 제1항의 적극적 요건 결격사유가 있는지 여부는 병무행정의 주무기관인 병무청장이 원칙적으로 자유재량에 의해 판단할 사항이다. 군은 국가의 안전보장과 국토방위의 의무를 수행하는 조직이고, 장교는 그와 같은 조직을 이끌어 나가는 리더로서 매우 엄격한 도덕성과 국가관, 윤리관 등의 자격요건을 갖춰야 한다. 원고는 이미 한차례 일반교통방해죄를 범해 약식명령을 받아 확정됐고, 그럼에도 다시 같은 죄를 범해 벌금형을 선고받고 재판이 계속중인 점, 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 공공의 안전과 복리에 미치는 영향이 큰 범죄라는 점 등을 종합하면 원고가 군인사법 제10조1항이 규정하고 있는 장교 임용요건을 갖추지 못했다는 이유로 원고를 법무사관후보생 병적에서 제적한 피고의 처분이 재량권을 일탈·남용해 위법한 것으로 보기 어렵다. 또한 피고는 2012년 6월 원고에게 법무사관후보생 편입사실을 안내하면서 그 유의사항으로 ‘재학 중 장교임용결격사유에 해당하는 등의 사유 발생시에는 법무사관후보생 신분을 제적하고 편입되기 전의 신분으로 복귀시켜 현역병 또는 공익근무요원으로 입영조치하겠다’는 내용을 안내한 사실이 인정된다. 원고는 ‘재학중’, ‘발생시에는’이라는 문구를 들어 원고의 재학 전에 발생한 장교임용 결격사유에 대해서는 문제삼지 않겠다는 견해를 표명한 것이고 이를 신뢰했으므로 보호받아야 한다는 취지로 주장하지만, 이 안내문구에는 재학 중 장교 임용결격사유가 새롭게 발생한 경우 뿐만 아니라 ‘이미 존재했던 사유가 확인된 경우’에도 법무사관후보생의 병적에서 제적될 수 있다는 내용이 당연히 포함돼 있다고 할 것이어서 피고가 원고의 재학 전에 발생한 장교 임용결격사유에 대해서는 이를 문제삼지 않겠다는 견해를 표명했다고 보기 어렵고, 피고의 처분이 신뢰보호 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률에서 말하는 ‘교육훈련 또는 직무수행 중 상이’라 함은 군인 등이 교육훈련 또는 직무수행 중 부상하거나 질병에 걸리는 것을 뜻한다. 그러므로 위 규정들이 정한 상이가 되기 위해서는 교육훈련 또는 직무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 그 직무수행 등과 부상 등 사이의 인과관계에 관해서는 이를 주장하는 측에서 입증해야 한다(대법원 2003년 9월 23일 선고 2003두5617 판결 참조). 그러나 그 인과관계는 반드시 의학적·자연과학적으로 명백히 입증해야 하는 것은 아니고 제반 사정을 고려할 때 공무수행과 그 부상·질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 경우에도 그 입증이 있다고 봐야 하고, 평소에 정상적인 근무가 가능한 기초질병이나 기존질병이 공무의 과중 등이 원인이 돼 자연적인 진행속도 이상으로 급격하게 악화된 때에도 그 입증이 있는 경우에 포함되는 것이며, 공무수행과 그 부상·질병과의 인과관계의 유무는 보통의 평균인이 아니라 해당 공무원의 건강과 신체조건을 기준으로 판단해야 한다(대법원 2001년 7월 27일 선고 2000두4538 판결 등 참조). 원고의 건강보험요양급여 내역에 의하면 원고가 입대 전 무릎과 관련해 치료를 받은 전력이 전혀 없는 점, 무릎 전방십자인대 파열은 약 85%가 간접 손상, 즉 점프 후 착지, 갑작스런 급정지 등으로 인해 발생하는데 원고는 특전사 부사관으로 임관해 군 복무 기간 중 완전 군장을 한 상태에서 야간에 험준한 산악지형을 행군을 하는 등 간접 손상이 올 수 있는 강도 높은 군사훈련을 받은 것으로 보인다. 원고는 강도높은 군사훈련을 받는 과정에서 2006년 11월 16일께부터 ‘우측 무릎 염좌’로 치료를 받기 시작했고, 2009년 4월에는 양쪽 무릎에 번갈아 가며 동통이 있어 치료를 받았으며, 같은해 11월께 산악 지역 야간 훈련 중 비탈길에서 약 5m 가량 구르는 사고를 당한 후로는 통증이 심해져 급기야 2010년 2월에는 일반 보행시에도 양측 무릎에 통증이 있게 돼 MRI 촬영 및 관절경 검사를 통해 신청 상이 진단하에 양측 무릎 전방십자인대 재건술을 받는 등 군 복무 기간 중 지속적으로 양측 무릎 부분의 통증으로 치료를 받아 온 것으로 보인다. 진료기록감정촉탁결과에 의하면 감정의도 강도 높은 훈련이 전방십자인대의 파열에 충분히 기여할 수 있고, 산악 지역 야간 훈련 중 비탈길에서 약 5m 가량 구르는 사고는 신청 상이를 유발할 수 있는 요인이 될 수 있다는 소견을 제시하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하면, 원고가 신청한 상이는 특전사 부사관으로서 군 복무 중 수행한 강도 높은 군사훈련에 내재되어 있다고 볼 수 있는 간접손상에 의한 무릎 전방십자인대 파열의 위험이 최소한 2009년 11월경 산악 지역 야간 훈련 중 비탈길에서 약 5m 가량 구르는 사고로 현실화된 것으로 봄이 상당하다. 이 사건 신청 상이와 원고의 군 복무 중 교육훈련 및 직무수행 사이에는 상당인과관계가 추단된다고 할 것이므로 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 원고의 주장은 이유 있다.

구「국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률」(2011. 8. 4. 법률 제11029호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제4조 제1항은 그 법률의 ‘적용대상 국가유공자’를 규정하면서 제5호에서 교육훈련 또는 직무수행 중 사망한 군인 및 그 유족 등을 규정하고 있다. 따라서 군인이 군복무 중 자살한 경우에도 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 한 자살하였다는 이유만으로 국가유공자에서 제외되어서는 안 된다. 그런데 법은 제4조 제1항 제5호의 순직군경 등 요건에 해당하더라도 ‘불가피한 사유 없이 본인의 과실이나 본인의 과실이 경합된 사유로 사망 또는 상이를 입은 자’는 국가유공자 및 그 유족에서 ‘제외’하되, 국가유공자에 준하는 보상대상자[이하 위 법 시행령(2011. 6. 30. 대통령령 제23003호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제8조 등에서 사용하는 용어인 ‘지원대상자’라 한다]로 인정하여 보상의 정도를 달리하도록 함으로써 그 예우에 차이를 두고 있다(법 제73조의2 및 시행령 제94조의2 등 참조). 이는 사망 또는 상이가 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 있는 경우라고 하더라도 본인의 과실이 경합된 경우에는 그 희생 내지는 헌신의 정도가 국가유공자로 예우하는 것이 적절하지 아니함을 고려한 것이라 할 것이다. 따라서 자살 등 자해행위로 인한 사망의 경우에 자해에 이르게 된 경위 등에 비추어 교육훈련 또는 직무수행과 상당인과관계가 인정되면 그것만으로 언제나 국가유공자 및 그 유족 등으로 인정되는 것은 아니고 거기에 ‘불가피한 사유’ 없이 본인의 고의 또는 과실이 경합되었다는 등 법 제73조의2가 정한 사유가 존재할 경우에는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정될 수 있을 뿐이라고 보아야 한다. 그러므로 자해행위 당시의 객관적 상황이나 행위자의 주관적 인식 등을 모두 고려해 보아도 합리적이고 이성적인 판단을 기대하기가 매우 어렵다고 할 정도는 아니어서 자해행위에 대한 회피가능성을 부정할 정도는 아니라면, 자해행위를 감행한 데에 ‘불가피한 사유’가 있다고까지 할 것은 아니라 할 것이므로 그 유족은 지원대상자 유족으로 인정될 수 있을 뿐 국가유공자 유족으로 인정될 수는 없다. 다른 한편 국가보훈처장은 국가유공자 및 그 유족 등의 등록신청을 받으면 국가유공자 또는 지원대상자 및 그 유족 등으로 인정할 수 있는 요건을 확인한 후 그 지위를 정하는 결정을 하여야 한다(법 제6조 참조). 따라서 처분청으로서는 국가유공자 등록신청에 대하여 단지 본인의 과실이 경합되어 있다는 등의 사유만이 문제가 된다면 등록신청 전체를 단순 배척할 것이 아니라 그 신청을 일부 받아들여 지원대상자로 등록하는 처분을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 행정청이 등록신청을 전부 배척하는 단순 거부처분을 하였다면 이는 위법한 것이니 그 처분은 전부 취소될 수밖에 없다. 그런 점에서 자해행위로 인한 사망의 경우에 교육훈련 또는 직무수행과 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 국가유공자에 해당하지 않는다고 하여 등록신청을 배척한 단순 거부처분은 그 자해행위를 하게 된 데에 불가피한 사유가 있었는지 여부 등과 상관없이 취소될 수밖에 없는 것이기는 하지만, 그렇다고 하여 그 처분의 취소가 곧바로 국가유공자로 인정되어야 한다는 것을 의미하는 것일 수는 없고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다는 것을 의미한다고 할 것이다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27363 전원합의체 판결의 별개의견 참조). ☞ 군복무와 자살 사이의 상당인과관계가 인정되는 경우라고 하더라도, 일률적으로 국가유공자로 인정해야 하는 것은 아니고, 불가피한 사유의 존부에 따라 국가유공자 또는 지원대상자로 인정될 수 있다고 한 사안

1. 헌법 제32조 제1항 후단은 “국가는 사회적·경제적 방법으로 근로자의 고용 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.”고 규정하고 있어서 근로자가 최저임금을 청구할 수 있는 권리는 헌법상 바로 도출되는 것이 아니라 최저임금법 등 관련 법률이 구체적으로 정하는 바에 따라 비로소 인정될 수 있다. 또한 공무원의 보수청구권은, 법률 및 법률의 위임을 받은 하위법령에 의해 그 구체적 내용이 형성되면 재산적 가치가 있는 공법상의 권리가 되어 재산권의 내용에 포함되지만, 법령에 의하여 구체적 내용이 형성되기 전의 권리, 즉 공무원이 국가 또는 지방자치단체에 대하여 어느 수준의 보수를 청구할 수 있는 권리는 단순한 기대이익에 불과하여 재산권의 내용에 포함된다고 볼 수 없다. 따라서 특정한 보수수준에 관한 내용이 법령에 의하여 구체적으로 형성된 바 없는 이상, 이 사건 시행령조항이 근로자의 최저임금이나 청구인이 주장하는 수준보다 낮은 보수를 봉급으로 규정하고 있다고 하더라도 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. 2. 군복무의 대가로 지급되는 군인의 보수에 있어서 군복무를 직업으로 선택한 직업군인에게는 생활의 기본적 수요를 충당할 정도의 상당한 보수를 지급할 필요가 있는 반면, 병역의무를 이행하기 위하여 비교적 단기간 군복무를 하는 현역병은 의무복무기간 동안 병영에서 생활하도록 하는 한편 의무복무에 필요한 급식비, 피복비 등의 모든 의식주 비용을 국고에서 지급하도록 하고 있어서 현역병의 의무복무에 대하여 일정한 보수를 필수적으로 지급할 필요가 없고, 가사 지급하더라도 직업군인들과 달리 그 액수는 생활의 기본적 수요를 충족할 정도에 이를 필요가 없으므로 이 사건 시행령조항이 이러한 차이점을 고려하여 ‘직업군인’으로 임용되어 복무하는 자와 ‘현역병’으로 복무하는 자의 보수를 다르게 규정한 것은 합리적 이유가 있는 것이어서 현역병 사병인 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.

○ 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되려면 그에 의해 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접 기본권이 침해되어야 한다. 이 사건 공무원연금법 제23조 제3항은 수권조항으로서 하위법령인 공무원연금법 시행령 제16조의2와 서로 불가분의 관계를 이루면서 전체적으로 하나의 규율 내용을 형성하고 있는 경우라고 할 수 있어, 수권조항과 시행령조항 모두에 대해 기본권 침해의 직접성을 인정할 수 있다 할 것이므로, 공무원연금법 제23조 제3항에 대한 심판청구는 직접성 요건을 충족한다. ○ 이 사건 법령조항들은 공익근무요원의 복무기간은 공무원 재직기간으로 산입하면서도 산업기능요원의 복무기간은 그렇게 하지 아니함으로써 산업기능요원을 차별취급하고 있으나, 그 내용은 일정한 군 복무기간을 공무원 재직기간에 산입할 수 있도록 하여 군복무를 마친 자에 대해 일종의 혜택을 부여하는 것이라 할 수 있는바, 그러한 수혜적 성격의 법률에는 입법자에게 광범위한 입법형성의 자유가 인정되므로 그 내용이 합리적인 근거를 가지지 못하여 현저히 자의적일 경우에만 헌법에 위반된다. ○ 공익근무요원 제도는 예산확보가 곤란한 국가기관ㆍ지방자치단체 등 공익목적 수행에 필요한 분야에 보충역 군인을 근무하게 하는 제도이고, 산업기능요원 제도는 국가산업의 육성ㆍ발전과 경쟁력 제고를 위해 병무청장 지정업체에서 제조ㆍ생산 인력으로 보충역 군인을 활용할 수 있도록 지원하는 제도이다. 이러한 공익근무요원과 산업기능요원 제도는 그 직무의 성격과 내용, 근무환경 등에 있어 상당한 차이가 있다. 우선, 산업기능요원은 공익근무요원과 달리 자신의 자율적 의사에 따라 그 복무를 선택하고, 그 복무관계는 공무수행관계로 보지 아니한다. 또한 사기업체에서 자유로운 근무환경에서 근무하며, 본래 자신이 가진 전공이나 기술을 활용할 수 있고, 정식 직원에는 못 미칠지라도 상당한 보수도 지급받는다. ○ 결국 이 사건 법령조항들은 본인의 의사와 상관없이 징집 또는 소집되어 열악한 근무환경 속에서 국토방위 또는 공익 목적의 직무를 수행하는 현역병 및 공익근무요원 등의 공로를 공무원 재직기간 산입이라는 제도를 통해 보상하려는 목적을 가진 것으로서, 군 복무기간의 유형과 내용에 따라 공무원 재직기간 산입 여부를 달리 보아 산업기능요원의 복무기간을 공무원 재직기간에 산입하지 않는 것은 합리적 차별이라고 할 것이므로, 이 사건 법령조항들은 산업기능요원의 평등권 등을 침해하지 않는다.