피고인의 지위에 있는 공동피고인은 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있고 이는 대향범인 공동피고인의 경우에도 다르지 않다. ☞ 피고인들은 뇌물증·수뢰사건으로 공소 제기되어 공동피고인으로 함께 재판을 받으면서 서로 뇌물을 주고받은 사실이 없다고 주장하며 다투던 중 뇌물증·수뢰의 상대방인 공동피고인에 대한 사건이 변론분리되면서 뇌물공여 또는 뇌물수수의 증인으로 채택되어 검사로부터 신문받게 되었고, 이러한 경우 위 피고인들로서는 증인신문과정에서 그들 자신의 뇌물공여 또는 뇌물수수 여부에 관하여 신문을 받게 됨에 따라 유죄판결을 받을 수 있는 범죄사실이 발각될 염려가 있어 증언거부사유가 발생하게 되었음에도, 재판장으로부터 증언거부권을 고지받지 못한 상태에서 그들의 종전 주장을 그대로 되풀이함에 따라 결국 거짓 진술에 이르게 되었다면 위 피고인들이 이 사건 증언 당시 증언거부권을 고지받지 못함으로 인하여 그 증언거부권을 행사하는 데 사실상 장애가 초래되었다고 보기에 충분하므로, 이를 위증죄로 처벌할 수는 없다고 본 사례

공소시효는 범죄행위를 종료한 때로부터 진행하는 것인데(형사소송법 제252조 제1항), 공무원이 그 직무에 관하여 금전을 무이자로 차용한 경우에는 그 차용 당시에 금융이익 상당의 뇌물을 수수한 것으로 보아야 하므로, 그 공소시효는 금전을 무이자로 차용한 때로부터 기산한다.

공무원이 수수?요구 또는 약속한 금품에 그 직무행위에 대한 대가로서의 성질과 직무 외의 행위에 대한 사례로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는, 그 수수?요구 또는 약속한 금품 전부가 불가분적으로 직무행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다. 또한 정치자금?선거자금 등의 명목으로 이루어진 금품의 수수라 하더라도 그것이 정치인인 공무원의 직무행위에 대한 대가로서의 실체를 가지는 한 뇌물로서의 성격을 잃지 아니하고, 설령 수수된 금품 중 순수한 정치자금의 성격이 일부 포함되어 있는 경우가 있다고 하더라도 이를 뇌물로 보는 데에는 지장이 없으며, 다만 그 금품의 수수가 수회에 걸쳐 이루어졌고 각 수수 행위별로 직무 관련성 유무를 달리 볼 여지가 있는 경우에는 그 행위마다 직무와의 관련성 여부를 가릴 필요가 있을 뿐이다. ☞ 원심이 ‘1개의 행위로’ 수수된 금품에 공무원인 피고인의 직무행위와 대가관계에 있는 금원과 그렇지 않은 금원이 혼재되어 불가분하게 결합한 사안에서, 공무원이 ‘수개의 행위로’ 금품을 수수한 사안에 대한 대법원 2011. 5. 26. 선고 2009도2453 판결을 원용하여 수수된 뇌물액수의 구분 또는 특정에 관한 증명이 부족하다는 이유로 뇌물 1억 원의 수수에 따른 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여는 이유에서 무죄로 판단하고 형법 제129조 제1항에 의하여 뇌물액수 불상의 단순수뢰죄만을 유죄로 인정한 조치에는 뇌물액수 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다면서 원심판결을 파기한 사례

제6대 김해시의회 의장으로 재직하고 있는 피고인이 토석채취허가를 받고 그 토석채취장 부지에 대하여 일반산업단지 승인을 받기 위해 2010년경부터 그 절차를 진행하고 있는 A로부터 토석채취장 운영 및 향후 그 토석채취장부지에서 추진할 일반산업단지 승인 절차와 관련하여 관계 공무원에게 힘을 써 달라는 취지로 제공하는 정을 알면서도 총 15회에 걸쳐 192,597,790원을 수수 또는 요구한 행위에 대하여 징역형 및 벌금형을 선고한 사례

○ 도시정비법상의 정비사업과 관련된 비리는 다수 조합원들의 재산권에 적지 않은 피해를 주고 사회·경제에 미치는 영향 또한 매우 커 주택재건축정비사업조합이나 도시환경정비사업조합의 임원은 도시정비기능을 수행하는 범위 내에서는 공무원에 버금가는 고도의 청렴성과 업무의 불가매수성이 요구되므로, 정비사업의 공정성을 확보하고자 하는 이 사건 법률조항은 그 입법목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다. 나아가 주택재건축사업이나 도시환경정비사업의 적정한 시행을 통하여 주거환경을 개선하고 도시기능을 회복·개선한다는 공공의 이익이 매우 크고, 이 사건 법률조항은 주택재건축사업이나 도시환경정비사업 그 자체를 규제하는 것이 아니라 이들 정비사업과 관련된 비리를 엄하게 처벌하려는 것이며, 주택재건축사업이나 도시환경정비사업과 관련된 비리는 그 조합 및 조합원의 피해로 직결되고 지역사회 및 국가 전체에 미치는 병폐 또한 크다는 점 등을 고려하면, 이 사건 법률조항이 범죄의 죄질 및 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹하게 처벌하도록 하여 범죄와 형벌에 관한 입법형성권의 한계를 벗어났다고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙에 위반되지 않는다. ○ 도시정비법은 주택재건축사업의 공적인 성격을 강화하여 도시환경정비사업, 주택재개발사업 등과 함께 정비사업으로 규율하고 있으므로, 주택재건축정비사업조합의 임원을 여전히 사적인 경제활동의 영역에 속해 있는 주택법상의 주택조합의 임원이나 사기업의 임원과 달리 뇌물죄의 주체로 의제한다고 하여 불합리한 차별이라고 할 수 없다. ○ 도시환경정비사업과 시장정비사업은 그 목적, 투기나 비리의 발생가능성, 사회·경제에 미치는 영향 등에서 중요한 차이가 있으므로, 입법자가 이와 같은 차이들을 고려하여 입법정책적인 차원에서 형법상 뇌물죄의 적용과 관련하여 도시환경정비사업조합의 임원을 구 재래시장법상의 시장정비사업조합의 임원과 달리 취급하고 있다 하더라도 이를 불합리한 차별이라고 할 수 없다.

1. 뇌물죄에서의 수뢰액은 그 다과에 따라 범죄구성요건이 되므로 엄격한 증명의 대상이 된다. 피고인이 수수한 금원에 자신의 직무행위와 대가관계가 있는 금원과 그렇지 않은 금원이 혼재되어 불가분적으로 결합되어 있는 경우 피고인을 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제2조 제1항에 의하여 가중 처벌하기 위해서는, 검사가 피고인의 직무행위와 대가관계가 인정되지 않는 부분이 지극히 부수적인 것에 불과하여 수수한 금원 전액을 뇌물로 볼 수 있음을 입증하거나 또는 피고인이 수수한 금원 중 피고인의 직무행위와 대가관계가 인정되는 부분을 특정하여 그 금원의 액수가 위 제2조 제1항 각호의 구성요건에 해당함을 입증하여야 한다. 만약 이러한 입증이 없다면 수뢰액을 특정할 수 없으므로 피고인에게 유리하게 형법 제129조 제1항을 적용하여야 한다. 2. 피고인이 수수한 1억 원에 공무원인 자신의 직무행위와 대가관계가 있는 금원과 정치자금의 성질을 가지는 금원이 혼재되어 불가분적으로 결합되어 있고, 검사가 제출한 증거만으로는 뇌물액을 특정할 수 없다는 이유로 형법 제129조 제1항을 적용한 사례.

우리 입법자는 형법 제133조 제2항을 규정함으로써 뇌물공여죄의 미수범을 처벌하지 않음으로 인하여 생길 수 있는 처벌의 공백을 메우려는 의도를 가졌던 것으로 보이는 점, 뇌물 전달행위를 담당하기로 한 사람의 경우 그 행위책임의 정도가 일반적인 뇌물공여의 방조범보다 훨씬 크고 증뢰자와도 별다른 차이가 없기 때문에 뇌물공여방조죄가 아닌 형법 제133조 제1항과 법정형이 동일한 같은 조 제2항의 제3자뇌물취득죄로 처벌하기 위한 것으로 이해되는 점, 형법 제133조 제2항의 ‘제3자’에 뇌물공여 또는 뇌물수수의 방조범은 포함되지 않는다고 해석하는 경우 형법 제133조 제2항의 입법취지 자체가 무색하게 되는 점 등을 고려할 때 피고인이 뇌물에 공할 목적으로 금품을 교부한 사람이 피고인의 뇌물공여 범행의 방조범에 해당한다고 하더라도 제3자뇌물교부죄의 성립에는 아무런 지장이 없다고 판단한 사례

헌법재판소는 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 않는다는 취지로 판시하여 왔는데, 이 사건에서 종전 판시를 변경할 만한 새로운 사정이 없을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항은, 종전 선례들에서 심판의 대상이 되었던 조항과 비교해 볼 때, 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액이 5천만 원에서 1억 원으로 상향된 것이므로, 선례들에서의 판시는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 한편 실제로 뇌물을 취득하지 아니한 공동정범이 뇌물 전부를 취득한 공동정범과 동일한 법정형으로 처벌되는 것은 공범 처벌의 법리에 따른 것이고, 형법상 뇌물죄와 이 사건 법률조항을 두고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 부당하며, 뇌물을 요구하거나 약속에 그친 경우가 뇌물을 현실적으로 수수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수 없을 뿐 아니라, “1억 원” 이상을 뇌물로 요구, 약속, 수수하였다면, 그 뇌물로 인한 부정처사 유무를 묻지 않고 동일하게 무겁게 처벌하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항의 가중처벌 기준이 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’의 가중처벌 기준과 동일할 필요는 없고, 법원조직법에 따라 시행되는 양형기준의 권고 형량이 이 사건 법률조항의 법정형 하한보다 낮은 데서부터 제시되고 있다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형을 규정하였다거나 형벌체계상 균형을 잃었다고 단정할 수 없다. << 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견 >> 이 사건 법률조항은 일반예방의 목적을 강조한 나머지 법정형이 다른 입법례에 비추어 현저히 과중하고, 법익침해의 정도 즉 수뢰액만을 지나치게 중시함으로써 법관이 구체적 사건에서 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 합리적이고 적정한 형을 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다. 뿐만 아니라 양형실무상으로도 작량감경이 일상화되어 있는 등 강한 엄벌주의를 통해 달성하려고 하였던 일반예방의 목적도 달성하지 못하고 있으며 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무에 관계없이 단순히 수뢰액수에 따라 단계적으로 법정형을 규정하고 부정처사없는 수뢰죄에 대한 법정형의 하한을 과도하게 높여 놓았으며 “뇌물의 수수”와 “뇌물의 요구·약속” 간의 불법성과 책임의 차이를 전혀 고려하지 않고 있다. 포괄일죄로 의율되는지 혹은 경합범으로 의율되는지에 따라 법정형의 현저한 차이가 발생하여, 공소제기권자에게 부당하게 넓은 재량을 주는 반면, 피고인에게는 법정형의 대강 조차 예측할 수 없게 하는 불합리한 결과를 초래하게 되는 등 행위자의 책임과 형벌 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가 이념에 반하고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉입법금지원칙에 위배되며, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 반한다.

1.마약수사를 담당하는 현직 경찰관인 피고인1은 마약사범인 피고인3으로부터 피고인3에 대한 내사 사건이나 지명수배 사건을 무마하여 달라는 청탁을 받은 채 합계 620만원 상당의 뇌물을 수수하고, 지명수배된 상태였던 피고인3을 체포하기는 커녕 비호하면서 담당수사관 등에게 청탁하여 위 지명수배 사건을 해결하여 준다는 명목으로 피고인3에게 3000만원을 적극적으로 요구하여 그 수수를 약속하며, 다른 마약사범과 공모하여 피고인2, 3에게 필로폰 10그램을 매도하고, 피고인3이 체포되자 구속영장을 기각하여 준다는 명목으로 피고인3으로부터 6000만 원을 교부받았으나, 그 중 1000만 원은 변호인 선임비를 부풀리는 방식으로 편취하고, 그 중 300만 원은 횡령한 범죄사실로 기소된 사안. 2.피고인3의 제보 및 진술로 피고인1에 대한 수사가 개시되었고, 피고인1은 피고인3이 자신의 구속을 면하고자 소위 마약수사에서의 ‘공적 쌓기’에 혈안이 되어 피고인1을 무고하고 있다고 변소하였으나, 피고인3의 진술의 구체성, 일관성 및 객관적 상당성과 다른 관련자들의 진술 및 객관적 사실관계 등을 종합하여 피고인1의 범죄사실은 모두 유죄로 인정되었다. 3.피고인1의 일련의 범행들은 공무원이나 수사기관 등에 대한 사회 일반의 신뢰에 심각한 훼손을 가져오고, 도저히 묵과할 수 없을 정도로 정의관념에 반하여 그 죄질이 매우 무거운 점 등을 고려하여 피고인1에 대하여 징역 4년 및 추징 894만원을 선고하였다.

2008. 12. 26. 법률 제9169호로 개정되어 시행된 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특가법’이라 한다)은 제2조 제2항으로 “형법 제129조, 제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 자는 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.”라는 규정을 두어 뇌물수수죄 등에 대하여 종전에 없던 벌금형을 필요적으로 병과하도록 하고 있는바, 헌법 제13조 제1항의 형법법규 불소급의 원칙과 형법 제1조 제1항의 “범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다.”는 규정에 비추어 보면, 포괄일죄인 뇌물수수 범행이 위 신설 규정의 시행 전후에 걸쳐 행하여진 경우에 있어 위 특가법 제2조 제2항에 규정된 벌금형 산정의 기준이 되는 수뢰액은 위 규정이 신설된 2008. 12. 26. 이후에 수수한 금액으로 한정된다고 보아야 한다. ☞ 피고인이 위 신설 규정 시행일인 2008. 12. 26. 이후에 뇌물로 수수한 금액은 소외1의 경우 총 450만 원, 소외2의 경우 총 200만 원에 불과한 사실을 알 수 있으므로, 위 신설 규정에 따라 피고인에게 병과할 수 있는 벌금형의 상한은, 소외1로부터의 뇌물수수죄에 대한 벌금형 상한인 2,250만 원(= 450만 원 × 5)과 소외2로부터의 뇌물수수죄에 대한 벌금형 상한인 1,000만 원(= 200만 원 × 5)에 대하여 경합범 가중을 한 범위 내에서의 금액인 3,250만 원에 불과하다고 본 사례