가. 한국광고자율심의기구는 행정기관적 성격을 가진 방송위원회로부터 위탁을 받아 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의를 담당하고 있는바, 자율심의기구는 민간이 주도가 되어 설립된 기구이기는 하나, 그 구성에 행정권이 개입하고 있고, 행정법상 공무수탁사인으로서 그 위탁받은 업무에 관하여 국가의 지휘겙㉤뗌?받고 있으며, 방송위원회는 텔레비전 방송광고의 심의 기준이 되는 방송광고 심의규정을 제정, 개정할 권한을 가지고 있고, 자율심의기구의 운영비나 사무실 유지비, 인건비 등을 지급하고 있는바, 자율심의기구가 행하는 방송광고 사전심의는 방송위원회가 위탁이라는 방법에 의해 그 업무의 범위를 확장한 것에 지나지 않는다고 할 것이므로 자율심의기구가 행하는 이 사건 텔레비전 방송광고 사전심의는 행정기관에 의한 사전검열로서 헌법이 금지하는 사전검열에 해당한다.
나. 한편, 구 방송법 제32조는 2008. 2. 29. 법률 제8867호로 개정되어 방송광고사전심의의 주체를 방송통신심의위원회로 변경하였는데, 방송통신심의위원회의 구성이나 업무, 업무처리 방식 등은 구 방송위원회의 그것과 다르지 않다고 할 것인바, 법질서의 정합성과 소송경제의 측면에서 개정된 방송법에 대해서도 위헌을 선언할 필요가 있다고 할 것이므로 구 방송법 규정과 함께 개정된 방송법 제32조 제2항, 제3항에 대해서도 위헌을 선언한다.
재판관 조대현의 별개의견
헌법 제21조 제2항에서 검열을 금지하는 언론겷酬퓽? 인간의 정신적 활동을 표현하고 전파하는 모든 행위와 수단을 의미하는 것이 아니라, “민주사회의 다양한 의사를 말이나 글로 표현하여 토론 및 여론 형성에 기여하기 위하여 불특정 또는 다수인에게 공표하거나 전파하는 행위겮測碧굼?의미한다고 봄이 상당하다. 따라서 텔레비전 방송광고가 광고주의 의견이나 사상을 공표하는 것으로서 민주사회의 다양한 의사의 하나로 불특정 또는 다수인에게 공표하고 전달하기 위한 것이라면, 이는 헌법 제21조 제2항의 언론에 해당되어 그에 대한 행정기관에 의한 사전심의는 사전검열로서 금지된다 할 것이다. 다만 텔레비전 방송광고 중 대부분을 차지하는 상업적 방송광고는 영업활동의 자유에 포섭된다고 봄이 상당하므로 헌법 제37조 제2항에 따라 제한될 수 있다. 그런데 이 사건 규정들은 헌법 제21조 제2항의 ‘언론겷酬퐈??해당되는 방송광고도 사전심의의 대상으로 하고 있으므로, 그 한도에서 헌법 제21조 제2항에 위반된다고 할 것이고, 이에 해당되지 아니하는 방송광고에 대해서는 그 사전심의가 필요한 공익적 사유와 사전심의의 최소한도를 법률에 규정하고 있지 않으므로 그 한도 내에서 헌법 제37조 제2항에 위반된다.
재판관 목영준의 헌법불합치의견
상업광고도 헌법 제21조 제1항의 언론 출판의 자유 보호 대상에 포함되기는 하나, 절대적 사전검열금지의 대상이 되는 표현행위 및 매체의 범위는 우리 헌법 제21조의 목적에 맞게 제한되어야 할 것인바, 상업광고에는 절대적 사전검열금지 원칙을 적용하여서는 아니된다. 다만 이 사건 상업광고의 사전심의를 담당하는 자율심의기구는 행정기관성을 부인하기 어려운바, 현재 우리나라의 방송사업자나 광고회사의 수준을 고려할 때, 민간인만으로 자율심의기구를 구성하고 운영하도록 한다 하여도, 이 사건 규정들의 입법목적을 달성하는데 어려움이 없을 것이므로 이 사건 규정들이 사전심의기구의 구성과 운영에 공권력을 개입시킨 점에 있어서는 수단의 적절성을 갖추지 못하였다고 할 것이다. 한편, 이 사건 규정들은 텔레비전 상업광고 전부를 일률적으로 사전심의의 대상에 포함시킴으로써, 입법목적 달성에 필요한 범위를 초과하여 표현의 자유를 제한하고 있다고 할 것인바, 이 사건 규정들의 일정 부분은 과잉금지 원칙에 반하여 헌법에 위배되지만, 위 규정들 내에 합헌부분과 위헌부분이 혼재되어 있으므로, 헌법불합치 선고를 함으로써 후속 입법에 의하여 이 사건 규정들 중 위헌적 부분을 제거하도록 함이 타당하다.