1. 재산범죄에 있어서 피해자의 피해가 회복되었다는 사실은 피고인에게 유리한 양형요소로서 이에 대한 입증책임은 원칙적으로 피고인에게 있는데, 그 입증의 정도는 범죄사실에 대한 증명과 같이 합리적인 의심을 배제할 정도의 ‘엄격한 증명’이 요구되는 것은 아니고 ‘자유로운 증명’으로 충분하다. 한편 피고인이 주장하는 유리한 양형요소의 존재를 인정함에 있어서 이와 양립할 수 없거나 그 인정을 방해하는 반대사실의 존재에 관해서는 검사가 입증책임을 부담하는 것이고, 피고인이 이러한 반대사실의 부존재에 관해서까지 입증하여야 하는 것은 아니다. 2. 재산범죄 피해자의 피해가 실질적으로 회복되었는지 여부가 양형심리의 쟁점이 된 사안에서, 피고인이 피해자의 제3채무자에 대한 채무 변제를 통하여 피해 회복이 이루어졌음을 주장하면서 이에 부합하는 증거를 제출하였고, 검사가 반대사실의 존재를 입증하지 못한 이상 ‘피해 회복’이라는 피고인에게 유리한 양형요소가 존재한다고 판단한 사례.

2011. 11. 28. 제주지방법원에서 열린 국민참여재판{2011고합84 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)사건}에서, 피고인에 대한 절도의 공소사실에 대하여 배심원 5명 전원이 유죄 의견을 표시하였고, 재판부도 배심원의 판단과 마찬가지로 유죄로 판단하여 피고인에게 배심원 전원의 의견과 같이 작량감경 후 법정 최하한의 형인 징역 3년을 선고하였습니다.

수년간 대화단절로 갈등관계에 있던 부자지간에 발생한 사건으로 아들인 피고인이 아버지인 피해자와 말다툼 중 피해자로부터 욕설을 듣자 부엌칼로 피해자를 찔러 사망에 이르게 한 사안(국민참여재판)에서 ① 피고인에게 심신미약감경(주취감경)을 인정하고, ② 배심원의 평결과 양형기준 등을 참작하여 피고인에게 징역 8년을 선고한 사안

형법 제37조는 후단에서 ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’를 경합범으로 한다고 규정하고, 형법제39조 제1항은 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄가 있는 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하며 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 조항의 문언, 입법취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 상당하다.

1. 판결이 확정된 죄와 형법 제37조의 후단 경합범(이하 ‘후단 경합범’이라 한다)을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하라는 형법 제39조 제1항의 취지에 비추어 볼 때에 후단 경합범에 대하여 심판하는 법원의 재량이 무제한적이라 할 수는 없으므로, 후단 경합범에 해당한다는 이유만으로 특별히 형평을 고려하여야 할 사정이 존재하지 아니함에도 위 조항 후문을 적용하여 형을 감경 또는 면제하는 것은 오히려 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞지 아니할 뿐만 아니라 책임에 상응하는 합리적이고 적절한 선고형이 될 수 없어 허용될 수 없다. 따라서 위 조항 후문의 ‘감경’ 또는 ‘면제’는 판결이 확정된 죄의 선고형에 비추어 후단 경합범에 대하여 처단형을 낮추거나 형을 추가로 선고하지 않는 것이 형평을 실현하는 것으로 인정되는 경우에만 적용할 수 있다고 봄이 상당하다. 이 때 위 조항 후문을 적용하여 후단 경합범 자체에 대한 처단형을 낮추어 선고형을 정하는 경우, 그러한 조치가 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평에 맞는 정당한 것인지 여부는 판결이 확정된 죄의 선고형과 후단 경합범에 대하여 선고할 형의 각 본형을 기준으로 판단하되, 후단 경합범에 대한 형의 집행을 유예하는 등 다른 처분을 부과할 경우에는 그 처분을 비롯한 관련 제반 사정을 종합하여 전체적, 실질적으로 판단하여야 할 것이다. ☞ 판결이 확정된 죄와 후단 경합범의 관계에 있는 이 사건 강도상해죄를 동시에 재판하였다면 최소한 ‘징역 3년 6월’ 이상을 선고하여야만 하므로 이 사건 강도상해죄에 대한 형의 집행유예 선고를 할 수 없었을 것임에도, 원심은 별도로 재판하게 된 이 사건 강도상해죄에 대하여 형법 제39조 제1항 후문에 의한 감경과 작량감경을 하고 징역 3년에 집행유예 5년을 선고하였는데, 선고된 각 본형의 합계, 집행유예의 실효 가능성 및 이 사건 강도상해죄와 관련된 제반 사정에 비추어 볼 때 원심이 판결이 확정된 죄와 후단 경합범을 동시에 판결할 경우와 형평을 고려한 것으로 볼 수 있어 정당하다고 수긍한 사례

헌법재판소는 형법 제129조 제1항의 죄를 범한 자가 그 수뢰액이 5천만 원 이상인 경우 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 구 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(1990. 12. 31. 법률 제4291호로 개정되고, 2005. 12. 29. 법률 제7767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 제1호가 헌법에 위반되지 않는다는 취지로 판시하여 왔는데, 이 사건에서 종전 판시를 변경할 만한 새로운 사정이 없을 뿐 아니라, 이 사건 법률조항은, 종전 선례들에서 심판의 대상이 되었던 조항과 비교해 볼 때, 가중처벌의 기준이 되는 수뢰액이 5천만 원에서 1억 원으로 상향된 것이므로, 선례들에서의 판시는 이 사건에서도 그대로 타당하다. 한편 실제로 뇌물을 취득하지 아니한 공동정범이 뇌물 전부를 취득한 공동정범과 동일한 법정형으로 처벌되는 것은 공범 처벌의 법리에 따른 것이고, 형법상 뇌물죄와 이 사건 법률조항을 두고 경합범과 포괄일죄의 균형을 논하는 것은 부당하며, 뇌물을 요구하거나 약속에 그친 경우가 뇌물을 현실적으로 수수한 경우에 비해 언제나 불법의 크기나 책임이 작다고 볼 수 없을 뿐 아니라, “1억 원” 이상을 뇌물로 요구, 약속, 수수하였다면, 그 뇌물로 인한 부정처사 유무를 묻지 않고 동일하게 무겁게 처벌하는 것이 부당하다고 볼 수 없다. 또한 이 사건 법률조항의 가중처벌 기준이 ‘특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률’의 가중처벌 기준과 동일할 필요는 없고, 법원조직법에 따라 시행되는 양형기준의 권고 형량이 이 사건 법률조항의 법정형 하한보다 낮은 데서부터 제시되고 있다는 사정만으로 이 사건 법률조항이 지나치게 과중한 형을 규정하였다거나 형벌체계상 균형을 잃었다고 단정할 수 없다. << 재판관 이동흡, 재판관 목영준, 재판관 박한철, 재판관 이정미의 반대의견 >> 이 사건 법률조항은 일반예방의 목적을 강조한 나머지 법정형이 다른 입법례에 비추어 현저히 과중하고, 법익침해의 정도 즉 수뢰액만을 지나치게 중시함으로써 법관이 구체적 사건에서 헌법과 법률에 의하여 양심에 따라 합리적이고 적정한 형을 선고할 수 없도록 하여 법관의 양형선택 및 판단권을 극도로 제한하고 있다. 뿐만 아니라 양형실무상으로도 작량감경이 일상화되어 있는 등 강한 엄벌주의를 통해 달성하려고 하였던 일반예방의 목적도 달성하지 못하고 있으며 수뢰행위의 유형 및 부정처사의 유무에 관계없이 단순히 수뢰액수에 따라 단계적으로 법정형을 규정하고 부정처사없는 수뢰죄에 대한 법정형의 하한을 과도하게 높여 놓았으며 “뇌물의 수수”와 “뇌물의 요구·약속” 간의 불법성과 책임의 차이를 전혀 고려하지 않고 있다. 포괄일죄로 의율되는지 혹은 경합범으로 의율되는지에 따라 법정형의 현저한 차이가 발생하여, 공소제기권자에게 부당하게 넓은 재량을 주는 반면, 피고인에게는 법정형의 대강 조차 예측할 수 없게 하는 불합리한 결과를 초래하게 되는 등 행위자의 책임과 형벌 사이에 비례관계가 준수되지 않아 실질적 법치국가 이념에 반하고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 과잉입법금지원칙에 위배되며, 형벌체계상 균형성을 상실하여 평등의 원칙에 반한다.

신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나, 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행하여서는 아니 된다는 추상적 규범으로서, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다. ☞ 파산한 회사의 종전 파산관재인이 화의채무자인 소외 회사와 사이에 채무를 일부 감경하여 주는 내용의 약정을 체결하면서 그 약정에 ‘회사정리의 신청 등 소외 회사의 신용상태에 중대한 변동이 발생하는 경우 파산자는 그 약정을 파기할 수 있고, 약정의 파기시 채권채무는 약정의 체결 이전의 상태로 회복된다’는 취지의 규정을 두었고, 그 후 소외 회사가 회생절차 개시신청을 하였음을 이유로 원고가 위 규정에 의하여 위 채무감경의 약정을 해제한 사안에서, 소외 회사가 성실히 채무를 변제하여 감액된 채무 중 일부만이 남아있는 상태이고 소외 회사의 회생절차 개시에 불구하고 연대보증인인 피고들에 대하여 잔여채권 전액에 관한 보증책임을 구할 수 있는 점 등의 사유를 들어 원고의 위 약정상 해제권의 행사가 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례

1. 불법행위 피해자는 그로 인한 손해의 확대를 방지하거나 감경하기 위하여 노력하여야 할 일반적 의무가 있다고 할 것이므로, 피해자는 관례적이고 상당한 결과의 호전을 기대할 수 있는 수술을 용인할 의무가 있다. 따라서 그와 같은 수술을 거부함으로써 손해가 확대된 경우 그 손해 부분은 피해자가 부담하여야 하고, 그러한 수술로 피해자의 후유증이 개선될 수 있는 경우에 신체 손상으로 인한 일실이익 산정의 전제가 되는 가동능력 상실률은 다른 특별한 사정이 없는 한 그 수술을 시행한 후에도 여전히 남을 후유증을 기준으로 하여 정하여져야 할 것이다. 한편 그 수술비용이 다른 요건을 갖추는 한 손해배상의 범위에 들어감은 물론이다 2. 불법행위 피해자가 일반병실에 입원하지 아니하고 상급병실에 입원하여 치료를 받음으로써 추가로 부담하게 되는 입원료 상당의 손해는, 당해 진료행위의 성질상 상급병실에 입원하여 진료를 받아야 하거나, 일반병실이 없어 부득이 상급병실을 사용할 수밖에 없었다는 등의 특별한 사정이 인정되지 아니한다면, 그 불법행위와 상당인과관계가 있는 손해라고 할 수 없다. 3. 치료비는 불법행위와 상당인과관계가 있는 범위 내에서만 배상청구가 가능한 것이므로, 상당성 여부를 판단함에 있어서는 당해 치료행위의 필요성, 기간과 함께 그 진료행위에 대한 보수액의 상당성이 검토되어야 할 것이며 그러기 위해서는 부상의 정도, 치료내용, 회수, 의료사회일반의 보편적인 치료비 수준(특히 건강보험수가) 등 여러 사정을 고려하여 비상식적인 고액 진료비나 저액 진료비의 가능성을 배제하여 합리적으로 그 범위를 정해야 할 것이고, 이는 한방치료의 경우에도 마찬가지이다. ☞ 대학병원에서 퇴원 후 2개월이 지나 복용한 한약비용을 치료비로 청구한 사안에서, 원심으로서는 원고가 받은 한방치료의 내용, 한약제의 성분 및 효과, 해당 한약제가 원고가 입은 상해인 방광염, 방광게실이 없는 경우에도 일반적인 신체기능 유지?증진을 위하여 사용되는 것인지 여부, 건강보험 비급여 대상으로 처리된 이유 등에 관하여 좀 더 심리하여 상당인과관계 여부를 판단하였어야 한다고 한 사례

구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010.3.31. 법률 제10210호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘특가법’이라고 한다) 제5조의4 제1항은 ‘상습적으로 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄를 범한 사람은 무기 또는 3년 이상의 징역에 처한다’고 규정하고 있다. 이와 같이 위 규정에 의한 상습 절도죄는 상습 절도미수행위 자체를 범죄의 구성요건으로 정하고 그에 관하여 무기 또는 3년 이상의 징역형을 법정하고 있는 점, 약취·유인죄의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의2 제6항에서는 일부 기수행위에 대한 미수범의 처벌규정을 별도로 두고 있는 반면 상습 절도죄 등의 가중처벌에 관한 특가법 제5조의4에서는 그와 같은 형식의 미수범 처벌규정이 아닌 위와 같은 내용의 처벌규정을 두고 있는 점을 비롯한 위 규정에 의한 상습 절도죄의 입법취지 등을 종합하면, 특가법 제5조의4 제1항이 적용되는 상습 절도죄의 경우에는 형법 제25조 제2항에 의한 형의 미수감경이 허용되지 아니한다고 봄이 상당하다.

기록에 의하면, 제1심은 피고인이 합동하여 또는 단독으로 저지른 판시 상습절도의 범죄사실에 대하여 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제1항을 적용하여 유기징역형을 선택하고 그 법정형에 대하여 누범가중, 소년감경, 작량감경을 차례로 한 후 그 최종 처단형의 형기 범위 내에서 피고인에 대하여는 장기 2년, 단기 1년 6월의 징역형을 선고한 사실, 원심은 양형부당을 항소이유로 내세운 피고인의 항소를 기각하면서, 다만 제1심이 피고인에 대하여 작량감경을 하기 전의 처단형, 즉 소년감경까지만 한 처단형의 범위 내에서 형을 선고하였음에도 작량감경을 한 것은 형사소송규칙 제25조 제1항에 규정된 ‘재판서에 잘못된 계산이나 기재, 그 밖에 이와 비슷한 잘못이 있음이 분명한 때’에 해당한다고 보아 피고인에 대한 작량감경의 법령적용을 삭제하는 것으로 제1심판결을 경정한 사실을 알 수 있다. 제1심이 피고인에 대하여 작량감경을 한 후 작량감경을 하지 아니한 처단형의 범위 내에서 형을 선고하였다 하더라도 그것이 작량감경을 한 처단형의 범위 내에서 선고된 것인 이상 이를 위법하다고 할 수 없다. 그리고 피고인의 경우 그 유죄로 인정되는 단독절도범행이 6회나 더 있는 점 등을 참작해 보면, 원심이 피고인에 대하여 작량감경을 하지 아니한 형기범위 내에서 한 형의 양정이 공동피고인의 경우와 비교할 때 형평에 반하여 심히 부당한 것으로 인정되지도 아니한다.