가. (1) 형법 제314조 제1항에서의 ‘위계’란 사람을 속이거나 유혹하거나 사람의 착오·부지를 이용하는 일체의 수단을 의미하고, ‘위력’은 사람의 의사의 자유를 제압, 혼란케 할 만한 유형·무형의 일체의 세력을 의미하며, ‘업무’란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 의미하고, ‘방해’란 업무에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하는 것을 뜻한다. (2) 형법 제30조에서의 ‘2인 이상이 공동하여’란 주관적 요건으로서 공동가공의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기하여 기능적 행위지배를 통하여 범죄를 실행한 사실이 필요하다. ‘공동가공의 의사’란 공동의 의사로 특정한 범죄행위를 하기 위하여 일체가 되어 서로 다른 사람의 행위를 이용하여 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 내용으로 하고 비록 전체적인 모의과정이 없었더라도 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 의사의 결합이 이루어지면 성립할 수 있다. ‘기능적 행위지배에 의한 범죄의 공동실행’이란 각자가 기능적·분업적 관점에서 분담한 역할과 실행행위가 범죄의 실현에 본질적 기능을 수행한 것으로서 전체 행위를 함께 지배하였다고 평가될 때 인정된다. (3) 형법 제324조에서의 ‘협박’이란 타인의 생명, 신체, 자유 또는 재산 등에 관하여 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 주기에 충분한 정도의 해악을 고지하는 행위를 말하고, 고지된 해악의 구체적 내용, 고지된 해악과 상대방과의 관계, 상대방의 성별·연령, 고지 당시의 전후상황 등을 종합적으로 고려하여 인정 여부를 판단한다. (4) 형법 제350조에서의 ‘공갈’이란 폭행 또는 협박을 수단으로 하여 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 주는 행위를 의미하고, 이 경우 협박은 위 형법 제324조에서의 개념과 동일하게 해석하고 있다. (5) 위 각 법률조항은 그 의미나 해석에 있어 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 일반인으로서 능히 인식할 수 있고 법집행기관이나 법원의 해석에 의하여 합리적으로 보충될 수 있으므로, 명확성원칙에 반하지 아니한다. 나. (1) 헌법 제124조는 “국가는 건전한 소비행위를 계도하고 생산품의 품질향상을 촉구하기 위한 소비자보호운동을 법률이 정하는 바에 의하여 보장한다.”고 규정하고 있는바, 헌법이 보장하는 소비자보호운동이란 ‘공정한 가격으로 양질의 상품 또는 용역을 적절한 유통구조를 통해 적절한 시기에 안전하게 구입하거나 사용할 소비자의 제반 권익을 증진할 목적으로 이루어지는 구체적 활동’을 의미한다. (2) 위 소비자보호운동의 일환으로서, 구매력을 무기로 소비자가 자신의 선호를 시장에 실질적으로 반영하려는 시도인 소비자불매운동이란, ‘하나 또는 그 이상의 운동주도세력이 소비자의 권익을 향상시킬 목적으로 개별 소비자들로 하여금 시장에서 특정 상품의 구매를 억지하거나 제3자로 하여금 그렇게 하도록 설득하는 조직화된 행위’를 의미한다. 잠재적으로 소비자가 될 가능성이 있다면 누구나 운동의 주체가 될 수 있고, 불매운동 목표로서의 ‘소비자의 권익’이란 원칙적으로 사업자가 제공하는 물품이나 용역의 소비생활과 관련된 것으로서 상품의 질이나 가격, 유통구조, 안전성 등 시장적 이익에 국한된다고 볼 것이다. (3) 그러나 소비자불매운동은 모든 경우에 있어서 그 정당성이 인정될 수는 없고, 헌법이나 법률의 규정에 비추어 정당하다고 평가되는 범위에 해당하는 경우에만 형사책임이나 민사책임이 면제된다고 할 수 있다. 우선, ⅰ) 객관적으로 진실한 사실을 기초로 행해져야 하고, ⅱ) 소비자불매운동에 참여하는 소비자의 의사결정의 자유가 보장되어야 하며, ⅲ) 불매운동을 하는 과정에서 폭행, 협박, 기물파손 등 위법한 수단이 동원되지 않아야 하고, ⅳ) 특히 물품등의 공급자나 사업자 이외의 제3자를 상대로 불매운동을 벌일 경우 그 경위나 과정에서 제3자의 영업의 자유 등 권리를 부당하게 침해하지 않을 것이 요구된다. 이 경우 제3자의 정당한 영업의 자유 기타 권리를 부당하게 제한하거나 위축시키는지 여부는, 불매운동의 취지나 목적, 성격에 비추어 볼 때, 제3자를 불매운동 대상으로 선택해야 할 필요성이 있었는지, 또한 제3자를 대상으로 이루어진 불매운동의 내용과 그 경위 및 정도와 사이에 긴밀한 상관관계가 존재하는지를 기준으로 결정될 수 있을 것이다. 다. (1) 2인 이상에 의하여 공동으로 이루어지는 집단적 소비자불매운동은 소비자가 그의 주장을 관철하기 위하여 불매운동 대상자의 업무의 정상적인 운영을 저해하는 집단적 행동으로서 ‘위력’의 개념요소인 ‘위세와 인원수’ 요건을 이미 충족하고 있으며, 압력을 가하는 실력행사를 통해 정상적인 업무를 저해한다는 속성상 ‘업무방해’가 야기될 것 역시 불매운동의 행위태양 자체에 내재되어 있으므로, ‘위력에 의한 업무방해죄’의 구성요건을 대부분 충족시킨다. 또한 유사한 이유로 일정 부분 ‘협박’이나 ‘공갈’이 행해졌다고 볼 수 있는 요소도 내재되어 있다. 따라서, 이를 ‘위력에 의한 업무방해죄’, ‘강요죄’, ‘공갈죄’의 구성요건에 해당한다거나 위법한 것으로 판단함에 있어서는 헌법이 위와 같이 소비자보호운동을 보장하고 있는 취지를 충분히 감안하여 신중히 법률을 해석·적용해야 한다. (2) 하지만, 헌법이 보장하는 소비자보호운동에도 위에서 본 바와 같은 헌법적 허용한계가 분명히 존재하는 이상, 헌법이 보장하는 근로3권의 내재적 한계를 넘어선 쟁의행위가 형사책임 및 민사책임을 면할 수 없는 것과 마찬가지로, 헌법과 법률이 보장하고 있는 한계를 넘어선 소비자불매운동 역시 정당성을 결여한 것으로서 정당행위 기타 다른 이유로 위법성이 조각되지 않는 한 업무방해죄로 형사처벌할 수 있다고 할 것이다. 따라서 집단적으로 이루어진 소비자불매운동 중 정당한 헌법적 허용한계를 벗어나 타인의 업무를 방해하는 결과를 가져오기에 충분한 집단적 행위를 처벌하는 형법 제314조 제1항 중 ‘제313조의 방법 중 기타 위계 또는 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자’ 부분, 형법 제30조 자체는 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취지에 반하지 않는다. (3) 마찬가지 이유로, 정당한 헌법적 허용한계를 벗어나 상대방으로 하여금 공포심을 일으켜 의사결정에 영향을 미칠 수 있을 정도의 해악을 고지하여 의무없는 일을 강요하였거나 공갈하여 타인의 재산 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가하기에 충분한 소비자불매운동행위를 처벌하는 형법 제324조 중 ‘협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일을 하게 한 자’ 부분, 제350조 역시 소비자보호운동을 보장하는 헌법의 취지에 반한다고 할 수 없다.

‘누구든지 자기가 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있다’는 형사소송법 제148조의 증언거부권은 헌법 제12조 제2항에 정한 불이익 진술의 강요금지 원칙을 구체화한 자기부죄거부특권에 관한 것인바, 이미 유죄의 확정판결을 받은 경우에는 헌법 제13조 제1항에 정한 일사부재리의 원칙에 의해 다시 처벌받지 아니하므로 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인은 공범에 대한 피고사건에서 증언을 거부할 수 없고, 설령 증인이 자신에 대한 형사사건에서 시종일관 그 범행을 부인하였다 하더라도 그러한 사정만으로 증인이 진실대로 진술할 것을 기대할 수 있는 가능성이 없는 경우에 해당한다고 할 수 없으므로 허위의 진술에 대하여 위증죄의 성립을 부정할 수 없다. 한편 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 재심을 청구한다 하더라도, 이미 유죄의 확정판결이 있는 사실에 대해서는 일사부재리의 원칙에 의하여 거듭 처벌받지 않는다는 점에는 변함이 없고, 형사소송법상 피고인의 불이익을 위한 재심청구는 허용되지 아니하며(형사소송법 제420조), 재심사건에는 불이익변경의 금지 원칙이 적용되어 원판결의 형보다 중한 형을 선고하지 못하므로(형사소송법 제439조), 자신의 유죄 확정판결에 대하여 재심을 청구한 증인에게 증언의무를 부과하는 것이 형사소추 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 강제하는 것이라고 볼 수는 없다. 따라서 자신에 대한 유죄판결이 확정된 증인이 공범에 대한 피고사건에서 증언할 당시 앞으로 재심을 청구할 예정이라고 하여도, 이를 이유로 증인에게 형사소송법 제148조에 의한 증언거부권이 인정되지는 않는다.

피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 ‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편「형사소송법」이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. 그리고「검찰사건사무규칙」제2조 내지 제4조에 의하면, 검사가 범죄를 인지하는 경우에는 범죄인지서를 작성하여 사건을 수리하는 절차를 거치도록 되어 있으므로, 특별한 사정이 없는 한 수사기관이 그와 같은 절차를 거친 때에 범죄인지가 된 것으로 볼 것이나, 범죄의 인지는 실질적인 개념이고, 이 규칙의 규정은 검찰행정의 편의를 위한 사무처리절차 규정이므로, 검사가 그와 같은 절차를 거치기 전에 범죄의 혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 때에는 이 때에 범죄를 인지한 것으로 보아야 하고, 그 뒤 범죄인지서를 작성하여 사건수리 절차를 밟은 때에 비로소 범죄를 인지하였다고 볼 것이 아니다. ☞ 甲은 외국인투자촉진법에 의한 신고와 관련하여 허위의 서류를 제출한 직접 당사자이고, 피고인인 乙은 이를 대행해 준 사람인데, 검사가 사전조사를 거쳐 허위의 외국인투자라는 정황들을 포착한 후에 甲을 참고인으로 소환하여 진술거부권을 고지하지 않은 채 참고인 진술조서를 작성한 경우, 검사가 甲을 소환·조사한 것은 甲의 범죄혐의가 있다고 보아 수사를 개시하는 행위를 한 것이므로, 그 진술조서는 실질적으로 피의자신문조서와 같다고 볼 것임에도 진술거부권을 고지하지 않은 이상 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 한 사례

1. 시장지배적 사업자의 지위남용행위로서 불이익 강제행위의 부당성은 ‘독과점적 시장에서의 경쟁촉진’이라는 입법 목적에 맞추어 해석하여야 할 것이므로, 시장지배적 사업자가 개별 거래의 상대방에 대한 부당한 의도나 목적을 가지고 불이익 강제행위를 한 모든 경우 또는 그 불이익 강제행위로 인하여 특정 사업자가 사업활동에 곤란을 겪게 되었다거나 곤란을 겪게 될 우려가 발생하였다는 것과 같이 특정 사업자가 불이익을 입게 되었다는 사정만으로는 그 부당성을 인정하기에 부족하고, 그 중에서도 특히 시장에서의 독점을 유지·강화할 의도나 목적, 즉 시장에서의 자유로운 경쟁을 제한함으로써 인위적으로 시장질서에 영향을 가하려는 의도나 목적을 갖고, 객관적으로도 그러한 경쟁제한의 효과가 생길 만한 우려가 있는 행위로 평가될 수 있는 불이익 강제행위를 하였을 때에 그 부당성이 인정될 수 있다. ☞ 원고가 자신의 MP3폰과 멜론사이트의 음악파일에 자체 개발한 DRM(Digital Rights Management)을 탑재하여 원고의 MP3폰을 사용하는 소비자로 하여금 멜론사이트에서 구매한 음악파일만 재생할 수 있도록 하고, 다른 사이트에서 구매한 음악은 멜론사이트에 회원으로 가입한 후에 별도의 컨버팅 과정 등을 거치도록 하는 행위(이하 ‘이 사건 행위’라 한다)를 하였으나, 본래 DRM은 음악저작권을 보호하고 음악파일의 무단복제 등을 방지하기 위하여 필요한 기술이므로, 원고가 자신의 MP3폰과 음악파일에 DRM을 탑재한 것은 인터넷 음악서비스 사업자들의 수익과 저작권자의 보호 및 불법 다운로드 방지를 위한 것으로서 정당한 이유가 있다고 보이는 점, 소비자가 원고의 MP3폰으로 음악을 듣기 위해서는 멜론사이트에서 컨버팅 과정을 거치거나 CD굽기를 해야 하는 등 불편을 겪을 수밖에 없으나, MP3파일 다운로드서비스 사업자들에게 DRM을 표준화할 법적 의무가 있지 아니한 이상 위와 같은 불편은 부득이한 것으로 현저한 이익의 침해가 되거나 부당하여 불법에까지 이른다고 보이지는 않는 점, 원고는 보다 낮은 가격에 통합형서비스를 이용하고자 하는 소비자들의 욕구를 충족시키기 위하여 월 5,000원 정도를 내면 멜론사이트에서 제공되는 모든 곡을 스트리밍하거나 다운로드받을 수 있도록 하는 ‘월 정액제 임대형서비스’를 개발하였는데, 이는 소비자에게 불리한 지출을 강요한 것이 아니라고 보이는 점, 이 사건 행위로 인하여 현실적으로 경쟁제한의 효과가 일정한 정도로 나타났지만 DRM의 특성과 필요성 및 그 개발경위 등에 비추어 원고의 이 사건 행위에 있어서 경쟁제한의 효과에 대한 의도나 목적이 있었음을 추단하기 어려운 점, 원고에게 음악파일의 상호호환을 강제할 법령상의 근거가 없는 점, 원고의 DRM이 법령상의 ‘필수적 설비’에 해당한다고 보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 행위가 공정거래법 제3조의2 제1항 제3호에 규정된 ‘다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위’에 해당된다고 하더라도 그 부당성을 인정할 수 없으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 이 사건 처분은 위법하다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례 2. 공정거래법 제3조의2 제1항 제5호 후단은 ‘부당하게 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위’를 시장지배적 사업자의 지위남용행위의 한 유형으로 규정하고 있는바, 이때 소비자의 이익을 ‘현저히’ 저해할 우려가 있는지 여부는 당해 상품이나 용역의 특성, 당해 행위가 이루어진 기간·횟수·시기, 이익이 저해되는 소비자의 범위 등을 살펴, 당해 행위로 인하여 변경된 거래조건을 유사 시장에 있는 다른 사업자의 거래조건과 비교하거나 당해 행위로 인한 가격상승의 효과를 당해 행위를 전후한 시장지배적사업자의 비용 변동의 정도와 비교하는 등의 방법으로 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. ☞ 소비자가 다른 음악사이트에서 이미 유료로 음악파일을 구입한 경우에 원고의 MP3폰에서 작동이 안 되거나 매우 어렵기 때문에 동일한 음악파일을 보유한 소비자라도 원고의 MP3폰으로 음악을 듣기 위해서는 추가로 원고의 멜론사이트에서 음악파일을 다운로드받고 비용을 지출하게 되는 이중부담을 진다고 볼 여지는 있으나, 일반적으로 음악사이트에 새로 가입하거나 가입사이트를 변경하는 소비자의 경우는 그 침해의 현저성이 문제가 되지 아니하고, 또한 컨버팅 과정을 거치는 경우에도 이는 단지 불편할 뿐이지 현저한 침해가 된다고 보기는 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례

형법상 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’라 함은 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 타인의 위법한 침해로부터 형법상 보호할 가치가 있는 것이어야 하므로, 어떤 사무나 활동 자체가 위법의 정도가 중하여 사회생활상 도저히 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에는 업무방해죄의 보호대상이 되는 ‘업무’에 해당한다고 볼 수 없다. 구 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2010. 4. 15. 법률 제10261호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다)은 제2조 제1항 제2호에서 성매매알선등행위에 해당하는 행위로 ‘성매매를 알선·권유·유인 또는 강요하는 행위’, ‘성매매의 장소를 제공하는 행위’ 등을 규정하고, 그 제4조 제2호 및 제4호에서는 성매매알선행위와 성을 파는 행위를 하게 할 목적으로 타인을 고용·모집하는 행위를 금지하고, 이에 위반하여 성매매알선등행위를 한 자 및 그 미수범을 형사처벌하도록 규정하고 있으므로(법 제19조 제1항 제1호, 제19조 제2항 1호, 제23조 등 참조), 성매매알선등행위는 법에 의하여 원천적으로 금지된 행위로서 형사처벌의 대상이 되는 중대한 범죄행위일 뿐 아니라 정의관념상 용인될 수 없는 정도로 반사회성을 띠는 경우에 해당하므로 이는 업무방해죄의 보호대상이 되는 업무라고 볼 수 없다.

케냐 루오족 출신인 원고가, 남편이 사망하자 남편의 형제 등이 루오족 전통인 ‘아내상속 제도’에 따라 원고에게 다른 남자와 성 관계를 강요하고 이를 거부하자 폭행, 협박을 가하는 등 박해를 받을 공포가 있다고 하면서, 신청한 난민인정신청을 받아들여야 한다고 한 사례

[1] 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고(헌법 제101조 제1항), 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판할 권한을 가지므로(법원조직법 제2조 제1항), 권리의무의 존부에 대하여 다툼이 있는 경우에는 그 권리의무의 주체는 최종적으로 법원의 심판을 받을 헌법상의 권리가 있고 법원도 그 심판청구를 받아들일 책무가 있다. 따라서 국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민에 대한 행정처분 등과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치고 그 조치의 위법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우에는, 국가기관의 지위에서 그 조치를 한 상대방 국가기관을 상대로 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있는 당사자능력과 당사자적격이 있다고 봄이 상당하다. 다만 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있다고 보기 위해서는 다른 국가기관이 행한 조치 및 그 조치에 불응한 경우에 부과될 수 있는 불이익처분의 근거법령과 그 내용, 침해되는 국가기관의 권리침해 내지 불이익의 내용과 정도, 우월적 지위에서 고권적인 권한행사로 볼 수 있는지 여부, 정부조직 내에서 가능한 해결조정 수단이 행정조직법 기타 법령상 존재하는지 여부, 권한쟁의에 관한 심판, 기관소송 등 다른 권리구제 수단으로 분쟁을 해결할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여야 한다. [2] 불이익처분 원상회복 조치요구 통지의 상대방은 국가기관이지만, 그 처분의 내용과 효과가 단지 국가기관 또는 행정청 상호간의 조직법상의 권한 행사에 그치지 않고, 처분의 상대방이 국가기관의 지위에서 어떤 행위를 하거나 하지 아니하는 것은 위 통지에서 정한 조치요구를 이행하지 아니하는 작위 또는 부작위라고 인정이 되어 형사처벌 및 과태료의 제재까지도 받을 수 있는 이상, 위 통지는 그 상대방이 국가기관이라는 차이 외에는 일반 국민의 권리의무에 직접?구체적으로 영향을 주는 통상의 행정처분과 다를 바 없을 뿐만 아니라, 위 통지는 정부 조직 내에서 그 처분의 당부에 대한 심사?조정을 할 수 있는 다른 방도가 없고, 국가기관으로서의 경기도선거관리위원회 위원장이 그 소속 직원에 대하여 가지는 징계권이 제한되고 나아가 형사처벌 등 중대한 권익의 침해가 초래될 수 있는 처분임에도 불구하고 그 취소를 구할 다른 법적 수단도 없는바, 이와 같은 여러 요소들을 종합해 보면, 경기도선거관리위원회 위원장으로서는 위 통지를 한 국민권익위원회를 상대로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 위와 같은 권한의 제약과 법적 지위의 불안을 한꺼번에 해소할 수 있는 가장 유효?적절한 수단이라 할 것이며, 법원으로서도 이를 받아들여 판단하는 것이 일체의 법률상의 쟁송에 대한 심판을 할 권한과 책임을 부여한 헌법의 명령에 부응하는 것이 된다고 할 것이라는 이유로 이 사건 소가 당사자능력, 경기도선거관리위원회 위원장적격의 흠결이 있어 부적법하다는 본안전 항변을 배척한 사례 [3] 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」(이하 ‘국민권익위원회법’이라 한다) 제2조 제4호 나목은 공공기관의 예산사용 및 재산관리 등의 과정에서 법령에 위반하여 공공기관에 재산상 손해를 가하는 행위를 포괄하여 부패행위로 규정하고 있는바, 이 규정을 형식적으로 해석하면 공직자 등이 고의적으로 불법적인 예산집행을 하는 경우에서부터 국가공무원법에 정한 성실의무 등 일반?추상적인 직무상 의무를 다하지 못한 경우까지 그로 인해 예산 및 재산관리와 관련한 손실이 발생했다고 평가되기만 하면 위 법에 정한 부패행위를 한 것으로 될 수 있다. 그러나 국민권익위원회 역시 정부조직법에 의한 행정기관의 하나이고(정부조직법 제5조), 특히 회계검사 및 직무감찰에 관해서는 감사원이 국가기관과 지방자치단체 및 그 관련기관들에 대하여 폭넓은 감사 및 조치 권한을 부여받고 있으므로(감사원법 제20조 이하 참조), 국민권익위원회도 정부기관 상호간 직무의 범위와 내재적 한계를 벗어나서 권한을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 이를 참작하면, 위 국민권익위원회법 제2조 제4호 나목이 규정한 부패행위는 그 가목이 규정한 ‘공직자의 직권남용에 의한 사익 도모 행위’나 다목이 규정한 ‘부패행위의 강요 및 은폐’ 등 다른 부패행위의 유형과 균형을 이루는 정도의 부정행위로 평가될 만한 경우로 한정된다고 새김이 상당하다. 따라서 공직자의 단순한 부주의나 직무 소홀로 인하여 결과적으로 불필요하게 예산이 사용된 경우 또는 업무 재량의 범위 내에서 판단하여 직무를 수행하였으나 사후적으로 볼 때 최적의 선택이 되지 못하였다거나 다른 방식으로 업무처리를 하였더라면 예산 절감이 가능하였으리라는 등의 경우는 위 나목의 부패행위에 해당하지 않는다. [4] 부패행위 신고는 주민소환청구인 서명부가 허위 또는 무권한자에 의한 대리 작성 등으로 효력이 없는 것임에도 선관위 직원들이 그 조사·확인을 서두르고 소홀히 하여 주민소환투표 청구를 수리하고 그 투표절차를 진행하다가 이를 취소함으로써 그동안에 소요된 투표관리비용 상당의 재산산 손해를 입혔다는 것이다. 그러나 선관위 직원들이 위 신고내용처럼 서명부에 대한 조사?확인을 고의로 그르치거나 법령에 위반된다는 점을 분명하게 인지하고도 다른 불순한 목적 등을 가지고 직무를 잘못 수행하는 등으로 위 제4호 나목의 부패행위에 해당할 정도의 부정행위를 하였는지에 대해서는 이를 입증할 증거가 없고, 오히려 위 서명부 심사과정에서 일부 치밀하지 못한 부분이 있었다고 해도 이는 단순한 부주의나 직무 소홀에 의한 것에 지나지 않는 것으로 인정될 뿐이어서 이를 위 나목의 부패행위에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 불이익처분 원상회복 조치요구 통지를 위법하다고 본 사례

구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2009. 4. 1. 법률 제9616호로 개정되기 전의 것) 제12조의2의 입법취지는 원사업자가 하도급거래를 하면서 자신의 우월적 지위를 이용하여 수급사업자에게 법률상 의무 없는 부담을 강요하는 불공정거래행위를 금지하는 데에 있는바, 수급사업자가 원사업자의 경제적 이익 제공 요구를 수용할 수밖에 없는 조건을 내세워 하도급계약을 체결하는 행위도 위 조항의 규제대상에 포함되는 것으로 보아야 하고, 여기에서 말하는 ‘경제적 이익의 제공’에는 반드시 반대급부가 없는 일방적인 경제적 이익만이 아니라, 원사업자가 부담하여야 할 비용을 수급사업자에게 전가하거나 유동성을 확보하는 것 등 간접적이고 우회적인 형태로 수급사업자에게 경제적 부담을 지우는 것도 포함된다.

고등교육법 제51조는 대학에 편입학하기 위하여는 전문대학을 졸업할 것을 요구하고 있어, ‘3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자’는 편입학을 할 수 없다. 우선 ‘3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자’를 ‘2년제 전문대학을 졸업한 자’와 비교하여 보면 객관적인 과정인 졸업이라는 요건을 갖추지 못하였다. 또한, ‘4년제 대학에서 2년 이상 과정을 이수한 자’와 비교하여 보면, 고등교육법이 그 목적과 운영방법에서 전문대학과 대학을 구별하고 있는 이상, 전문대학 과정의 이수와 대학과정의 이수를 반드시 동일하다고 볼 수 없어, 3년제 전문대학의 2년 이상 과정을 이수한 자에게 편입학 자격을 부여하지 아니한 것이 현저하게 불합리한 자의적인 차별이라고 볼 수 없어 평등원칙에 위반되지 아니한다. 나아가 평생교육을 포함한 교육시설의 입학자격에 관하여는 입법자에게 광범위한 형성의 자유가 있다고 할 것이어서, 3년제 전문대학의 2년 이상의 이수자에게 의무교육기관이 아닌 대학에의 일반 편입학을 허용하지 않는 것이 교육을 받을 권리나 평생교육을 받을 권리를 본질적으로 침해하지 않는다. << 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환, 재판관 민형기의 반대의견 >> 3년제 전문대학의 2년 과정을 이수하면 2년제 전문대학의 2년 과정을 졸업한 것과 사이에 추상적인 학업능력에 본질적인 차이가 없고, 전문대학의 졸업요건에 학점이수 이외에 추가적인 졸업요건이 있다고 보기 어려우며, 반드시 졸업을 요구하는 것은 현재 상당한 수에 이르는 3년제 전문대학의 학생들에게 불필요한 경제적·시간적 비용을 강요하는 것이고, 특히, 방송통신대학과 같은 원격대학의 경우에는 평생교육의 기능도 있다고 할 것이다. 따라서 2년제 전문대학의 졸업자에게만 일반 편입학 자격을 부여하고, 3년제 전문대학의 2년 과정 이수자에게는 일반 편입학 자격을 부여하지 아니한 것은 합리적인 이유 없는 차별로서 평등원칙에 위반되고, 이 사건 법률조항은 청구인의 평등권을 침해한다.

이 사건 법률조항은 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 집회를 금지하고 있는바, 이는 외교기관에서 근무하는 외교관과 일반직원 그리고 외교기관에 출입하고자 하는 내?외국인 등이 생명?신체에 대한 어떠한 위협 없이 자유롭게 외교기관에 출입하고, 외교기관 시설 내에서의 안전이 보장될 수 있도록 하며, 나아가 외교관의 신체적 안전을 보호하고 원활한 업무를 보장함으로써 외교기관의 기능보장과 안전보호를 달성하고자 하는 데 그 주요한 입법목적이 있다고 할 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다. 또한, 외교기관을 대상으로 하는 외교기관 인근에서의 옥외집회나 시위는 당사자들 사이의 갈등이 극단으로 치닫거나, 물리적 충돌로 발전할 개연성이 높고, 고도의 법익충돌 상황을 야기할 수 있기 때문에 집시법의 일반적인 규제조치 외에 외교기관 인근을 집회금지 구역으로 설정한 것 자체는 외교기관의 기능과 안전을 보호하려는 이 사건 법률조항의 입법목적을 보다 충실히 달성하기 위하여 적절한 수단이 될 수 있다. 나아가 이 사건 법률조항은 외교기관의 경계지점으로부터 반경 100미터 이내 지점에서의 집회 및 시위를 원칙적으로 금지하되, 그 가운데에서도 외교기관의 기능이나 안녕을 침해할 우려가 없다고 인정되는 세 가지의 예외적인 경우에는 이러한 집회 및 시위를 허용하고 있는바, 이는 입법기술상 가능한 최대한의 예외적 허용 규정이며, 그 예외적 허용 범위는 적절하다고 보이므로 이보다 더 넓은 범위의 예외를 인정하지 않는 것을 두고 침해의 최소성 원칙에 반한다고 할 수 없다. 그리고 이 사건 법률조항으로 달성하고자 하는 공익은 외교기관의 기능과 안전의 보호라는 국가적 이익이며, 이 사건 법률조항은 법익충돌의 위험성이 없는 경우에는 외교기관 인근에서의 집회나 시위도 허용함으로써 구체적인 상황에 따라 상충하는 법익 간의 조화를 이루고 있다. 따라서 이 사건 법률조항이 청구인의 집회의 자유를 침해한다고 할 수 없다. << 반대의견(재판관 송두환) 요지 >> 헌법이 보장하는 평화적 집회의 자유가 단지 학문적인 이상에 그치지 않고 현실을 이끌어나갈 수 있도록 하기 위해서는 한편으로 집회를 주최하고자 하는 이들의 선의와 본래적인 집회의 모습에 대한 신뢰를 바탕으로 최대한의 집회의 자유를 보장하되, 헌법이 보장하는 집회의 범주를 벗어난 폭력적 의견강요나 집회과정에서 실제로 발생한 위법행위에 대해서는 엄정하게 대응하는 규범을 정립하고, 또한 그대로 집행해야 할 것이며, 그것이 민주국가의 위상에 걸맞는 일이 될 것이다. 외교기관 인근에서의 집회나 시위가 그 자체로 외교기관과 외교관들에게 물리적인 압력이나 위해를 가할 실질적이고 구체적인 위험성이 있다고 보기 어려운바, 이를 원칙적으로 금지하고 예외적으로만 가능하도록 한 것은 입법목적의 정당성 및 수단의 적정성이 인정될 수 없다. 또한 집시법의 일반적인 규제 및 형법상 국교에 관한 죄 규정에 의하여도 외교기관의 기능이 보호될 수 있음에도 집회의 자유를 충분히 보장하기 위한 고려를 다하지 않은 채 몇 가지 예외적 허용사유만을 규정한 것은 침해의 최소성 원칙에도 위반된다. 나아가 집회가 평화적으로 이루어지고, 형법이 금지하는 행위와 같이 공공의 안녕질서를 침해하는 행위가 발생하지 않는 때에도 금지를 원칙으로 삼는 것은 헌법이 보장한 국민의 기본권 행사를 지나치게 제한하는 것이어서 법익균형성을 인정하기 어렵다. 따라서 이 사건 법률조항은 과잉금지원칙을 위반하여 집회의 자유를 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.