▧▧▧(이하 ‘망인’이라 한다)은 1927년 5월 22일생으로 2014년 3월 27일 사망하였고, 망인의 상속인으로는 원고들 및 ☆☆☆이 있다. 한편, 망인이 사망하기 전인 2008년 7월 4일 공증인가 법무법인 ◇◇ 증서 2008년 제917호로 ‘유언자가 부동산을 ☆☆☆에게 유증하고, 유언자가 유증하는 부동산은 유언자가 사망한 경우 ☆☆☆의 명의로 소유권이전등기 한다.’는 내용의 유언공정증서가 작성되었다. 이 사건 공정증서에 의하면, 청주시 소재 공증인 가 법무법인 ◇◇의 사무소에서 망인이 증인 ▽▽▽, ◆◆◆의 참여하에 위 사무소의 공증담당변호사인 ▼▼▼의 면전에서 유언의 취지를 구수하였고, 공증인 ▼▼▼가 이를 필기·낭독하였으며, 망인과 위 증인들이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명·날인한 것으로 되어 있다. 민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하고 있고, 유언에 참여하는 증인의 결격사유에 관하여 민법 제1072조 제1항은 미성년자, 금치산자와 한정치산자, 유언에 의하여 이익을 받을 자, 그 배우자와 직계혈족을 결격자로 규정하고 있다. 그리고 특히 공정증서에 의한 유언에 관하여는 제2항에서 공증인법에 의한 결격자는 증인이 되지 못한다고 규정하고 있고, 공증인법 제33조 제3항 제6호는 공증인의 친족은 공정증서 작성시에 참여인이 될 수 없다고 규정하고 있다. 이 사건에 돌아와 살피건대, 이 사건 공정증서 작성 당시 증인으로 참여한 ▽▽▽이 공증담당변호사인 ▼▼▼의 장인인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없는바, 위 ▽▽▽은 공증담당변호사인 ▼▼▼의 배우자의 혈족으로서 공증인법 제33조 제3항 제6호에서 규정하고 있는 ‘공증인의 친족’에 해당하여 공정증서에 의한 유언 작성에 참여할 수 없는 증인결격자라 할 것이므로, 이 사건 공정증서는 특별한 사정이 없는 한 결격사유 없는 증인 2인이 참여한 상태에서 작성되지 아니하여 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언으로서의 요건을 갖추지 못하였다 할 것이므로, 그 효력이 없다고 할 것이다. 민법 제1072조 제2항은 공증인법에 따른 결격자를 공정증서에 의한 유언에서 증인이 되지 못하는 것으로 정하고 있고, 공증인법은 제33조 제3항은 각 호에서 참여인 결격자를 정하면서 그 단서에 같은 법 제29조 제2항에 따라 ‘촉탁인이 참여인의 참여를 청구한 경우’에는 예외적으로 참여인으로서의 자격이 있는 것으로 정하고 있는데, 이는 공정증서에 의한 유언의 경우 그 증인결격자를 보다 넓게 정하면서도 공증인법에 의한 증인결격자에 대하여는 촉탁인의 청구가 있는 경우를 그 예외로 인정하는 것으로 해석된다. 따라서 이 사건 공정증서의 효력 유무는 망인이 공정증서에 의한 유언을 함에 있어 ▽▽▽의 참여를 청구한 사실이 있는지 여부에 따른다고 할 것이다. 민법 제1060조는 “유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.”고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있고, 이는 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위하여 요구되는 증인의 자격에 대한 판단을 함에 있어서도 동일하다고 볼 것이므로, 유언공정증서에 있어 증인결격자의 예외를 정하고 있는 공증인법 제33조 제3항 단서 및 제29조 제2항 ‘촉탁인이 참여인의 참여를 청구한 경우’에 해당하는지 여부 역시 공정증서에 의한 유언의 요식성에 비추어 객관적인 자료를 근거로 엄격하게 판단되어야 할 것이다. 그런데 공정증서 유언의 기재를 살펴보더라도 ▽▽▽이 증인으로서의 자격이 인정되지 않음에도 망인이 ▽▽▽의 참여를 요구하였다는 취지의 어떠한 명시적 기재를 찾아볼 수 없고, 공정증서에 의한 유언에 요구되는 엄격한 요식성에 비추어 보면, 단지 ▽▽▽이 망인과 친분이 있었다는 점만으로는 망인이 ▽▽▽을 이 사건 공정증서 작성에 있어 참여하도록 요청한 사실이 있다고 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 존재하지 않는다.

1. 정비사업조합(이하 ‘조합’이라고만 한다)에 관한 조합설립변경인가처분은 당초 조합설립인가처분에서 이미 인가받은 사항의 일부를 수정 또는 취소?철회하거나 새로운 사항을 추가하는 것으로서 유효한 당초 조합설립인가처분에 근거하여 설권적 효력의 내용이나 범위를 변경하는 성질을 가지므로, 당초 조합설립인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우에는 이에 기초하여 이루어진 조합설립변경인가처분도 원칙적으로 그 효력을 상실하거나 무효라고 해석함이 타당하다. 마찬가지로 당초 조합설립인가처분 이후 여러 차례 조합설립변경인가처분이 있었다가 중간에 행하여진 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우에 후행 조합설립변경인가처분도 그 효력을 상실하거나 무효라고 새겨야 한다. 다만, 조합설립변경인가처분도 조합에 정비사업 시행에 관한 권한을 설정하여 주는 처분인 점에서는 당초 조합설립인가처분과 다를 바 없으므로, 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 취소되거나 무효로 확정된 경우라도 후행 조합설립변경인가처분이 선행 조합설립변경인가처분에 의해 변경된 사항을 포함하여 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 경우에는 그에 따른 효력이 인정될 수 있다. 이러한 경우 조합은 당초 조합설립인가처분과 새로운 조합설립변경인가처분의 요건을 갖춘 후행 조합설립변경인가처분의 효력에 의하여 정비사업을 계속 진행할 수 있으므로, 그 후행 조합설립변경인가처분을 무효라고 할 수는 없다. 2. 구 도시 및 주거환경정비법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법’이라고 한다) 제16조 제2항, 제3항, 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20722호로 개정되기 전의 것. 이하 ‘구 도시정비법 시행령’이라고 한다) 제27조의 내용, 형식 및 체제에 비추어 보면, 조합을 설립할 때 정비구역에 주택단지가 아닌 지역이 포함되어 있을 경우에는 주택단지에 대하여 구 도시정비법 제16조 제2항에 의한 동의를 얻는 것과 별도로 주택단지가 아닌 지역에 대하여도 같은 조 제3항에 의한 동의를 얻어야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25107 판결 등 참조). 또한 설립인가를 받은 조합이 인가받은 사항을 변경하는 경우에도 그 변경 사항에 대하여 설립시와 마찬가지로 법정 동의율 이상의 동의를 갖추어야 하는 것이 원칙이지만, 그 변경 사항이 구 도시정비법 시행령 제27조 각호에 규정된 경미한 사항에 해당하면 새로운 동의절차가 필요 없다. 이에 따라 사업구역의 위치를 변경하고 면적을 확대하는 조합설립변경인가의 경우에도 원칙적으로 종전 구역과 추가된 구역을 합한 전체 구역을 대상으로 하여 법정 동의 요건을 갖추어야 한다. 그런데 위와 같은 사업구역의 위치 변경과 면적 확대가 구 도시정비법 제4조의 규정에 의한 정비구역 또는 정비계획의 변경에 따라 이루어지는 경우 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제3호에 규정된 경미한 사항에 해당하므로, 달리 특별한 사정이 없는 이상 기존의 조합설립에 동의한 조합원들에 대하여는 새로이 동의를 받을 필요가 없고 종전 사업구역에 대한 동의는 변경된 사업구역에 대한 동의로도 유효하다고 봄이 상당하다. 그리고 어느 구분소유자 등이 처음에는 조합설립에 동의하지 아니하였다가 설립인가 후에 의사를 바꾸어 조합설립에 동의함으로써 조합에 추가로 가입한 경우, 이는 구 도시정비법 시행령 제27조 제2호에 규정된 경미한 사항인 ‘토지 또는 건축물의 매매 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 경우의 조합원의 교체 또는 신규가입’에 해당하므로 그들의 추가 동의 내역도 조합설립변경인가의 법정 동의율 충족 여부를 판단할 때 반영하여야 하며, 또한 위에서 본 사업구역 변경시의 동의의 효력에 관한 법리는 그 추가 동의의 효력을 판단할 때도 그대로 적용된다고 보아야 한다. 3. 구 도시정비법 제17조의 위임에 따라 마련된 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항에 따르면, 토지등소유자의 동의는 인감도장을 사용한 서면동의의 방법에 의하며 인감증명서를 첨부하여야 한다. 그러나 권리능력 없는 사단은 인감증명을 발급받을 수 있는 제도가 마련되어 있지 아니하므로, 권리능력 없는 사단의 대표자가 그 대표자 자격 및 대표자 본인이 작성하였음을 증명하는 개인 인감증명 등의 서류를 첨부하거나 권리능력 없는 사단의 직인을 날인하고 그 직인의 진정 성립을 증명하는 서류를 첨부하는 등 적절한 방법으로 권리능력 없는 사단을 대표하여 조합설립동의를 하면 된다고 새기는 것이 타당하다. 그리고 구 도시정비법 시행령 제28조 제4항이 규정한 서면동의 방법의 입법취지 등을 고려하면, 정비구역 안에 토지나 건축물을 소유한 교회가 재건축조합의 설립 및 사업시행에 대하여 동의를 하는 경우에 교회 대표자의 조합설립 동의서 제출 경위, 동의서 제출 전후 교인들의 재건축 추진에 대한 의견, 동의서 제출 이후의 구체적인 정황 등 제반 사정에 비추어 교인들의 총의(總意)가 반영되어 동의가 이루어진 것으로 인정될 수 있다면 그 동의를 유효하다고 보아야 한다. ☞ 조합설립인가처분 후 여러 차례 조합설립변경인가처분이 있었다가 중간에 행하여진 선행 조합설립변경인가처분이 쟁송에 의하여 무효로 확정된 사례에서, 후행 조합설립변경인가처분은 선행 변경인가처분이 유효함을 전제로 하여 이 사건 편입구역을 추가로 편입하고 이 사건 편입구역 내 조합원을 추가하는 내용의 선행 변경인가처분에 대한 변경 처분으로서는 유효하다고 보기 어렵지만, 당초 조합설립인가처분에 따른 최초 사업구역을 선행 변경인가처분에 의하여 편입된 지역과 이 사건 편입지역이 모두 추가된 사업구역으로 확대하는 조합설립변경인가로서의 요건을 갖추었으므로 그에 따른 효력이 인정된다고 보아 후행 조합설립변경인가처분에 대한 무효확인 청구를 배척한 원심을 유지한 사안

피고인, B, C, D 등은 E가 인터넷을 통하여 대출 신청을 하자 사실은 E가 이OO 소유의 아파트에 대하여 전세계약을 체결한 사실이 없음에도 위 아파트에 대하여 전세계약을 체결하고 전세보증금을 지급한 것처럼 아파트 전세 계약서 등을 위조하여 전세보증금을 담보로 금융기관으로부터 대출을 받기로 공모하였다. 피고인은 B, C, D 등과 공모하여, 2012년 7월 중순경 고양시 덕양구 화정동에 있는 공인중개사사무소에서, B는 마치 임대인인 것처럼 행세를 하고 E는 임차인인 것처럼 행세를 하면서 아파트 전세 계약서 용지의 임대인 주소와 주민번호, 전화번호, 임대인 성명을 기재한 후 이OO의 성명 옆에 미리 조각하여 가지고 있던 이OO의 인장을 날인하였다. 이로써 피고인은 B, C, D 등과 공모하여 행사할 목적으로 권리의무에 관한 사문서인 이OO 명의의 아파트 전세 계약서 1장을 위조한 것을 비롯하여 2012년 1월 12일경부터 2014년 1월 2일경까지 91회에 걸쳐 사문서를 위조하였다. 피고인은 B, C, D 등과 공모하여, 2012년 7월 27일경 서울 종로구 장사동에 있는 우리은행 청계지점에서, E로 하여금 그 위조 사실을 모르는 대출 담당 직원에게 대출신청을 하면서 위와 같이 위조한 아파트 전세 계약서를 마치 진정하게 성립한 것처럼 제출하게 하여 이를 행사한 것을 비롯하여 2012년 1월 17일경부터 2014년 1월 10일경까지 105회에 걸쳐 위조한 사문서를 행사하였다. 피고인은 B, C, D, E 등과 공모하여 E로 하여금 은행 대출 담당 직원에게 위와 같이 위조한 아파트 전세 계약서를 제출하면서 “건물주에게 보증금 1억5000만 원을 지불하고 전세로 거주하고 있다. 전세보증금을 담보로 제공할테니 대출을 해 달라”라고 거짓말하게 하였다. 피고인은 B, C, D, E 등과 공모하여, 이와 같이 직원을 기망하여 이에 속은 위 직원으로부터 대출을 승인받아 E명의로 개설된 우리은행 계좌를 통하여 2012년 8월 1일경 대출금 명목으로 피해자 우리은행 소유인 7000만원을 송금 받았다. 피고인은 주범으로서 이 사건 사기범행을 계획하고 공범들을 모아 조직을 구성하여 범행을 지휘하는 등 이 사건 사기범행을 주도한 점, 이 사건 범행은 폐쇄등기부등본을 이용하여 대상 부동산을 물색하고, 처분문서를 위조·행사하며, 피고인이 거느린 조직의 공범들이 임대인을 가장하여 피해자 금융기관의 조사에 응하는 등 매우 대담한 수법에 의하여 지능적, 조직적으로 저질러진 것으로서 그 죄질이 극도로 불량하다. 이 사건 범행이 다수의 피해자를 대상으로 하여 상당한 기간 상습적, 영업적으로 범하여진 점, 피고인은 경제적 곤란에 빠져있는 불특정 다수의 대출신청자들을 거액의 대출을 쉽게 받을 수 있다고 유혹하여 이 사건 범행에 가담하게 함으로써 수많은 대출신청자들까지 범죄자로 전락하게 한 점, 이 사건 범행으로 인한 피해금액이 매우 거액이고 대부분이 회복되지 않은 점, 피고인은 이 사건 범행 과정에서 약 13억원에 이르는 수익을 얻었으며, 위 범죄수익은 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제2항의 범죄피해재산이어서 이 사건에서 추징할 수도 없는 점 등을 피고인에게 불리한 양형요소로 작용한다. 피고인이 이 사건 범행을 인정하고 반성하는 점, 가족, 지인들이 피고인의 선처를 탄원하는바 사회적 유대관계가 있는 것으로 보이는 점 등을 피고인에게 유리한 양형요소로 각 참작하고, 그 밖에 이 사건 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 피고인의 연령, 성행, 환경 등의 양형요소를 모두 고려하여 징역 12년을 선고한다.

민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결, 대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결 등 참조). 따라서 자필증서에 의한 유언은 민법 제1066조 제1항의 규정에 따라 유언자가 그 전문과 연월일, 주소, 성명을 모두 자서하고 날인하여야만 효력이 있다고 할 것이므로 유언자가 주소를 자서하지 않았다면 이는 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언으로서 그 효력을 부정하지 않을 수 없고, 유언자의 특정에 아무런 지장이 없다고 하여 달리 볼 것도 아니다. ☞ 자필유언증서에 주소를 자서하지 않은 경우에는 설령 다른 요건을 모두 갖추었고, 유언자의 특정에 아무런 지장이 없다고 하더라도 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언으로서 그 효력을 부정할 수밖에 없다고 판단한 사안

1. 형사소송법(이하 ‘법’이라 한다)은 제312조 제4항에서 “검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하는 한편, 제314조에서는 “제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망·질병·외국거주·소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.”라고 규정하고 있다. 이는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 ‘그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’, 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 취지라고 할 것이다. 그러므로 법원이 법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 할 것이다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2004도5561 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2010도12 판결 등 참조). ☞ 시장인 피고인이 아파트 건설사업과 관련하여 2006. 12.경 건설업자로부터 20억 원의 뇌물을 수수할 것을 약속하고, 합계 2억 3,000만 원의 뇌물을 수수하였으며, 부정한 청탁을 받고 아파트 건설사로 하여금 제3자에게 공사를 하도급 주게 하거나 현장식당 운영권을 주게 함으로써 재산상 이익을 공여하게 하였다는 등의 내용으로 기소되었는데, 피고인에게 뇌물을 공여하였다거나 피고인의 요구에 따라 제3자에게 뇌물을 공여하였다고 진술한 甲이 피고인이 기소되기 전에 사망하여 그에 대한 검찰 피의자신문조서들의 증거능력이 문제된 사건에서, 조서라는 것이 진술자의 진술내용을 빠짐없이 모두 기재하는 것은 아니라고 하더라도 적어도 그 진술의 내용이 조사자의 의도에 맞추어 임의로 삭제·가감됨으로써 진술의 취지가 변경·왜곡되어서는 아니 될 것인데, 甲에 대한 제3회 검찰 피의자신문조서에는 ‘2006. 10.경 전국체전 당시 숙소에서 혼자 10억, 20억 고민하다 20억 주기로 결심하고, 다음날 乙에게 20억 제안하고, 그 후 乙에게 보고 여부 확인 했다’, ‘丙이 20억 당좌수표로 달라, 그러면 분양승인 도와주겠다고 했다’, ‘피고인이 843만 원에 승인하겠다고 했다’는 등 甲이 피고인에 대한 뇌물액수를 20억 원으로 정한 시기, 뇌물약속을 제안한 상대방, 뇌물약속의 이행방법, 뇌물약속으로 받을 특혜의 내용으로서 피고인에 대한 공소사실을 유죄로 인정하기 위한 구성요건적 사실이나 핵심적 정황에 관한 사실들이 기재되어 있으나, 그 영상녹화물에는 위와 같은 진술이 없거나 그 내용이 다른 사실을 알 수 있는바, 이처럼 영상녹화물에 나타난 甲의 진술내용과 그에 대응하는 피의자신문조서의 기재 사이에 위와 같은 정도의 차이가 있다면 다른 특별한 사정이 없는 한 그 진술의 내용이나 조서의 작성이 법 제314조에서 말하는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 해당한다고 볼 수는 없다는 이유로 위 피의자신문조서의 증거능력을 인정하기 어렵고, 제3회 피의자신문조서의 진술 내용이 대체로 유지된 甲에 대한 제4회 이후의 피의자신문조서들에 대하여도, 유일하게 영상녹화물이 존재하는 제3회 피의자신문조서에 기재된 진술 및 그 조서의 작성조차 ‘특히 신빙할 수 있는 상태 하에서’ 행하여졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어려운 상황에서, 甲의 진술 중 이 사건 공소사실의 기초를 이루는 범행계획에 관한 부분인 2006년 9월경부터 같은 해 12월경까지 사이에 피고인과 甲 사이에 뇌물 20억 원을 공소사실과 같은 방법으로 수수하기로 의사의 합치가 이루어졌다는 점은 원심의 판단에 의하더라도 그 판시에서 지적하는 바와 같이 객관적 정황과 맞지 아니하여 신빙성이 없다는 것이며, 여기에 甲이 방광암 말기의 질환을 가진 환자로서 구속된 상태에서 그 자신에 대한 업무상횡령 등과 피고인에 대한 뇌물공여 등의 혐의와 관련하여 2009. 10. 13.부터 2009. 11. 12.까지 약 1개월 동안 19차례 소환되어 11차례의 야간조사를 포함한 총 15차례에 걸친 피의자신문을 받고 결국 그 수사과정에서 사망에 이른 점 등 기록에 나타난 여러 사정까지 보태어 보면, 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 존재하여 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가하기는 어렵다는 이유로, 그 증거능력을 인정한 원심판결을 파기한 사안 2. 녹음테이프는 그 성질상 작성자나 진술자의 서명이나 날인이 없을 뿐만 아니라 녹음자의 의도나 특정한 기술에 의하여 그 내용이 편집·조작될 위험이 있으므로, 그 대화내용을 녹음한 원본이거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사과정에서 편집되는 등의 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 그 증거능력을 인정할 수 없으며, 녹음테이프에 수록된 대화내용이 이를 풀어쓴 녹취록의 기재와 일치한다거나 녹음테이프의 대화 내용이 중단되었다고 볼 만한 사정이 없다는 점만으로는 위와 같은 증명이 있다고 할 수 없다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2008도9414 판결 등 참조). ☞ 검사가 제출한 이 사건 녹음파일은 甲이 휴대용 녹음장치로 녹음한 음성파일을 범용직렬버스(USB) 저장장치에 복사한 사본이라는 것인데, 기록을 살펴보아도 이 사건 녹음파일이 원본의 복사과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임을 인정할 수 있는 근거가 없다는 이유로 증거능력을 부정한 사안

이 사건 약정서의 내용으로 보아 피고인과 류○○의 사이에서는 이 사건 공동담보물의 매각대금에 대하여 공동분배하기로 하고, 그 분배방법은 입금 후 ◁◁콘크리트에 투자금액 비례하여 분배하는 것인데, 만일 류○○과 김●●이 이 사건 공동담보물의 매각대금에서 자신들의 ◁◁콘크리트에 대한 각 채권을 우선 변제충당받기로 마음먹고 피고인을 상대로 그 지급을 구하는 약정금 청구소송을 제기하면서 이 사건 약정서를 위조한 것이라면, 류○○과 김●●에게 유리하게 그 주장대로 이 사건 공동담보물의 매각대금은 류○○과 김●●의 채권에 우선적으로 분배한다는 내용으로 위조하는 것이 상식에 부합하고, 그와 달리 피고인과 류○○의 투자금액에 비례하여 공동 분배하기로 약정한다는 내용으로 작성할 이유가 없어 보인다. 오히려 피고인이 류○○로부터 공동분배약정에 반하여 경북06고○○호 담프트럭의 처분대금을 분배해 주지 않은 것에 대하여 항의를 받는 등 다툼이 발생한 상황이었고, 앞에서 본 바와 같이 위 공동저당권은 피고인뿐만 아니라 류○○, 김●●의 ◁◁콘트리트에 대한 각 채권을 모두 담보할 목적으로 설정한 것이어서 이러한 객관적 정황에 비추어 보면, 피고인으로서는 류○○의 요구에 따라 앞으로 담보물을 매각하여 취득하게 될 대금을 류○○과 자신의 투자금액에 비례하여 공동 분배한다는 약정서를 류○○에게 작성해 줄 충분한 이유 내지 동기가 있다고 보인다. 이 사건 약정서에는 ‘◁◁콘크리트 주식회사 차량 및 건설기계에 대하여 근저당설정에 대하여 차량매각 및 경매 진행하여 입금시’라고 기재되어 있는 반면, 류○○이 위 약정서와 함께 작성하고 김△△이 차용인으로 서명날인하여 피고인에게 교부한 현금보증서에는 ‘◁◁콘트리트 주식회사 압류부분에 대하여 입금시’라고 기재되어 있는 사실은 인정된다. 그러나 위 현금보관증과 이 사건 약정서의 작성 경위에 관한 류○○과 김△△의 각 진술과 피고인의 일부 진술에 의하면, 피고인이 김△△에게 투자금 내지 대여금 명목으로 지급한 2000만원의 변제를 요구하러 처 박□□와 함께 2011년 5월 9일 ◎◎사에 간 것이었고, 이에 대하여 김△△은 위 돈이 ◁◁콘크리트에 들어간 것이므로 자신이 피고인에게 지급할 이유가 없다고 다투고 있는 상황이었으며, 한편 류○○은 피고인에게 이 사건 공동담보물의 매각대금을 공동 분배할 것을 약속하는 이 사건 약정서의 작성을 요구하는 상황이었는데, 피고인이 김△△에게 위 2000만원에 대한 차용증 작성을 요구하자, 류○○이 김△△에게 ‘◁◁콘크리트 주식회사 소유 건설기계에 대하여 공동저당권설정된 것에서 피고인과 류○○, 김●●이 변제받고도 2,000만 원 정도 남으니까 그 돈을 피고인이 먼저 받아갈 수 있도록 해주겠으니 현금보증서를 작성해 주면 된다’고 설득하여 김△△이 위 현금보증서에 서명날인하여 피고인에게 교부하게 된 것이라는 취지인 바, 위 현금보증서와 이 사건 약정서의 작성 경위에 관한 류○○, 김△△의 각 진술은 ◁◁콘크리트에 대한 이 사건 관계자들의 채권관계나 당사자들의 관계, 상황 등에 비추어 수긍할 만하므로, 위 각 서류상의 표현이 다르다고 하여 위 각 서류의 작성 경위에 관한 류○○, 김△△의 각 진술이허위라고 단정하기 어렵다.

원고는 2007년 1월 30일 피고 C에게 의료사업자금 명목으로 1억 원을 대여하였고, 그 이후 2007년 12월 30일 피고 C가 작성하여 가지고 온 이 사건 약정서에 대여원금 및 이자율이 약속대로 기재되어 있음을 확인한 후 서명·날인하였을 뿐이므로 이 사건 약정은 대여원리금의 반환에 관한 약정에 불과하고, 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 이 사건 약정에 따른 대여원리금을 변제할 의무가 있다는 취지로 주장한다. 그런데 이 사건 약정은 그 제목이 ‘금전투자약정서’라고 기재되어 있고, 그 내용에 있어서도 제1조(목적)에 ‘투자를 하는 것에 관련된 제반 권리의무 사항을 규율’하는 것이라고 하며, 제2조(투자방식)에도 투자액, 수익분배 및 투자기간 등을 명확히 기재하고 있다. 또한 제5조(최소 보장금)에서는 원고에게 지급되는 수익금은 ‘원금에 대한 연 22% 이상’의 금액이 되도록 보증한다고 규정하는데, 이를 이자라고 본다면 이자율 약정 이외에 별도로 최소 수익의 보장조항이 규정될 이유는 없다고 판단된다. 원고는 설령 이 사건 약정이 투자약정으로 구 의료법 제30조 제2항을 위반하여 무효라고 하더라도, 피고들은 법률상 원인 없이 원고로부터 1억 원을 지급받은 것이므로 원고가 피고들로부터 지급받은 수익금 6850만 원을 공제한 나머지 3150만 원을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 주장한다. 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 등은 비록 이 사건 병원에 대한 투자지분 및 수익분배비율 등에 관하여 구체적인 동업약정을 서면으로 작성하지는 않은 것으로 보이나, 적어도 향후 병원의 운영이 정상화되고 수익이 창출되면 병원의 책임자로서 일정한 수익을 배분받기로 하는 내용의 구두약정은 이루어진 것으로 판단된다. 이에 비추어 보면, 피고 D, E는 피고 C와의 이러한 구두약정에 따라 이 사건 병원의 개설 및 운영에 실질적인 이해관계가 있는 동업자에 해당하는 것으로 보이고, 이 사건 병원의 운영에 원고의 투자금이 반드시 필요하다는 판단 하에 피고 C와 함께 이 사건 약정에 서명·날인한 것으로 판단된다. 따라서 피고 D, E가 단순히 이 사건 병원의 직원에 불과하다거나 원고의 투자금에서 아무런 부당이득도 얻은 것이 없으므로, 원고에 대하여 아무런 부당이득반환채무도 부담하지 않는다고 볼 수는 없다. 결국 피고 등은 각자 원고에 대하여 부당이득금 3150만 원에 대한 반환의무를 부담한다.

원고와 피고는 망인의 자녀들인데, 2남 3녀 중 원고가 3녀, 피고가 장남이다. 망인은 2007년 4월 10일 공증인가 법무법인 ○○사무실에서 증인 D, E의 참여하에 유언집행자로 D을 지정하고 망인 소유의 양산시 물금읍 중산리 토지를 피고에게 유증한다는 내용의 유언을 하였다. 이를 청취한 법무법인의 공증담당변호사는 그와 같은 내용의 법무법인 증서 2007년 제23호 유언공정증서를 작성하여 이를 유언자와 증인에게 낭독하였고, 유언자, 증인, 공증담당변호사가 각 서명날인하였다. 망인은 2012년 6월 15일 공증인가 법무법인 □□ 사무실에서 증인 F, G의 참여하에 유언집행자로 원고를 지정하고, 이 사건 부동산의 3분의 1 지분씩을 원고, H(장녀), I(차녀)에게 각 유증한다는 내용의 유언을 하였다. 이를 청취한 법무법인의 공증담당변호사는 그와 같은 내용의 법무법인 증서 2012년 제146호 유언공정증서를 작성하여 이를 유언자와 증인에게 낭독하였고, 유언자, 증인, 공증담당변호사가 각 서명날인하였다. 망인은 2012년 9월 27일 사망하였고, 피고는 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유증에 따라 이 사건 부동산에 관하여 울산지방법원 양산등기소에서 2012년 10월 5일 유증을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다. 망인은 이 사건 제2유언 공정증서에서 이전에 작성된 제1유언 공정증서와는 달리 유언집행자를 원고로 지정하였고, 유증 내용을 다르게 정하였으므로, 이와 저촉되는 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유언은 민법 제1109조에 따라 철회되었다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 제1유언 공정증서에 의한 유증에 따라 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기는 적법한 원인 없이 마쳐진 무효의 등기라고 할 것이므로, 피고는 유언집행자인 원고에게 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

피고는 2012년 10월 26일 원고에게, 원고가 2012년 9월 2일 오후 10시35분경 울산 울주군 H면 대복리에 있는 대복고가도로 하부도로를 승용차를 운전하여 가던 중 부주의로 고가도로 표지석을 충격하는 교통사고를 야기하여 물적 피해를 발생시키고도 그 즉시 현장에서 위험방지 조치 및 교통사고에 대한 조치를 하지 않고 현장을 이탈하여 도로교통법위반(사고후미조치)으로 벌금 200만 원을 선고받아 경찰공무원으로서 신뢰와 품위를 손상하였고, 교통사고 후 현장을 이탈하여 교통조사계의 출석 요구에 불응하면서 사고 다음 날 오후 4시까지 무단으로 출근하지 않는 등 직장을 무단이탈하여 경찰공무원으로서의 성실의무와 복무규정을 위반하였다는 사유로 감봉 2월의 처분을 하였다. 사고 당시 원고의 승용차가 표지석을 충격한 후 도로의 1, 2차선에 대각선 방향으로 정차되어 있었다. 원고는 사고 직후 차에서 내려 1~2분 정도만 손을 흔든 사실, F는 그 무렵 자신의 승용차를 운전하여 이 사건 사고 현장을 지나다가 원고의 승용차를 피해 중앙선 탄력봉을 충격하고 중앙선을 넘어갔다가 본 차선으로 복귀하여 급정거하였으며, 뒤따라오던 승용차 운전자 G에게 112에 신고하라고 부탁하고, 사고차량 앞에서 수신호를 하였는데, 그동안 원고는 어떠한 조치도 없이 도로 밖으로 걸어 나갔다. H파출소 경찰관은 오후 10시45분경 이 사건 사고 현장 인근 충전소 직원인 J로부터 사고 신고를 받아 현장에 도착하였는데, 그때 원고는 현장에 없었다. 원고가 사고 현장 이탈 후 경찰서 교통조사계에 전화하여 “출석하겠다. 병원에서 만나자”고 이야기한 후 경찰서에 출석하지도, 약속 장소에 나타나지도 않았으며 본인의 소재도 밝히지 않다가 다음 날 오후 2시경에야 비로소 소재를 밝히고 사고 조사에 응했다. 원고는 2012년 9월 3일 근무지정 시간이 09:00~23:00인데, 16:00가 지나서야 교통사고로 인한 부상이 확인되어 병가처리가 됐다. 이러한 사실에 의하면 원고는 이 사건 사고 후 교통사고를 방지하기 위한 조치의무를 다하지 않은 채 사고 현장을 이탈하였고, 이와 같이 행동한 것이 이 사건 사고로 인한 심각한 부상에 따른 불가피한 것이었다고 볼 수 없다. 원고가 법령을 준수하고 교통사고 등을 단속해야 할 특수한 신분과 사회적 지위를 가진 경찰공무원으로서 성실의무와 품위유지의무를 다하지 않았다고 보이고, 사회적 비난의 여지도 높아 보인다. 또한, 원고는 이 사건 사고 후 본인의 소재를 밝히지 않고 병가를 신청하여 부서장이 이를 승인하지 않았음에도 이 사건 사고 다음 날인 오후 4시경까지 무단으로 출근하지 않아 직장이탈의무를 위반하였는 바, 이러한 사정들을 종합적으로 고려해 볼 때, 이 사건 처분은 재량권의 범위 내에 있는 적법한 처분이라 할 수 있다.

추진위원회는 그 업무로써 정비사업전문관리업자를 선정할 수 있는데, 이 업무는 토지 등 소유자의 비용부담을 수반하는 업무이므로, 추진위원회가 정비사업전문관리업자를 선정하기 위해서는 이를 선정하기 전에 추진위원회의 구성에 동의한 토지 등 소유자 과반수의 동의를 얻어야 하고, 그 동의는 인감도장이 날인되고 인감증명서가 첨부된 서면동의의 방법에 의해야 하며, 정비사업전문관리업자의 선정은 주민총회의 의결사항이기도 하므로 주민총회의 의결 또한 거쳐야 한다(대법원 2010년 2월 25일 선고 2009다93299 판결 참조). 피고는 이 사건 용역계약에 관해 추진위원회가 주민총회의 의결을 거친 적이 없다고 주장하고, 원고는 추진위원회가 개최한 2008년 7월 2일자 주민총회에서 적법한 의결을 거쳐 정비사업전문관리업자로 선정됐다고 주장한다. 그러므로 추진위원회가 개최한 2008년 7월 2일자 주민총회에서 원고를 정비사업전문관리업자로 선정하는 안건을 가결했음을 인정할 아무런 증거가 없고, 달리 추진위원회가 주민총회를 거쳐 원고를 정비사업전문관리업자로 선정하였다는 점을 인정할 증거도 없다. 추진위원회가 원고를 정비사업전문관리업자로 선정함에 있어서 과반수 이상의 토지 등 소유자가 인감도장을 날인하고 인감증명서를 첨부한 서면으로 동의를 하였다는 사실을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 위 관련규정의 입법취지 등에 비춰봐도 이 사건 용역계약은 처음부터 효력이 없다고 할 것이다. 이에 대해 원고는 이 사건 용역계약 체결 이후 도시 및 주거환경 정비법과 그 시행령이 개정되면서 더 이상 정비사업전문관리업자의 선정에 과반수의 토지 등 소유자로부터 서면동의를 얻지 않아도 되는 것으로 그 내용이 변경됐고, 이는 이전에 요구했던 정비사업전문관리업자 선정 요건이 현실에 맞지 않고 법리적으로도 문제가 있다는 반성적 고려에 따른 것이므로, 그와 같은 개정취지에 비추어 볼 때 이 사건 용역계약 체결 당시 과반수의 토지 등 소유자로부터 별도의 서면동의를 얻지 않았더라도 이 사건 용역계약이 유효하다고 주장한다. 그러나 위와 같이 법률 및 시행령이 개정됐다 하더라도 그 개정법령을 소급적용해야 한다는 규정이 존재하지 않는 이상 이 사건 용역계약에는 그 계약 체결 당시 시행 중이던 이 사건 법률과 시행령 및 운영규정이 적용된다고 할 것이므로, 원고의 위 주장은 이유 없다.