[1] 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속하고(헌법 제101조 제1항), 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판할 권한을 가지므로(법원조직법 제2조 제1항), 권리의무의 존부에 대하여 다툼이 있는 경우에는 그 권리의무의 주체는 최종적으로 법원의 심판을 받을 헌법상의 권리가 있고 법원도 그 심판청구를 받아들일 책무가 있다. 따라서 국가기관이 다른 국가기관에 대하여 한 조치라도 그것이 일반국민에 대한 행정처분 등과 동등하다고 평가할 수 있을 정도로 권리의무에 직접적이고 구체적인 영향을 미치고 그 조치의 위법성을 제거할 다른 법적 수단이 없는 경우에는, 국가기관의 지위에서 그 조치를 한 상대방 국가기관을 상대로 법원에 소를 제기하여 다툴 수 있는 당사자능력과 당사자적격이 있다고 봄이 상당하다. 다만 국가기관이 항고소송을 제기할 수 있다고 보기 위해서는 다른 국가기관이 행한 조치 및 그 조치에 불응한 경우에 부과될 수 있는 불이익처분의 근거법령과 그 내용, 침해되는 국가기관의 권리침해 내지 불이익의 내용과 정도, 우월적 지위에서 고권적인 권한행사로 볼 수 있는지 여부, 정부조직 내에서 가능한 해결조정 수단이 행정조직법 기타 법령상 존재하는지 여부, 권한쟁의에 관한 심판, 기관소송 등 다른 권리구제 수단으로 분쟁을 해결할 수 있는지 여부 등을 종합적으로 검토하여야 한다. [2] 불이익처분 원상회복 조치요구 통지의 상대방은 국가기관이지만, 그 처분의 내용과 효과가 단지 국가기관 또는 행정청 상호간의 조직법상의 권한 행사에 그치지 않고, 처분의 상대방이 국가기관의 지위에서 어떤 행위를 하거나 하지 아니하는 것은 위 통지에서 정한 조치요구를 이행하지 아니하는 작위 또는 부작위라고 인정이 되어 형사처벌 및 과태료의 제재까지도 받을 수 있는 이상, 위 통지는 그 상대방이 국가기관이라는 차이 외에는 일반 국민의 권리의무에 직접?구체적으로 영향을 주는 통상의 행정처분과 다를 바 없을 뿐만 아니라, 위 통지는 정부 조직 내에서 그 처분의 당부에 대한 심사?조정을 할 수 있는 다른 방도가 없고, 국가기관으로서의 경기도선거관리위원회 위원장이 그 소속 직원에 대하여 가지는 징계권이 제한되고 나아가 형사처벌 등 중대한 권익의 침해가 초래될 수 있는 처분임에도 불구하고 그 취소를 구할 다른 법적 수단도 없는바, 이와 같은 여러 요소들을 종합해 보면, 경기도선거관리위원회 위원장으로서는 위 통지를 한 국민권익위원회를 상대로 그 취소를 구하는 항고소송을 제기하는 것이 위와 같은 권한의 제약과 법적 지위의 불안을 한꺼번에 해소할 수 있는 가장 유효?적절한 수단이라 할 것이며, 법원으로서도 이를 받아들여 판단하는 것이 일체의 법률상의 쟁송에 대한 심판을 할 권한과 책임을 부여한 헌법의 명령에 부응하는 것이 된다고 할 것이라는 이유로 이 사건 소가 당사자능력, 경기도선거관리위원회 위원장적격의 흠결이 있어 부적법하다는 본안전 항변을 배척한 사례 [3] 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」(이하 ‘국민권익위원회법’이라 한다) 제2조 제4호 나목은 공공기관의 예산사용 및 재산관리 등의 과정에서 법령에 위반하여 공공기관에 재산상 손해를 가하는 행위를 포괄하여 부패행위로 규정하고 있는바, 이 규정을 형식적으로 해석하면 공직자 등이 고의적으로 불법적인 예산집행을 하는 경우에서부터 국가공무원법에 정한 성실의무 등 일반?추상적인 직무상 의무를 다하지 못한 경우까지 그로 인해 예산 및 재산관리와 관련한 손실이 발생했다고 평가되기만 하면 위 법에 정한 부패행위를 한 것으로 될 수 있다. 그러나 국민권익위원회 역시 정부조직법에 의한 행정기관의 하나이고(정부조직법 제5조), 특히 회계검사 및 직무감찰에 관해서는 감사원이 국가기관과 지방자치단체 및 그 관련기관들에 대하여 폭넓은 감사 및 조치 권한을 부여받고 있으므로(감사원법 제20조 이하 참조), 국민권익위원회도 정부기관 상호간 직무의 범위와 내재적 한계를 벗어나서 권한을 행사할 수는 없다고 할 것이다. 이를 참작하면, 위 국민권익위원회법 제2조 제4호 나목이 규정한 부패행위는 그 가목이 규정한 ‘공직자의 직권남용에 의한 사익 도모 행위’나 다목이 규정한 ‘부패행위의 강요 및 은폐’ 등 다른 부패행위의 유형과 균형을 이루는 정도의 부정행위로 평가될 만한 경우로 한정된다고 새김이 상당하다. 따라서 공직자의 단순한 부주의나 직무 소홀로 인하여 결과적으로 불필요하게 예산이 사용된 경우 또는 업무 재량의 범위 내에서 판단하여 직무를 수행하였으나 사후적으로 볼 때 최적의 선택이 되지 못하였다거나 다른 방식으로 업무처리를 하였더라면 예산 절감이 가능하였으리라는 등의 경우는 위 나목의 부패행위에 해당하지 않는다. [4] 부패행위 신고는 주민소환청구인 서명부가 허위 또는 무권한자에 의한 대리 작성 등으로 효력이 없는 것임에도 선관위 직원들이 그 조사·확인을 서두르고 소홀히 하여 주민소환투표 청구를 수리하고 그 투표절차를 진행하다가 이를 취소함으로써 그동안에 소요된 투표관리비용 상당의 재산산 손해를 입혔다는 것이다. 그러나 선관위 직원들이 위 신고내용처럼 서명부에 대한 조사?확인을 고의로 그르치거나 법령에 위반된다는 점을 분명하게 인지하고도 다른 불순한 목적 등을 가지고 직무를 잘못 수행하는 등으로 위 제4호 나목의 부패행위에 해당할 정도의 부정행위를 하였는지에 대해서는 이를 입증할 증거가 없고, 오히려 위 서명부 심사과정에서 일부 치밀하지 못한 부분이 있었다고 해도 이는 단순한 부주의나 직무 소홀에 의한 것에 지나지 않는 것으로 인정될 뿐이어서 이를 위 나목의 부패행위에 해당한다고 보기는 어렵다는 이유로 불이익처분 원상회복 조치요구 통지를 위법하다고 본 사례

● 사건의 개요 (1) 청구인 안ㅇ수는 피청구인 수원시 ㅇㅇ구 ㅇㅇ동선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표를 하였는바, 불교도로서 투표장소인 위 교회에 출입하는 것이 매우 부담스러웠다. (2) 청구인 정ㅇ욱은 피청구인 서울 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 투표소 입구에서 교회유인물을 나누어 주며 교회홍보를 하는 것을 보고 가톨릭교도로서 불쾌한 기분이 들었다. (3) 청구인 김ㅇ기는 피청구인 ㅇㅇ시 ㅇㅇ구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. ‘제17대 대통령선거를 위한 관할 제ㅇ 표소’를 기독교종교시설인 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고함에 따라 2007. 12. 19. 위 ㅇㅇㅇㅇ교회에서 투표하였는바, 불교도로서 투표소 정면에 종교적 상징물인 대형십자가가 가려지지 않은 채 투표가 진행되는 모습을 보고 불쾌한 기분이 들었다. (4) 이에 청구인들은 피청구인들인 위 각 동선거관리위원회들이 각 투표소를 기독교종교시설인 교회 내에 설치하기로 결정, 공고한 행위 및 피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 부당한 투표소 설치 결정을 취소 또는 변경하지 아니한 부작위가 비개신교도들인 청구인들의 종교의 자유, 선거권, 일반적 행동자유권, 평등권 등을 침해하였다고 주장하면서 2008. 2. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. ● 심판의 대상 이 사건의 심판대상은 피청구인 수원시 장안구 파장동선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 서울 강서구 ㅇㅇㅇ 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 화곡제1동 제ㅇ표소를 ㅇㅇ동교회 유치원에 설치한다고 공고한 행위, 피청구인 부천시 ㅇㅇ구 역곡ㅇ동 선거관리위원회가 2007. 12. 9. 제17대 대통령선거 역곡ㅇ동 제ㅇ투표소를 ㅇㅇㅇㅇ교회 예배실에 설치한다고 공고한 행위(이하 ‘이 사건 각 투표소 설치 공고’라 한다)와 ‘피청구인 중앙선거관리위원회가 나머지 피청구인들의 이 사건 각 투표소 설치 공고 행위를 취소 또는 변경하지 아니한 부작위’(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부이다. ● 결정이유의 요지 1. 헌법소원은 원래 국민의 기본권 침해를 구제하기 위한 제도이므로, 헌법소원심판청구가 적법하다고 하려면 제도의 목적상 청구인에 대한 권리보호의 이익이 있어야 한다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3, 판례집 1, 31, 38; 1994. 7. 29. 91헌마137, 판례집 6-2, 122, 133). 공권력 행사로 인한 기본권 침해가 이미 종료되고 그 기본권 침해 상태가 현재까지 계속되고 있지 않다면, 헌법소원심판청구를 인용하더라도 청구인의 기본권에 대한 침해를 종료시키거나 침해상태를 원상회복시킬 여지가 없으므로, 이러한 경우의 헌법소원심판청구는 청구인에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 이 사건의 경우, 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 2. 한편, 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 가사 헌법소원심판청구에 의한 결정이 청구인들의 주관적 권리를 구제하는 데 도움이 되지 아니하더라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법질서의 수호·유지를 위하여 그에 대한 헌법적 해명이 긴요한 경우에는 예외적으로 심판청구이익을 인정하여 이미 종료된 침해행위가 위헌이었음을 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 그런데, 이 사건 각 투표소 설치 공고의 근거규정인 공직선거법 제147조 제4항은 2010. 1. 25. 법률 제9974호로 “……종교시설 안에는 투표소를 설치하지 못한다. 다만, 종교시설의 경우 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 그러하지 아니하다.”라는 내용으로 개정되었다. 그리고, 이와 같은 개정법률에 따라 피청구인들은 2010. 6. 2. 실시된 전국동시지방선거에서 종전에 교회에 설치하였던 투표소를 모두 종교시설이 아닌 곳에 설치한 바 있다. 이러한 점들에 비추어 보면, 향후 이 사건에 있어서와 같은 피청구인들의 공권력 행사에 의하여 청구인들의 기본권이 반복적으로 침해될 위험성은 없어졌다고 할 것이고, 그 밖에 달리 이 사건 각 투표소 설치 공고가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부를 해명하는 것이 헌법질서의 수호·유지를 위하여 긴요하다고 볼 사정도 없다. 따라서, 이 사건 심판청구는 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 사안도 아니라 할 것이다. 3. 소결 제17대 대통령선거가 이미 종료되어 청구인들을 위한 주관적 권리보호이익이 더 이상 존재하지 아니하고, 심판청구의 이익을 예외적으로 인정할 수도 없으므로, 청구인들의 이 사건 심판청구는 부적법하다. [재판관 조대현의 별개의견] 대통령 선거의 투표소를 교회 기타 종교시설 안에 설치하는 것은 투표인들에게 종교적 행위를 요구하거나 강제하는 것이 아니다. 투표하기 위하여 종교시설 안에 들어가는 행위는 종교적 행위라고 볼 수 없다. 따라서 투표소를 종교시설 안에 설치하는 행위는 투표인들의 종교의 자유를 침해할 가능성이 있는 행위라고 볼 수 없으므로, 이를 심판대상으로 삼은 이 사건 헌법소원심판청구는 각하되어야 한다. [재판관 이강국, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 반대의견] 이 사건 각 투표소 설치 공고에 따른 제17대 대통령선거는 2007. 12. 19. 실시되어 이미 종료하였고, 위 공고에 의한 청구인들의 기본권 침해 상태가 현재까지 계속된다고 할 수도 없으므로, 이 사건 심판청구는 청구인들에 대한 관계에서 권리보호의 이익이 없다. 그러나 헌법소원은 청구인들에 대한 주관적 기본권 침해를 구제하는 것뿐만 아니라 객관적 헌법질서를 수호·유지하는 것도 목적으로 하는 제도이므로, 침해행위가 이미 종료되어 이를 취소할 여지가 없기 때문에 헌법소원이 주관적 권리구제에는 별 도움이 안되는 경우라도, 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정하여 이미 종료한 침해행위가 위헌이었음을 선언적 의미에서 확인할 필요가 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111, 판례집 4, 51, 56-57: 헌재 2009. 3. 26. 2006헌마240·371(병합), 판례집 21-1(상), 592, 603). 살피건대, 피청구인들이 투표소를 교회에 설치함으로 인하여 비개신교도들인 청구인들은 자신들의 종교적인 신념이나 세계관에 반하는 십자가가 걸려 있는 교회에서 투표하도록 강제당하게 되고, 이로 인하여 원하지 않는 종교시설을 출입하지 아니할 소극적인 종교적 행위의 자유가 침해될 가능성이 있다. 그런데 헌법재판소는 종교시설에 투표소를 설치하는 것이 종교의 자유 등의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 아직까지 헌법적 해명을 한 바 없고 헌법질서의 수호·유지와 기본권 보장을 위하여 긴요한 사항이므로 그에 관한 헌법적 해명이 중대한 의미를 지닌다. 더군다나, 공직선거법 제147조 제4항이 개정되어 피청구인들은 원칙적으로 투표소를 종교시설 안에 설치해서는 안 되게 되었으나, 투표소를 설치할 적합한 장소가 없는 부득이한 경우에는 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있도록 규정되어 있어 예외적인 경우에는 여전히 종교시설 안에 투표소를 설치할 수 있는 길이 열려 있다. 이러한 법 개정으로 인하여 종교시설 안에 투표소를 설치함으로써 청구인들의 기본권을 침해하는 행위가 앞으로도 반복될 위험성이 많이 줄었다고 하더라도, 예외적인 경우에 특정 종교시설 안에 투표소를 설치함으로 인하여 기본권이 침해될 가능성이 여전히 남아 있다. 그러므로 청구인들의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 아니한다 하더라도, 종교시설 내에 투표소를 설치하는 것이 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부에 관하여 헌법적 해명을 할 필요가 있는 중요한 사안일 뿐만 아니라 계속 반복될 수 있는 성질의 것이므로, 예외적으로 심판청구이익을 인정할 필요성이 있다. 따라서, 이 사건 심판청구의 적법성을 인정하여 본안에 나아가 판단하여야 할 것이다.

가. 입법부작위에는 다음과 같은 두 가지 유형이 있다. 첫째는 입법자가 헌법상 입법의무가 있는 어떤 사항에 관하여 전혀 입법을 하지 아니함으로써 “입법행위의 흠결이 있는 경우”이고, 둘째는 입법자가 어떤 사항에 관하여 입법은 하였으나 그 입법의 내용·범위·절차 등이 당해 사항을 불완전, 불충분 또는 불공정하게 규율함으로써 “입법행위에 결함이 있는 경우”이다. 일반적으로 전자를 진정입법부작위, 후자를 부진정입법부작위라고 한다(헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 제128호, 674, 675). 이 사건에서 청구인들은 공직선거법에서 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있도록 규정하지 아니한 것이 청구인들의 기본권을 침해한다고 주장하는바, 이는 공직선거법의 어떠한 규정이 불완전, 불충분 또는 불공정하다는 주장이 아니라 위와 같은 사항에 대하여 전혀 입법이 이루어지지 않았다는 주장이므로 이는 진정입법부작위에 해당한다. 나. 진정입법부작위에 대한 헌법소원은, 헌법에서 기본권보장을 위하여 법령에 명시적인 입법위임을 하였음에도 입법자가 이를 이행하지 아니한 경우이거나, 헌법해석상 특정인에게 구체적인 기본권이 생겨 이를 보장하기 위한 국가의 행위의무 내지 보호의무가 발생하였음이 명백함에도 불구하고 입법자가 아무런 입법조치를 취하지 아니한 경우에 한하여 허용된다(헌재 1989. 3. 17. 88헌마1, 판례집 1, 9, 17; 헌재 2007. 5. 31. 2006헌마1000, 공보 제128호, 674, 675 참조). 그렇다면 이 사건에서 과연 입법자에게 선거인이 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 규정을 만들어야 할 헌법상 의무가 존재하는지에 관하여 살펴본다. (1) 헌법규정상 입법의무가 존재하는지 여부 헌법 제24조는 “모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘법률이 정하는 바에 의하여’라는 의미는 선거권이 법률에 의하여 비로소 그 행사절차나 내용이 구체화된다는 의미, 즉 선거권의 의미와 내용의 실현이 법률을 통해 구체화된다는 의미이다(헌재 2007. 6. 28. 2004헌마644등, 공보 제129호, 763, 769). 따라서 입법자는 국민의 선거권이 제대로 실현될 수 있도록 입법할 의무가 있는데, 이에 따라 공직선거법 제147조에서는 투표소를 설치하는 방법에 관하여 규정하고 있다. 그러나 헌법에는 그 외에 선거권을 행사하기 위하여 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 두어야 한다는 입법의무를 명시적으로 규정하고 있지는 않다. 따라서, 헌법규정상 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수는 없다. (2) 헌법해석상 입법의무가 발생하는지 여부 헌법 제24조에 의하여 보장되는 선거권에는 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 권리도 포함된다. 따라서 모든 국민은 국가로부터 어떠한 제한도 받지 아니하고 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유를 가진다. 그러나 선거권의 행사절차나 내용은 법률을 통해 구체화되는 것이고 그 내용이 선거권자의 선거권행사를 제한하지 않는 한 헌법에 위반된다고 할 수는 없는데, 국민에게 선거권을 자유로이 행사할 수 있는 자유가 있다고 하여 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유까지 헌법상 보장된다고 보기는 어렵다. 선거관리위원회에서 결정한 투표소가 적절하지 않은 경우 이러한 선거관리위원회의 결정에 대하여 소송 등을 제기하여 다투는 방법으로 투표소를 변경하면 되고 반드시 선거인에게 다른 투표소를 선택할 권리를 주어야 하는 것은 아니며, 달리 헌법 제24조의 해석상 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유권으로서의 기본권이 도출된다고 볼 수 없기 때문이다. 또한, 양심의 자유를 규정하고 있는 헌법 제19조나 종교적 행위의 자유를 규정하고 있는 헌법 제20조 제1항 등을 해석하여 보더라도 특정 선거인이 자신의 종교적 양심에 합당하도록 투표소를 자유롭게 선택할 수 있는 자유권으로서의 기본권이 도출된다고 볼 수도 없다. 따라서 헌법해석상으로도 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 발생한다고 볼 수 없다. 다. 소결론 그렇다면 선거인이 투표소를 자유롭게 선택하도록 하는 규정을 만들어야 할 입법의무가 헌법상 도출되지 아니하므로, 이러한 입법의무가 존재함을 전제로 하여 그 입법부작위를 다투는 이 사건 심판청구는 부적법하다고 할 것이다.

권한쟁의심판은 국회의 입법행위 등을 포함하여 권한쟁의 상대방의 처분 또는 부작위가 헌법 또는 법률에 의하여 부여받은 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험이 있는 때 제기할 수 있는 것인데, 헌법상 국가에게 부여된 임무 또는 의무를 수행하고 그 독립성이 보장된 국가기관이라고 하더라도, 오로지 법률에 설치근거를 둔 국가기관이라면 국회의 입법행위에 의하여 존폐 및 권한범위가 결정될 수 있으므로, 이러한 국가기관은 ‘헌법에 의하여 설치되고 헌법과 법률에 의하여 독자적인 권한을 부여받은 국가기관’이라고 할 수 없다. 즉, 청구인이 수행하는 업무의 헌법적 중요성, 기관의 독립성 등을 고려한다고 하더라도, 국회가 제정한 국가인권위원회법에 의하여 비로소 설립된 청구인은 국회의 위 법률 개정행위에 의하여 존폐 및 권한범위 등이 좌우되므로, 헌법 제111조 제1항 제4호 소정의 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 해당한다고 할 수 없다. 결국, 권한쟁의심판의 당사자능력은 헌법에 의하여 설치된 국가기관에 한정하여 인정하는 것이 타당하므로, 법률에 의하여 설치된 청구인에게는 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다. << 재판관 김희옥, 재판관 민형기의 보충의견 >> 피청구인이 ‘국가인권위원회와 그 소속기관 직제를 개정한 것은 국가인권위원회법의 위임에 따른 것이고, 이와 별도로 위원회의 권한을 정한 위 법규정이 그 내용에 있어 아무런 변동이 없이 그대로 유지되고 있으므로, 특단의 사정이 없는 한 피청구인의 그러한 직제개편만으로는 곧바로 청구인의 권한이 침해될 것이라고 단정할 수는 없는 것이다. 이 사건 권한쟁의심판청구는 이 점에서도 마찬가지로 부적법하다. << 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 반대의견 >> 권한쟁의심판에 관한 헌법 및 헌법재판소법의 관련 규정, 권한쟁의심판과 기관소송의 관계 등에 비추어, 비록 법률에 의해 설치된 국가기관이라고 할지라도 그 권한 및 존립의 근거가 헌법에서 유래하여 헌법적 위상을 가진다고 볼 수 있는 독립적 국가기관으로서 달리 권한침해를 다툴 방법이 없는 경우에는 헌법재판소에 의한 권한쟁의심판이 허용된다고 보아야 할 것인바, 청구인은 바로 이 경우에 해당하므로 권한쟁의심판청구의 당사자 능력이 마땅히 인정되어야 하고, 따라서 본안에 나아가 청구인의 권한침해 여부에 관한 판단을 하여야 한다.

징계처분은 주로 행정조직 내부의 공무원관계의 질서유지를 목적으로 하는 것으로서 징계처분사유는 법령위반뿐만 아니라 직무상의 의무를 위반하거나 직무를 태만히 한 경우 직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 경우 등(국가공무원법 제78조 참조)에도 인정되고, 한편 경찰공무원이 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 경우 경찰공무원이 어떠한 조치를 취하지 아니한 것이 국가배상책임의 요건인 법령위반에 해당한다고 하려면 위와 같은 부작위가 객관적 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우이어야 할 것이다. 이 사건 범인들을 검거하지 못한 것과 관련하여 2009년4월30일 A는 ‘도주로를 차단하지 못한 점, B와 협조하여 법인검거를 하지 않은 점, 상황전파를 하지 않은 점, 총기를 전혀 사용치 않은 점 등’의 사유로 징계처분을, B는 ‘경찰장봉만을 소지한 채 범인검거를 시도하는 등 안이한 방법으로 범인을 검거하려 하였다는 점, 용의차량을 추격하는 과정에서 상황전파를 하지 않은 점, 용의차량 바퀴에 정조준하지 못한 점 등’의 사유로 징계처분을 각 받은 바, 위 각 징계사유에 나타난 바와 같이 A, B 등 경찰공무원들이 이 사건 범인들을 검거하는 과정에서 각 상황에 적합한 조치를 완벽하게 취하였다고 볼 수는 없으나 제1심이 적절히 설시한 바와 같이 위 경찰공무원들이 그 인적·물적 능력의 범위 내에서의 적절한 조치라는 판단에 따라 범죄의 진압 및 수사에 관한 직무를 수행한 이상 위 각 징계사유에 나타난 바와 같은 사정들만으로 그 직무수행이 객관적인 정당성을 상실하여 현저하게 불합리하였다고 보기 어렵고, 또한 위 징계사유의 주요 내용은 도주로를 차단하지 못하였다는 것과 범인들을 추격하는 과정에서 상황전파를 하지 아니하였다는 것인데, 이 사건 범인들이 C 식당에서의 대치상황에서 도주가 가능하였던 것은 범인들이 그 운전차량을 수회 전·후진하여 전방에 정차된 차량사이에 공간을 만들었기 때문임은 제1심 설시와 같으므로 후방도주로가 차단되었다고 하여 도주가 불가능하였다고 보기 어렵고(전방에는 이미 다른 차량들이 정차되어 있었던 상황이어서 전방도주로의 차단은 불필요하거나 불가능하였던 것으로 보인다), 갑 제11호증의 1 내지 4의 각 기재 및 변론전체의 취지에 의하면 위 경찰공무원들과 이 사건 범인들 간의 두번에 걸친 대치상황이 불과 수분 내에 모두 종료된 사실을 인정할 수 있어 위 경찰공무원들이 위 대치상황 중간에 상황전파를 하였다고 하여도 이 사건 범인들에 대한 검거가 가능하였다고 단정하기는 어렵다고 할 것이어서 원고가 주장하는 법령위반의 내용과 이 사건 손해의 발생사이에 상당인과관계가 있다고 볼 수도 없으므로 결국 원고의 주장은 받아들이기 어렵다.

형법 제140조 제1항의 공무상 표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다.

1. 권한쟁의심판에서는 처분 또는 부작위를 야기한 기관으로서 법적 책임을 지는 기관만이 피청구인적격을 가지므로, 이 사건 심판은 의안의 상정ㆍ가결선포 등의 권한을 갖는 국회의장을 상대로 제기되어야 한다. 국회부의장은 국회의장의 직무를 대리하여 법률안을 가결선포할 수 있을뿐(국회법 제12조 제1항), 법률안 가결선포행위에 따른 법적 책임을 지는 주체가 될 수 없으므로, 국회부의장에 대한 이 사건 심판청구는 피청구인 적격이 인정되지 아니한 자를 상대로 제기되어 부적법하다(이하, ‘피청구인’이라고만 표시되었을 경우 이는 국회부의장이 ‘피청구인 국회의장’의 직무를 대리한 것을 의미한다). << 재판관 조대현의 보충의견 >> 이 사건은 국회의 심의ㆍ표결행위를 전체적으로 심판대상으로 삼는 것이므로 국회를 대표하는 국회의장이 피청구인 적격을 가지고, 국회부의장은 국회의 대표자가 아니므로 피청구인 적격을 가진다고 볼 수 없다. 2. 가. 국회의원의 법률안 심의ㆍ표결권은 국민에 의하여 선출된 국가기관으로서 국회의원이 그 본질적 임무인 입법에 관한 직무를 수행하기 위하여 보유하는 권한으로서의 성격을 갖고 있으므로 국회의원의 개별적인 의사에 따라 포기할 수 있는 것은 아니다. 나. 이 사건 권한쟁의심판의 경우는 헌법상의 권한질서 및 국회의 의사결정체제와 기능을 수호ㆍ유지하기 위한 공익적 쟁송으로서의 성격이 강하므로, 청구인들 중 일부가 자신들의 정치적 의사를 관철 하려는 과정에서 피청구인의 의사진행을 방해하거나 다른 국회의원들의 투표를 방해하였다 하더라도, 그러한 사정만으로 이 사건 심판청구 자체가 소권의 남용에 해당하여 부적법하다고 볼 수는 없다. << 재판관 이동흡의 일부 각하의견 >> 일부 청구인들은 문제된 안건에 대하여 심의ㆍ표결권을 행사할 수 있었음에도 이를 행사하지 아니하였을 뿐만 아니라, 오히려 피청구인의 의사진행과 다른 국회의원들의 심의ㆍ표결권 행사를 원천적으로 불가능하게 하려고 적극적으로 방해하였는바, 위 청구인들에 대하여는 권한쟁의심판청구의 적법요건으로서 권리보호필요성이 인정되지 아니하므로, 위 청구인들의 심판청구는 각하되어야 한다. 3. 가. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현의 적법의견 제안취지의 설명에 관한 국회법 규정의 취지는 심의ㆍ표결에 참가할 국회의원으로 하여금 제안된 법률안의 취지와 내용을 알게 하고자 하는 것이다. 이 사건에서 국회의원들이 실제로 신문법 수정안을 표결할 때에는 법률안의 취지와 내용을 알 수 있는 상태에 있었으므로, 신문법 수정안에 대한 제안취지의 설명은 이루어졌다고 볼 것이다. 따라서 피청구인이 제안취지 설명에 관한 국회법 제93조를 위배하여 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 보기는 어렵다. << 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 적법의견 >> 신문법 수정안이 표결개시 선언될 때 e-의안시스템에 입력되었을 뿐 아직 회의진행시스템에 입력되지 아니한 절차적 흠결이 있다. 그러나, 청구인들이 e-의안시스템에 의하여도 신문법 수정안의 내용을 파악할 수 있었고, 표결이 실질적으로 개시되기 전에 의안이 회의진행시스템에 입력된 이상, 회의장의 질서가 극도로 문란하였던 상황에서 피청구인이 위와 같은 제안취지 설명을 유효한 것으로 보고 표결 절차를 진행한 것은 국회의장의 자율적 의사진행권한범위를 벗어나지 아니하였다. 따라서 국회법 제93조에 위배되어 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해할 정도에 이르렀다고 보기는 어렵다. << 재판관 김희옥, 재판관 김종대, 재판관 송두환의 위법의견 >> 법률안 제안취지의 설명은 의안에 대한 질의ㆍ토론 및 표결을 위한 의사결정의 불가결한 전제가 되므로, 일반적인 ‘구두설명’이 아닌 다른 방식으로 대체되는 경우 제안자가 직접 설명한 것과 다름없다고 인정될 정도로 용이하고 간편한 방식으로, 질의ㆍ토론 및 표결 절차가 진행되기 전에 이루어져야 한다. 이 사건에서 신문법 수정안 표결 선포 후 표결이 실제로 개시되기 30여초 전에 해당 안건을 회의진행시스템에 입력한 것으로는 국회법이 요구한 ‘안건의 제안취지 설명’이 이루어졌다고 볼 수 없다. 결국, 피청구인은 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여 제안자의 취지설명도 없는 상태에서 표결을 선포한 잘못이 있고, 따라서 국회법 제93조 단서에 위배되어 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다. 나. 재판관 이강국, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 위법의견 국회의 심의 절차는 의회주의 이념을 기초로 하는 국회 입법 절차의 본질적인 부분이다. 국회법 제93조도 심의 절차를 특별한 사유가 없는 한 입법 절차에서 반드시 거쳐야 할 절차로 규정하고 있고, 특히 위원회의 심사를 거치지 아니한 안건에 대하여는 본회의의 의결에 의하여도 질의ㆍ토론 절차를 생략할 수 없도록 함으로써 안건에 관한 심의가 보장되도록 하고 있다. 피청구인은 신문법안을 다른 법안들과 일괄 상정하고, 그 즉시 그에 대한 질의ㆍ토론은 실시하지 않겠다고 선언한 다음 곧바로 위원회의 심사를 거치지 않은 신문법 수정안에 대한 표결을 선포하였으며, 표결선포 후 약 11분 가량이 지난 후에야 신문법 수정안이 회의진행시스템에 입력되고, 그로부터 약 30초 후에 투표가 시작된 점 등의 회의 진행상황에 비추어보면, 청구인들이 피청구인의 표결선포 전에 질의나 토론 신청을 준비하는 것은 물리적으로 불가능하였다. 또한 국회법 제110조 제2항에 따라 표결선포 이후에는 질의ㆍ토론 자체가 허용되지 않으므로, 피청구인이 의안 내용을 사전에 제공하지 아니한 채 표결선포를 함으로써 질의 및 토론 신청의 기회는 실질적으로 봉쇄되었다. 이러한 사정을 종합하면, 피청구인이 청구인들에게 신문법 수정안에 대한 질의· 토론 신청을 할 수 있는 기회를 사전에 부여하였다고 볼 수 없으므로, 이러한 상태에서 질의ㆍ토론 절차를 생략한 피청구인의 의사진행은 국회법 제93조를 위배하여 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다. << 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 위법의견 >> 위원회의 심사를 거치지 않고 바로 본회의에 상정된 법률안의 경우에 국회의장이 질의ㆍ토론 신청이 있었는지 여부를 확인하거나 이를 언급도 하지 아니한 채 질의ㆍ토론을 생략하고 곧바로 표결처리에 나아가는 의사진행은 국회의장의 의사진행 권한의 한계를 넘어 청구인들의 질의ㆍ토론의 기회를 봉쇄하는 것으로서 정당화될 수 없으므로, 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이다. << 재판관 이공현, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 적법의견 >> 국회의장은 질의ㆍ토론 절차를 진행함에 있어 질의 유무를 확인한 후 질의 신청이 없으면 토론에 들어가고, 토론 신청도 없는지 확인한 후 표결에 들어가는 것이 원칙이나, 회의 운영상 질의 신청이 없는 경우에는 질의 부분을 생략하고 다음 단계로 넘어가도 무방하고, 이는 토론의 경우도 동일하다. 피청구인은 의사진행이 정상적으로 이루어질 수 없는 상황에서, 청구인들의 의사진행 저지행위에 비추어 의안에 대한 질의ㆍ토론이 없을 것으로 예상하여 신문법 원안 또는 수정안에 대하여 질의ㆍ토론 신청 유무를 확인하지 않은 채 질의ㆍ토론을 생략한 후 표결을 선포하였는바, 제반 사정과 국회의 자율성에 비추어 볼 때, 피청구인의 그러한 판단이 객관적으로 명백히 잘못되어 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였다고 보기 어렵다. 다. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 조대현, 재판관 김희옥, 재판관 송두환의 위법의견 헌법 제49조가 천명한 다수결의 원칙은 국회의 의사결정 과정의 합리성 내지 정당성이 확보될 것을 전제로 한 것이고, 국회의원의 법률안 표결권은 국회의 구성원으로서 자신과 다른 국회의원의 표결권이 모두 정당하게 행사되고 확인되는 과정을 거쳐 국회의 최종 의사로 확정되는 국회입법권의 근본적인 구성요소이다. 따라서 법률안에 대한 표결의 자유와 공정이 현저히 저해되고 이로 인하여 표결 결과의 정당성에 영향을 미칠 개연성이 인정되는 경우라면, 그러한 표결 절차는 헌법 제49조 및 국회법 제109조가 규정한 다수결 원칙의 대전제에 반하는 것으로서 국회의원의 법률안 표결권을 침해한다. 신문법 수정안 표결 전후의 무질서하였던 회의장 상황 및 현행 전자투표 방식의 맹점 등을 고려할 때, 피청구인으로서는 표결과정에서 요구되는 최소한의 질서를 확보하고 위법한 투표행위나 투표 방해행위를 제지하는 등의 조치를 취하였어야 함에도 그러지 못한 결과, 신문법 수정안에 대한 표결 과정에 권한 없는 자에 의한 임의의 투표행위, 위법한 무권 또는 대리투표행위로 의심받을 만한 여러 행위, 투표방해 또는 반대 투표행위 등 정상적인 절차에서 나타날 수 없는 투표행위가 다수 확인되는바, 신문법 수정안에 대한 표결 절차는 자유와 공정이 현저히 저해되었다. 신문법 수정안 표결 전후 상황, 위법의 의심이 있는 투표행위의 횟수 및 정도 등을 종합하면, 신문법 수정안의 표결 결과는 극도로 무질서한 상황에서 발생한 위법한 투표행위, 정당한 표결권 행사에 의한 것인지를 객관적으로 가릴 수 없는 다수의 투표행위들이 그대로 반영된 것으로서, 표결과정의 현저한 무질서와 불합리 내지 불공정이 표결 결과의 정당성에 영향을 미쳤을 개연성이 있다. 결국, 피청구인의 신문법안 가결선포행위는 헌법 제49조 및 국회법 제109조의 다수결 원칙에 위배되어 청구인들의 표결권을 침해한 것이다. << 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 적법의견 >> 피청구인의 신문법안 가결선포행위가 국회의원인 청구인들의 표결권을 침해하였다고 하기 위하여는, 신문법안 표결이 극도의 혼란 속에서 이루어졌고 그 과정에서 비전형적인 투표행위가 있었다고 하더라도, 그것이 실제 표결 결과에 영향을 미쳐 청구인들의 투표가치를 훼손하였다고 인정할 수 있어야 한다. 그러나 이 사건 증거만으로는 이러한 점을 인정하기에 부족하므로, 청구인들의 표결권이 침해되었다고 볼 수 없다. << 재판관 김종대의 적법의견 >> 국회의 자율권을 존중하여야 하는 헌법재판소로서는 국회의장의 법률안 가결선포행위와 관련된 의사진행 절차상의 제반 사실을 인정함에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 국회본회의 회의록의 기재 내용에 의존할 수밖에 없다. 따라서 청구인들이 주장하는 무권 또는 대리투표 등이 국회본회의 회의록에 명기되어 있지 아니한 이 사건의 경우 특별한 사정이 없는 한 국회의 의사진행 절차가 적법하게 이루어졌다고 볼 수밖에 없다. 4. 가. 방송법안의 경우 의안이 회의진행시스템에 입력된 후 법률안에 대한 표결이 선포되었고 그러한 상태가 표결 종료 시까지 유지되어 있었으므로, 국회법 규정이 요구하는 의안에 대한 제안취지 설명은 이루어졌다고 볼 것이다. 나. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 민형기, 재판관 목영준의 적법의견 방송법안의 경우 청구인들은 표결이 선포되기 전에 질의나 토론을 신청할 기회가 충분히 있었는바, 질의나 토론 신청이 있었다는 점이 명백하지 않은 이상 질의나 토론 신청이 없는 것으로 판단하고 의사를 진행한 피청구인의 판단은 존중되어야 한다. 또한 이 사건 당일 장내가 소란하여 의사진행이 정상적으로 이루어질 수 없는 상황이었으므로, 피청구인이 위 각 법률안에 대한 표결에 앞서 질의ㆍ토론 신청의 유무를 적극적으로 확인하는 발언을 하지 않았더라도, 그것이 국회법 제93조에 위배한 것으로 보기는 어렵다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 위법의견 >> 질의와 토론의 기회를 실질적으로 부여하는 것은 의회민주주의 원리 등에서 도출되는 법률안 심의ㆍ표결권의 본질적 내용을 구성한다. 방송법안의 경우 청구인들에게 미리 질의나 토론 신청을 준비할 시간적 여유를 주지 않은데다, 질의ㆍ토론 신청 유무를 확인하지도 아니함으로써 청구인들이 의안의 내용을 실질적으로 파악하여 질의ㆍ토론을 신청하는 것이 사실상 불가능하였던 것으로 보이므로, 청구인들에게 질의ㆍ토론의 기회가 주어졌다고 볼 수 없다. 질의ㆍ토론을 임의로 생략할 권한이 없는 피청구인이 장내소란을 이유로 질의ㆍ토론을 실시하지 않겠다고 공언한 것은 그 발언의 효력 유무와는 무관하게 질의와 토론을 사실상 불가능하게 할 수 있는 것으로서 자율적 의사진행 권한의 한계를 넘는 것으로 보아야 한다. << 재판관 김종대, 재판관 이동흡의 위법의견 >> 앞서 신문법안에 대한 판단에서 본 바와 같다. 다. 재판관 조대현, 재판관 김종대, 재판관 민형기, 재판관 목영준, 재판관 송두환의 위법의견 헌법 제49조 및 국회법 제109조는 의결정족수에 관하여 일부 다른 입법례와는 달리, 의결을 위한 출석정족수와 찬성정족수를 병렬적으로 규정하고 있고, ‘재적의원 과반수의 출석’과 ‘출석의원의 과반수의 찬성’이라는 규정의 성격이나 흠결의 효력을 별도로 구분하여 규정하고 있지 아니하다. 국회의원이 특정 의안에 반대하는 경우 회의장에 출석하여 반대투표하는 방법 뿐만 아니라 회의에 불출석하는 방법으로도 반대 의사를 표시할 수 있으므로, ‘재적의원 과반수의 출석’과 ‘출석의원 과반수의 찬성’의 요건이 국회의 의결에 대하여 가지는 의미나 효력을 달리 할 이유가 없다. 전자투표에 의한 표결의 경우 국회의장의 투표종료선언에 의하여 투표 결과가 집계됨으로써 안건에 대한 표결 절차는 실질적으로 종료되므로, 투표의 집계 결과 출석의원 과반수의 찬성에 미달한 경우는 몰론 재적의원 과반수의 출석에 미달한 경우에도 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 볼 수밖에 없다. 결국 방송법 수정안에 대한 1차 투표가 종료되어 재적의원 과반수의 출석에 미달되었음이 확인된 이상, 방송법 수정안에 대한 국회의 의사는 부결로 확정되었다고 보아야 하므로, 피청구인이 이를 무시하고 재표결을 실시하여 그 표결 결과에 따라 방송법안의 가결을 선포한 행위는 일사부재의 원칙(국회법 제92조)에 위배하여 청구인들의 표결권을 침해한 것이다. << 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥, 재판관 이동흡의 적법의견 >> 헌법 제49조 및 국회법 제109조의 ‘재적의원 과반수의 출석’이라는 의결정족수는 국회의 의결을 유효하게 성립시키기 위한 전제요건인 의결능력에 관한 규정으로서, ‘출석의원 과반수의 찬성’이라는 다수결 원칙을 선언한 의결방법에 관한 규정과는 그 법적 성격이 구분된다. 따라서 의결정족수에 미달한 국회의 의결은 유효하게 성립한 의결로 취급할 수 없다. 국회에서의 실무 관행도 이와 같고, 의결정족수를 국회의 의결을 유효하게 성립시키기 위한 전제요건으로 보는 것은 비교법적으로도 공통된 것으로서, 이렇게 보지 않을 경우 소수의 국회의원만이 참석한 상태에서의 표결도 가능하고 이 때에는 굳이 투표 결과를 확인할 필요도 없이 부결이 된다는 결론에 이르게 되어 대의민주주의의 원리에도 부합하지 않는다. 따라서 방송법 수정안에 대한 투표가 종료된 결과 재적의원 과반수의 출석이라는 의결정족수에 미달된 이상, 방송법 수정안에 대한 국회의 의결이 유효하게 성립되었다고 할 수 없으므로, 피청구인이 방송법 수정안에 대한 재표결을 실시하여 그 결과에 따라 방송법안의 가결을 선포한 것이 일사부재의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 5. 가. 앞서 방송법안에 대한 판단[4-(가), (나)]에서 본 바와 같다. 나. 국회법상 수정안의 범위에 대한 어떠한 제한도 규정되어 있지 않은 점과 국회법 규정에 따른 문언의 의미상 수정이란 원안에 대하여 다른 의사를 가하는 것으로 새로 추가, 삭제 또는 변경하는 것을 모두 포함하는 개념이라는 점에 비추어, 어떠한 의안으로 인하여 원안이 본래의 취지를 잃고 전혀 다른 의미로 변경되는 정도에까지 이르지 않는다면 이를 국회법상의 수정동의에 해당하는 것으로 볼 수 있다. 6. 재판관 민형기, 재판관 목영준의 기각의견 앞서 본 바와 같이 신문법안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것으로 볼 수는 없으므로, 위 가결선포행위가 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해함을 전제로 구하는 무효확인 청구는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. << 재판관 이강국, 재판관 이공현의 기각의견 >> 권한쟁의심판 결과 드러난 위헌ㆍ위법 상태를 제거함에 있어 헌법재판소는 피청구인의 정치적 형성권을 가급적 존중하여야 하므로, 재량적 판단에 의한 무효확인 또는 취소로 처분의 효력을 직접 결정하는 것은 권한질서의 회복을 위하여 헌법적으로 요청되는 예외적인 경우에 한정되어야 한다. 이 사건에 있어서도 국회의 입법에 관한 자율권을 존중하는 의미에서 헌법재판소는 처분의 권한 침해만을 확인하고, 권한 침해로 인하여 야기된 위헌ㆍ위법상태의 시정은 피청구인에게 맡겨 두는 것이 바람직하다. << 재판관 김종대의 기각의견 >> 피청구인의 가결선포행위가, 무효나 취소소송의 대상이 될 수 있는 행정처분의 성격을 갖는 경우가 아닌 한, 국회의 법률제정과정에서 비롯된 국회의원과 국회의장 사이의 이 사건 권한쟁의심판사건에 있어서 헌법재판소의 권한쟁의심판권은 피청구인이 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해하였는지 여부를 확인하는 것에 그치고, 그 후 법률안 가결선포행위의 효력에 대한 사후의 조치는 오직 국회의 자율적 의사결정에 의하여 해결할 영역에 속한다. << 재판관 이동흡의 기각의견 >> 이 사건 각 법률안 가결선포행위의 무효 여부는 그것이 입법 절차에 관한 헌법의 규정을 명백히 위반한 흠이 있는지 여부에 의하여 가려져야 한다. 이 사건 신문법안은 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 중 압도적 다수의 찬성으로 의결되었는바, 위 법률안 의결과정에서 피청구인의 질의·토론에 관한 의사진행이 국회법 제93조에서 규정한 절차를 위반하였다 하더라도, 다수결의 원칙(헌법 제49조), 회의공개의 원칙(헌법 제50조)등 헌법의 규정을 명백히 위반한 경우에 해당하지 아니하므로 무효라고 할 수 없다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 인용의견 >> 신문법안은 위원회의 심사를 거치지 아니하여 국회 본회의에서 질의ㆍ토론을 생략할 수 없음에도 불구하고 제안취지 설명이나 질의ㆍ토론 절차를 거치지 아니한 채 표결된 것이므로, 국회의 의결을 국민의 의사로 간주하는 대의효과를 부여하기 위한 실질적 요건을 갖추지 못하였다. 따라서 신문법안에 대한 국회의 의결은 국민의 의사로 간주될 수 없으므로 무효라고 봄이 상당하다. 더구나 신문법안의 경우 질의ㆍ토론 절차가 생략된 점 외에도, 표결 절차의 공정성, 표결 결과의 진정성을 의심하지 않을 수 없는바, 위의 사유들은 중첩적으로 결합하여 중대한 무효사유를 구성한다. << 재판관 김희옥의 인용의견 >> 권한쟁의심판제도는 국가권력의 통제를 통한 권력분립의 실현과 소수의 보호를 통한 민주주의의 실질화, 객관적 헌법질서 유지 및 관련 국가기관의 주관적 권한의 보호를 목적으로 한다. 헌법재판소법 제61조 제2항, 제66조 제1, 2항도 권한쟁의심판이 객관적 쟁송과 주관적 쟁송의 성격을 동시에 지니고 있음을 나타낸다. 따라서 신문법안의 가결을 선포한 피청구인의 행위가 헌법과 국회법에 위배되는 것으로 인정한 이상 무효확인 청구를 인용함이 상당하다. 7. 재판관 이강국, 재판관 이공현, 재판관 김희옥의 기각의견 앞서 본 바와 같이 방송법안 가결선포행위가 청구인들의 법률안 심의ㆍ표결권을 침해한 것으로 볼 수는 없으므로, 위 가결선포행위가 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것임을 전제로 한 무효확인 청구는 나아가 판단할 필요 없이 이유 없다. << 재판관 민형기, 재판관 이동흡, 재판관 목영준의 기각의견 >> 헌법재판소법 제66조는 권한침해확인과 아울러 원인되는 처분의 취소 또는 무효확인까지 할 것인지 여부를 헌법재판소의 재량에 맡겨놓고 있는바, 우리 헌법은 국회의 의사 절차에 관한 기본원칙으로 제49조에서 ‘다수결의 원칙’을, 제50조에서 ‘회의공개의 원칙’을 각 선언하고 있으므로, 결국 법률안의 가결선포행위의 효력은 입법 절차상 위 헌법규정을 명백히 위반한 하자가 있었는지에 따라 결정되어야 할 것이다. 피청구인의 방송법안 가결선포행위는 비록 국회법을 위반하여 청구인들의 심의ㆍ표결권을 침해한 것이지만, 그 하자가 입법 절차에 관한 헌법규정을 위반하는 등 가결선포행위를 취소 또는 무효로 할 정도에 해당한다고 보기 어렵다. << 재판관 김종대의 기각의견 >> 앞서 신문법안 가결선포행위의 무효확인 청구에서 밝힌 바와 같은 이유로, 방송법안 가결선포행위의 무효확인 청구도 기각되어야 한다. << 재판관 조대현, 재판관 송두환의 인용의견 >> 방송법안의 경우 질의ㆍ토론 절차가 생략되어 심의ㆍ표결권을 침해한 절차의 하자가 이미 중대한 경우이므로 국회법 제92조(일사부재의) 위반의 점도 부가적 사유로 삼아, 가결선포행위의 무효를 선언하여야 한다.

군인과 일반 공무원은 그 직무 자체의 성격은 다소 차이가 있을 수 있으나, 군인연금법과 공무원연금법은 그 입법 목적, 연금의 구조 및 체계 등에 있어 많은 공통점이 있고, 또 사회보장의 필요성이나 보호가치의 측면에서 위 두 집단은 본질적인 차이가 없음에도, 이 사건 법률조항은 장해급여수급권이 인정되는 일반 공무원과 달리 합리적 이유없이 군인을 차별취급하고 있다. 또한 이 사건 법률조항은 ‘퇴직 이후에 폐질상태가 확정된 군인’을 상이연금 지급대상에서 제외시킴으로서 ‘퇴직 이전에 폐질상태가 확정된 군인’과 차별하고 있으나, 폐질상태가 언제 확정되는지 여부는 질병의 특수성이나 근무환경 등 우연한 사정에 따라 좌우될 수 있는 점 등에 비추어 볼 때, 이 경우에도 차별취급을 정당화할만한 합리적인 이유가 있다고 보기 어렵다. 이 사건 법률조항은 평등의 원칙을 규정한 헌법 제11조 제1항에 위반된다. 다만, 이 사건 법률조항을 단순위헌으로 선언하여 즉시 그 효력을 상실하게 하는 경우에는 법적 공백상태와 부작용이 초래될 우려가 있는 점 등을 고려하여, 헌법불합치 결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적으로 계속 적용을 명하기로 한다. << 재판관 조대현의 별개의견 >> 군인연금법 제23조 제1항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 것은 헌법에 위반된다고 할 것이지만, 군인연금법 제23조 제1항이 현재 규정하고 있는 내용은 헌법에 위반된다고 볼 수 없고 이 사건 심판대상도 아니므로, 이에 대하여 위헌이나 헌법불합치를 선언해서는 안 되고, 군인연금법 제23조 제1항이 군인이 공무상 질병 또는 부상으로 퇴직한 후에 폐질상태로 된 경우에 상이연금을 지급하도록 규정하지 아니한 입법부작위에 대해서만 위헌을 선언해야 한다.

민법 제760조 제3항의 방조라 함은 불법행위를 용이하게 하는 직접, 간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 작위에 의한 경우뿐만 아니라 작위의무 있는 자가 그것을 방지하여야 할 여러 조치를 취하지 아니하는 부작위로 인하여 불법행위자의 실행행위를 용이하게 하는 경우도 포함하는 것이고, 형법과 달리 손해의 전보를 목적으로 하여 과실을 원칙적으로 고의와 동일시하는 민법의 해석으로서는 과실에 의한 불법행위의 방조도 가능하다고 할 것이며, 이 경우의 과실의 내용은 불법행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 이 의무에 위반하는 것을 말하고, 방조자에게 공동불법행위자로서의 책임을 지우기 위해서는 방조행위와 피방조자의 불법행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다. ☞ 피고가 사채업자로부터 돈을 빌리면서 피고 아버지의 인감증명서를 사채업자에게 교부하였고, 사채업자가 그 피고 아버지의 인감증명서 등을 이용하여 피고 아버지 명의로 원고 회사로부터 대출을 받은 사안에서, 원심 판시와 같은 사정만으로 피고가 그가 교부한 인감증명서를 이용하여 위 사채업자가 대출을 받는 등의 불법행위를 저지를 것을 알았거나 쉽게 알 수 있었음을 단정할 수 없음에도 피고에게 불법행위의 방조책임을 인정한 원심을 파기한 사례

1. 이른바 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나, 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여 비록 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결한다 하더라도, 이는 구 저작권법 제2조 제14호에 규정된 ‘유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’에 해당하지 아니하고, 또한 저작물의 전송의뢰를 하는 지시 또는 의뢰의 준비행위로 볼 수 있을지언정 같은 조 제9의2호에 규정된 ‘송신하거나 이용에 제공하는 것’에 해당하지 아니함은 물론, 같은 법 제19조에서 말하는 ‘유형물을 진열하거나 게시하는 것’에도 해당하지 아니한다. 그러므로 위와 같은 링크를 하는 행위는 구 저작권법이 규정하는 복제, 전송 및 전시에 해당하지 않는다. 2. 구 저작권법은 제12조 제1항에서 ‘저작자는 저작물의 원작품이나 그 복제물에 또는 저작물의 공표에 있어서 그의 실명 또는 이명을 표시할 권리를 가진다’고 규정하고, 같은 조 제2항 본문에서 ‘저작물을 이용하는 자는 그 저작자의 특별한 의사표시가 없는 때에는 저작자가 그의 실명 또는 이명을 표시한 바에 따라 이를 표시해야 한다’고 규정하고, 제34조 제1항 본문에서 ‘이 절의 규정에 의하여 저작물을 이용하는 자는 그 출처를 명시해야 한다’고 규정하고 있는 바, 위 각 법률조항의 입법취지나 관련 법규정 등에 비추어 볼 때 구 저작권법 제12조 제2항, 제34조 제1항 각 본문에서 규정한 ‘저작물을 이용’한다고 함은 같은 법에서 저작자의 권리로서 보호하는 복제, 전송, 전시 등과 같은 방식으로 저작물을 이용하는 것을 의미한다고 봄이 상당하다. 3. 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있다 하더라도, 위와 같은 사정만으로 곧바로 위 서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다. 다만 저작권 침해 게시물이 게시된 목적, 내용, 게시기간과 방법, 그로 인한 피해의 정도, 게시자와 피해자의 관계, 삭제 요구의 유무 등 게시에 관련한 쌍방의 대응태도, 관련 인터넷 기술의 발전 수준, 기술적 수단의 도입에 따른 경제적 비용 등에 비추어, 위 서비스제공자가 제공하는 인터넷 게시공간에 게시된 저작권 침해 게시물의 불법성이 명백하고 위 서비스제공자가 위와 같은 게시물로 인하여 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제 및 차단 요구를 받은 경우는 물론, 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라 하더라도 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드러나며 또한 기술적, 경제적으로 그 게시물에 대한 관리·통제가 가능한 경우에는 위 서비스제공자에게 그 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취해야 할 의무가 있으므로, 이를 위반하여 게시자의 저작권 침해를 용이하게 하는 경우에는 위 게시물을 직접 게시한 자의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임이 성립한다. ☞ 인터넷 포털사이트 운영회사인 피고가 그 웹사이트에서 ‘해외이미지’라는 분류를 통해 검색되는 원고의 사진 또는 그 복제물의 원래의 이미지 또는 이를 축소, 변환한 상세보기 이미지를 자신이 직접 관리하는 서버 등의 유형물에 저장하였다고 단정하기에 부족하다는 이유로 원심판결 중 피고에게 그 복제권, 전송권 및 전시권 침해로 인한 손해배상책임을 인정한 부분을 파기하면서, 다만 위 ‘해외이미지’라는 분류를 통해 검색되는 원고의 사진 또는 그 복제물에 관하여 피고에게 원고의 성명표시권 침해 또는 출처명시의무 위반은 인정하지 않고, 또한 피고의 회원들이 피고가 제공하는 게시판 기능을 이용하여 자신의 게시판에 원고의 허락 없이 올린 원고 사진의 복제물에 관하여, 피고에게 방조에 의한 공동불법행위자로서의 책임을 지울 수 없다고 한 원심판결부분은 수긍한 사례.